司法裁判參與金融協同治理的界限

一問題的提出

金融監管權是行政權的分支，其與司法權的關系是學界的經典議題。近年來，隨著金融監管改革的深入推進，金融監管權與司法權在金融活動治理中日漸呈現出協同互補的態勢。例如，最高人民法院2019年《第九次全國民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》）明確提出，“要正確處理民商事審判基本原則與行政監管關系”，既有研究也提倡法院的司法裁判功能應當與金融監管在金融治理方面形成協同效應[1]。在司法裁判參與金融活動協同治理的背景下，法院常常在金融糾紛中援用合同違法無效規則，將金融監管部門制定的金融監管規則作為否認金融合同效力的依據，以參與對金融活動的協同治理。

但是，在司法裁判與金融監管協同治理的背景下，需要分析的理論問題是：法院為何要通過司法裁判回應金融監管？尤其是，法院為何需要在金融活動主體之間的私法糾紛中對金融進行協同治理？如果承認法院應當參與協同治理金融活動，那么還需要分析的問題是：法院在適用合同違法無效規則而援引金融監管規范時，應當如何判定金融合同的效力？這些問題在我國《民法典》及其司法解釋頒布后尤為突出。《民法典》第153條一改合同法及其司法解釋中有關合同違法無效規則的“二分法”判斷模式，《民法典合同編通則司法解釋》第16條和第17條設定的公法規范解釋路徑對法院參與金融活動協同治理提出了更高的要求。

基于上述問題意識，本文將分析法院通過司法裁判參與金融活動協同治理的必要性，并在此基礎上結合我國《民法典》和《民法典合同編通則司法解釋》的規定，深人探討法院通過合同違法無效規則援引金融監管規范，判定金融合同效力并治理金融活動的邊界。

二法院參與金融協同治理的必要性

2018年最高人民法院在“天策公司和偉杰公司股權代持糾紛案”中認為，天策公司和偉杰公司簽訂的《信托持股協議》，因違反保監會制定的《保險公司股權管理辦法》中禁止代持保險公司股權的規定而無效①。有觀點將之視為法院運用“穿透式”金融監管政策對私法自治的過度干預[2];但也有觀點贊揚該判決具有突破性和代表性[3]。究其實質，該案反映出的核心問題是：法院是否有必要在民商事糾紛中回應或配合金融監管部門對金融活動的規制？本文認為，由于司法是金融市場的有機組成部分和法院主動回應公共事務的特性，法院應當與金融監管部門對于金融活動形成有效的協同治理。

（一）司法是金融市場的有機組成部分

包括司法在內的法律制度是建構和推動金融市場發展必不可少的部分。20世紀90年代，拉波塔（LaPorta）等四位經濟學家（合稱LLSV）提出的“法律與金融\"理論認為，法律對金融市場（尤其是證券市場）繁榮有顯著影響。LLSV通過計量分析發現，英美法系國家因具備強大的投資者保護機制而擁有高度發達的證券市場；大陸法系國家的證券市場因投資者保護規范不足、法院執行效果低下和股權高度集中而極度疲軟[4]。在他們看來，法律是金融市場的外生性因素，法律規范健全與否是影響金融市場繁榮程度的因素之一，而法院能否有效地處理金融案件也會對金融市場產生直接影響。按照LLSV 的理論，普通法系的法院在司法過程中可通過法官造法解決金融糾紛，并進而形成判例為金融市場參與者提供更具預測性的法律規則;大陸法系法院卻因更強調法律的形式主義和教條主義，無法在規則創制層面為金融創新提供制度保障[5]。總的來說，LLSV 提出的“法律與金融”理論創造性地將法律作為影響金融市場發展的考量因素。

但是，法律不僅是金融市場中的建構性力量，也可能成為金融危機的催化劑。LLSV主要從金融市場出發單向性地看待法律對金融市場的影響，但在法學人士看來，金融市場實際上是由各種私法制度（契約法、財產法）和公法制度（金融監管法）共同構建的，法律是金融市場發展的內生性制度力量，也是造成金融市場不穩定的固有因素[6]。例如，我國商業銀行的理財產品之所以能夠在過去十余年間發展為中國式的影子銀行，金融監管部門的監管規范和法院對此類理財合同保本保收益約定的認可，二者在其中功不可沒[7]。因此，法律（尤其是金融監管法）對金融危機的形成也有推波助瀾的作用。

既然法律是金融市場的有機組成部分，故而法院在司法過程中也應扮演維護金融市場穩定發展的角色。這一點在現實中也可以得到諸多事例的佐證。例如，歐盟委員會建立區域自由化的金融市場和推行統一化金融監管，不僅要通過歐盟層面的各類指令來實現，也需要歐洲法院的判例法規則相配合[8]。在微觀層面，金融監管措施是現代金融市場中的金融風險“阻斷藥”，解決私人金融合約糾紛的法院則被視為金融市場的“醫院”，法院解決金融糾紛能力的高下會對金融市場產生直接影響9。例如，韓國法院在2008年全球金融危機中采用情勢變更規則判令解除韓國中小企業與銀行訂立的KIKO 匯率期權合約，引起了國際金融衍生品交易市場激烈反對。這背后的原因在于，以情勢變更規則解除期權合約，無視了匯率波動風險本就是期權合約交易的內容之一，該做法會動搖全球衍生品交易市場的底層交易邏輯[10]。與之類似的是，在 2007年美國次貸危機演化為全球金融危機的過程中，如果美國法院能及時靈活運用合同法中的情勢變更規則阻止商業銀行提起的終止贖回權訴訟，保護抵押貸款人的購房權益，就不會任由房地產貸款危機釀成系統性的金融風險[1]。總之，由于法律規范和司法本身就是金融市場必不可缺的部分，法院在處理金融糾紛的司法過程中承擔一定金融監管職能是維護金融體系穩定的必要條件。

（二）法院有主動參與公共治理的特性

除了金融市場本身是由金融交易活動和法律制度共同內生性構成之外，法院需要參與對金融活動的協同治理，還因為法院憑借享有的司法權而具有主動介入治理社會公共事務的特征。

美國20世紀的“法律現實主義”運動浪潮催生了法院主動參與公共事務治理的實踐。法律現實主義學者反對傳統概念主義的思維模式，倡導“事實中心主義”的研究方法和\"情景主義\"的司法技術[12]。具言之，法官秉持“結果導向”的司法哲學，并在司法技術上可以無須遵守既定的法律解釋方法，超越先例進行司法造法[13]。在實務操作層面，美國法院積極參與公共事務治理表現為法院與行政系統的融合，“最終目的在于將國家政策貫徹到法官所審理的案件之中”[14]。在金融監管實踐中，聯邦第二巡回上訴法院在聯邦證券法領域所做的一系列開創性判決，深刻展現了法院這種積極主義對美國證券監管實踐的影響，也為其贏得了證券領域“母庭”（MotherCourt）的美譽。例如，聯邦第二巡回上訴法院在Fischmanv.Raytheon Manufacturing Co.案中，根據1934 年《證券法》立法目的而在規范文義外確認了美國證券法默示允許私人對證券欺詐享有訴權，從而打開了證券欺詐私人救濟的大門[15]。同樣，我國法院近年來在參與金融活動協同治理的過程中也積極創造裁判規則，以引導金融活動有序發展。例如，上海金融法院在“國某證券股份有限公司訴中某甲股份有限公司等證券虛假陳述責任糾紛案”中，針對員工持股計劃主導設立的資產管理計劃在證券虛假陳述糾紛中能否作為受害人獲得賠償，創造性地揭示了員工持股計劃參與人并非基于對上市公司股票的信賴參與股票交易活動，從而認定其所受損失與虛假陳述不具有因果關系①。在該案中，上海金融法院就證券虛假陳述認定中的因果關系在集合投資工具中的適用形成了開創性的裁判規則。

我國法院提倡司法主動回應公共事務的理念，在實用主義層面上也與之相似，即追求裁判效果和社會效果的統一[16]。不過，我國法院這種理念的起點是，法院和行政機關均派生于享有國家最高權力機關的全國人民代表大會，并且接受作為執政黨的中國共產黨統一領導[17]。由此，我國法院積極回應公共事務的核心內涵就體現為“人民法院如何更好地服務黨和國家大局，服務社會經濟發展”[18]。在這一核心理念之下，法院肩負裁判職能的同時，還應積極參與形成公共政策回應社會關切。最高人民法院的公共政策實質上就是對黨和政府政策的逐一映射和陳述。例如，2008年全球金融危機對我國宏觀經濟造成強烈影響，最高人民法院根據中央統一部署，出臺《關于應對國際金融危機做好當前執行工作的若干意見》，提出法院要為企業和市場積極提供司法服務。

因此，我國法院參與金融活動協同治理，一方面是基于通過司法權及時填補規范缺漏解決新型社會矛盾的司法技術的需要，另一方面也是根據我國當下社會政治結構主動服務社會經濟發展的必然選擇。

三法院參與金融協同治理的路徑：金融合同違法無效

法院參與金融協同治理，雖然源于司法是金融市場的內生性要素和法院自身主動回應公共事務的特性，但法院如何治理金融活動值得深人分析。既有的研究認為，由于司法權具有消極中立的特性，故法院通常不會通過在個案裁判中行使司法權參與社會公共事務，而將最高人民法院發布司法解釋或司法文件形成公共政策，作為研究對象[19]。但是，法院的核心功能是處理個案糾紛，因此有必要從微觀視角研究法院在個案裁判中如何行使司法權協同治理金融活動。

（一）法院通過司法裁判參與金融協同治理

一方面，司法裁判本就是法院日常工作中的主要部分，忽視法院的個案裁判活動，就無法全面理解法院是如何主動參與金融協同治理的。事實上，法院在個案中尤其是典型個案中形成的判決，對于社會活動和金融市場具有強烈的信號作用。例如，我國金融監管部門2018年出臺的《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》（以下簡稱《資管新規》），對于當時規模龐大的資產管理業務市場具有極強的治理效應。《資管新規》中禁止金融機構違規開展通道業務的規定，對于抑制我國金融市場中的影子銀行具有極強的治理效應[20]。此后，最高人民法院在“北京北大高科技產業投資有限公司、光大興隴信托有限責任公司借款合同糾紛案”中①，直接引述《資管新規》中有關通道業務的監管規范，并將《資管新規》過渡期之后新增的通道業務合同認定為無效合同。該判決作出后，旋即向金融市場發出了國家禁止金融機構采用通道結構從事影子銀行活動的信號。由此可見，法院在個案中行使司法權形成裁判規則，已成為其參與金融協同治理的重要手段。

另一方面，現代金融活動由私法維度的金融交易和公法維度的金融監管共同組成[21]。具體而言，任何的金融交易都是由金融參與者締結合同展開的，因而合同就是現代金融市場中任何交易活動的基礎性工具。但由于金融活動可能引發負外部效應，由公權力機關對金融交易活動以公法手段進行監管，就構成了金融活動的另一面向。而在金融私人交易與公權力的監管之間，法院可以通過介入金融交易糾紛的裁判，引入公法性質的金融監管規范以決定合同效力，從而與金融監管形成對金融活動的協同治理。

自羅馬法以降，公法與私法的二元劃分是對政治國家與市民社會分而治之的經典表述。公法規范以強制規范為主，體現為自上而下垂直式的命令與服從關系，在水平層面上以協商合作處理平等主體之間的交往關系，是私法規范的特征[22]。但隨著自由主義在19世紀后半期的式微，政府全面加強對社會經濟活動的管控，公法與私法不再呈現出涇渭分明的狀態，而出現了相互融合的態勢。在“私法公法化”的趨勢下，公法規范不斷浸潤私法領域并干預和控制私人生活。在規范設計上，立法者在民法體系中設置了合同違法無效規則等接入公法規范的轉介條款。進而，當金融監管規范通過合同違法無效規則的轉介，被用于判定金融交易合同效力時，法院就通過個案裁判與金融監管部門形成規制合力。

但是，金融監管規范如何被法院轉介到金融合同糾紛中，并通過司法裁判與金融監管部門形成協同治理之勢，是法院通過司法裁判參與金融協同治理的核心困難。這背后的核心問題是，法院在法律適用過程中應當如何適用民法體系中的轉接規范。

（二）合同違法無效轉介規則的適用難題

在我國，合同違法無效規則作為民法上的公法轉介規范，在司法實踐和理論解釋上長期爭議不斷。其中的核心問題就在于，被用于否定合同效力的公法規范通過合同違法無效規則進入私法領域時，法院應如何解釋或控制其規范意涵，以防止對私人自治的過度干預。對此，無論是此前《合同法》及其司法解釋創設的管理性規定與效力性規定二分的判斷標準（以下簡稱“二分法”），抑或是在《民法典》實施后《民法典合同編通則司法解釋》第16條確定的以規范意旨判定合同效力標準，均無法為法院轉介金融監管規范提供充分答案。

1.“二分法”的適用困境

1986年《民法通則》第58條第5項規定的“違反法律的民事行為無效”，是對合同違法無效制度的簡單規定。1999年《合同法》第52條第5項則進一步細化規定，合同只有違反“法律、行政法規強制性規定”才會被判定無效。此后，最高人民法院分別在《合同法司法解釋一》第4條和《合同法司法解釋二》第14條從法源位階和規范性質兩方面限縮了合同違法無效規則的適用范圍，僅全國人大及其常委會制定的法律和國務院頒布的行政法規中的效力性規定才能否定合同的效力。然而，在金融活動治理實踐中，合同違法無效制度收效不佳。

按上述規范思路，法院在審查合同是否因違法而無效時，需先從形式上考察被違反規范的效力層級，再考察該規范的性質。質言之，若當事人提出被違反的規范在效力位階上低于法律或行政法規，法院就應當拒絕適用合同違法無效制度并確認合同有效。但實際上，法院在個案中突破規范位階限制的現象屢見不鮮，其路徑大體有如下三類：

其一，僅援用《合同法》第52條第5項判定合同違法無效，但不做任何說理。在“中亞智能數字科技（深圳）有限公司與長沙市盛大實業有限公司確認合同有效糾紛案”中①，合同雙方訂立的比特幣兌換協議需受《關于防范比特幣風險的通知》的規制，該文件僅是由中國人民銀行、銀監會、證監會、保監會和工信部等五部委聯合制定的部門行政規章，法院在判決中卻直接將此通知效力抬高為“法律強制性規定”，并據此認定該比特幣兌換協議無效。

其二，通過合同違法無效規則之外的其他私法規范配合認定合同效力瑕疵。如通過合同法中的報請批準義務、以合法形式掩蓋非法目的或違反公共利益等規則將低位階規范引入私法領域。在前述“福建偉杰投資有限公司、福州天策實業有限公司營業信托糾紛案”中，法院就以《股權代持合同》不符合保監會行政規章有損社會公共利益為由，援引《合同法》第52條第4項而認定合同無效。

其三，以上位法為援手，通過法律授權的邏輯論證下位法規范規制合同效力的正當性。例如，在“謝佺與顏華、羅慧股票權利確認糾紛案”中①，法院認為原被告之間的股權代持約定違反了證監會有關禁止上市公司股權代持的規定，盡管證監會的規定只是部門規章或規范性文件，但證監會是經《證券法》授權的證券監管機構，故而法院認為證監會禁止上市公司股權代持行為是出于維護社會公共利益的考量。

此外，即便被違反規范屬于法律和行政法規，法院也應當證明被違反的規范是效力性規定。但是，《合同法》及其司法解釋以管理性和效力性兩種標準區分強制性規定的做法也存在諸多問題。一方面，以管理性規定和效力性規定區分公法規范的性質，與最高人民法院的其他司法文件沖突。盡管《合同法司法解釋二》第14條規定只有效力性強制性才能否定合同的效力，但最高人民法院在《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第15條中又認為：“違反管理性強制規定的，人民法院應當根據具體情形認定其效力”。這也就意味著“管理性規定”在某些場合也可以成為認定合同無效的依據②。另一方面，“二分法”在邏輯上也存在諸多問題，無法為司法實踐提供有益的指導。在審判實務中，法院在評析被違反的規范是屬于管理性規定還是效力性規定時，會先描述其考慮的諸多因素再得出結論，這實質展現了效力性和管理性兩種標準內涵的模糊。并且，若法院在評判規范性質時還需結合其他理由，此時效力性和管理性的區分只是法院判斷合同效力的一個必要非充分條件而已。

因而，合同法及其司法解釋對合同違法無效制度創設的“二分法”在實踐和理論上均未能為法院適當地轉介金融監管規范提供富有實效的標準。

2.尋求依規范意旨判定的難題

隨著我國學界對“二分法”標準在理論上的深入反思，我國《民法典》再未將“二分法”作為判定公法規范能否否認合同效力的標準。《民法典》第153條第1款直接規定，違反法律和行政法規強制性規定的民事法律行為無效。從而，強制性的公法規范不再被區分為效力性規定和管理性規定，而是根據《民法典》第153條第1款后半句，由法院在個案裁判中決定被違反的強制性規定是否能導致合同無效。

理論上，并非所有的公法規范都能由合同違法無效規則的管道擊破合同效力。在羅馬法中，法律規范被區分為完全法律、次完全法律和不完全法律，完全法律可在公法和私法兩個維度都使被禁止的法律行為無效，次完全法律僅能在公法層面對法律行為進行處罰而不讓其在私法層面受到無效評價，不完全法律則在公法和私法兩個維度上都不會使法律行為受到干擾[22]。因而，合同違法無效規則除具備引致公法規范的管道作用外，還具備概括規范的功能。若某一公法規范沒有規定其私法效力，就需要由法官行使自由裁量權進行解釋[23]。因而，合同違法無效規則的本質是賦予了法官判斷合同效力的自由裁量權。但此種自由裁量權如何行使，在民法典時代依然面臨重重問題。

第一，哪些公法規范可以成為被轉介的備選項？在比較法上，可被合同違法無效規則轉介的公法規范在效力位階上不受限制，由法官自由裁量選用。例如，美國《合同法第二次重述》第178條的評論（a）明確指出，可令合同喪失執行力的法律包括制定法、憲法、地方條例和行政規章等;《德國民法典》第134條所規定的“法律”一詞在解釋上可包含法律、行政法規、習慣法、聯邦法等[24]。然而，我國《民法典》第153條第1款仍然保留了《合同法》對被轉介規范法源位階的限制。盡管有理由認為，這種對法源位階的限制在很大程度上是為著力構建全國統一大市場，并規避各地方和各部門利益對市場自由的限制[25」，但法源位階的限制無疑是與金融監管實踐脫軌的。在現實中，大量的金融監管規范都是由金融監管部門自行制定的部門規章甚或效力層級更低的規范性文件。法源位階的限制將迫使法官在金融糾紛的裁判中采用各種路徑迂回論證合同無效，最終使該限制成為具文。

在本文看來，允許法院以金融監管部門制定的規范性文件作為判斷合同無效的依據，并不必然就會引發對合同自治的侵害。因為，規范尋找僅是法官在合同違法無效制度中的第一層面上的自由裁量權，更為重要的是如何認定被轉介的公法規范對合同的效力及其后果。

第二，被轉介的公法規范可否徑直判定金融交易合同無效。法官此時的自由裁量權實質上是如何解釋被轉介的公法規范。然而，在我國學理和司法實踐中，如何確定法官解釋公法規范的限度一直都是難題。例如，蘇永欽教授認為法官應當從管制法益、管制取向、管制領域、管制重心、管制性質、管制強度、管制工具和管制本益等八個方面來綜合衡量[26]；而朱慶育教授認為法官在探究公法規范的意旨時，應分別從表達形式和內容實質兩方面判斷[27]；冉克平教授從類型化的思維邏輯出發，認為法官應當從區分行為主體違法、行為標的違法、行為目的違法和行為締結程序違法等四個方面考察公法規范在私法上的效果等等[28]。由此可見，盡管學界已拋棄\"二分法”的思路，但尚未形成統一的解釋標準。

最高人民法院新近出臺的《民法典合同編通則司法解釋》第16條，就旨在從公法規范的目的判定具體的金融監管規范是否能夠否定金融交易合同的效力。更有觀點認為，該條司法解釋就是在比例原則的約束下，從規范目的、規范強度和規范的可替代性等方面加以判斷[29]。但以比例原則限制法官解釋公法規范的自由裁量空間，毋寧說也是要法官在綜合各方面的考量因素后對被轉介公法規范的私法效果做出綜合評判。所以，這些方案在本質上都不能為司法實踐提供更加具體和系統的指導。

3.借道公序良俗的解釋真空

最后，我國法院在司法實踐中采取的另一種引人金融監管規范判定金融合同效力的方法是，對于不屬于法律和行政法規的低位階金融監管規范，將之解釋為對公共利益保護具有重大優先性，進而以之否定金融合同的效力。

如上文所述，我國法院早在合同法時代就常通過《合同法》第52條第4項使用此種手法。更突出的是，最高人民法院在2019年《九民紀要》第31條明確將金融安全規定為公序良俗之一，從而允許法院以此為由認定違反金融規章的合同因有害于公序良俗而無效。但是，在《民法典合同編通則司法解釋》第17條中，最高人民法院沒有將金融安全列舉為公序良俗的內容之一。因而，能否繼續繞道公序良俗的路徑，將涉及金融安全的低位階金融監管規范直接用于判定金融合同的效力，至少在我國未來司法實踐中也疑竇重重。

更為麻煩的是，“公序良俗”一詞在法律解釋上是沒有確定概念范疇的一般條款。因而，對公序良俗的適用就需要防范法院在個案裁判中向“一般條款”的逃逸。所以有觀點提出，若要使用公序良俗這條路徑，將低位階的金融監管規范嫁接入金融合同糾紛中，就必須要綜合考慮金融監管規范的來源、內容和立法精神，再對其進行充分的價值權衡[25]。然而，這種方法中仍然被忽略的是法院應如何解讀金融監管部門制定金融監管規范時的原意和精神？

由上可見，合同違法無效規則的首要功能在于為公法中的管制規范進入私法自治領域架設橋梁。而在公法規范多表現為次完全法律形態的情形中，合同違法無效規則還需肩負起概括規范的功能。此時，法官可通過自由裁量權形成對公法規范進入私法領域的“過濾器”。盡管理論上已經認識到傳統“二分法”的不足，但尚未就法官解釋公法規范的裁量權形成統一標準，無法為司法實踐提供指導。

（三）合同違法無效規則適用過程中的規制競爭

在本文看來，僅認識到法官在合同違法無效規則中擁有自由裁量權，并不能完全揭示法官適用合同違法無效規則的本質。合同違法無效規則轉介公法規范的目的是將公法規范進行“私法化”后，用其規制當事人之間的合同自治。因而，被轉介的公法規范會同時在公法領域和私法領域產生規制效果。此時，制定公法規范的行政機關和解釋公法規范的法院會形成規制競爭的關系。

學理上認為，法官在適用合同違法無效規則時，應當對被援引的公法做目的解釋[30]。但在方法論上，目的解釋要求法官首先應當基于客觀目的，探求公法規范在當下所具有的合理意義。這也就意味著對被轉介的公法規范做目的解釋時，法官很可能會著重考慮被解釋規范和社會經濟現實之間的關系，而規范制定者的原始意圖在其中僅占很小的比例。進而，法官對被轉介的公法規范做目的解釋就可能將自身偏好和對社會經濟現實的看法注人到規范中，被轉介的公法規范在私法領域也就易成為其規制合同自治的工具。在金融領域，當法官引介金融監管規范并通過目的解釋將其個人對金融交易的價值判斷注人對合同效力的認定時，法官實際上就是在主動地通過個案對金融活動進行治理。進而，制定公法規范的行政部門和法院就同一金融問題會形成規制競爭的關系。

需要指出的是，《德國民法典》第134條的法律行為無效制度設置了但書規則，理論上將之視為解釋規則，即在解釋公法規范有疑義時，合同應以無效為原則，有效為例外[23]。我國《民法總則》第153條第1款在修正《合同法》第52條第5項的基礎上也設置了類似的但書規定。學界對此卻認為，由于我國國情與德國不同，行政機關的管制權力過大且其中的諸多行政干預缺乏正當性，故應對但書規定做反面解釋，在解釋公法規范存疑時，原則上應認定合同有效[31]。從本質上看，這兩種解釋方案都在試圖回答如何劃定合同違法無效規則中行政干預和私法自治的邊界，德國方案將之交由行政管制，中國方案則堅守私法自治。但本文認為，合同違法無效規則僅是將公法管制引入私法自治的通道，其本身并不具備解釋意義。并且，由于該制度背后體現了法官自由裁量權及其同行政管制的競爭關系，也不便于對但書規則做“一刀切”解釋。因此，合同違法無效規則轉介金融監管公法規范的適用，不是探求法官如何對金融監管規范做目的解釋，而是在把握法院與金融監管部門之間的規制競爭關系后，引導法院在司法裁判中與金融監管互動協作，調和金融監管與合同自治。

四司法裁判運用合同違法無效規則治理金融的限度

承上所述，盡管法院可通過個案裁判參與形塑金融市場，但司法裁判對金融治理的參與仍然會有邊界限制。這種限制就源于法院和金融監管部門在對金融活動治理過程中的規制競爭關系，以及金融監管部門相較于法院的規制優勢。

（一）對規制競爭的理論解釋

在20世紀之前，以法院為代表的糾紛解決機制是實現社會控制的主要手段。但隨著20世紀中后期社會經濟轉型的推動，歐美各國行政系統中市場規制部門逐漸壯大為調控市場活動的重要力量。規制國家（regulatory state）的興起改變了法院對社會控制一家獨大的局面，金融、食品、醫藥等領域的行政規制部門與法院形成規制競爭關系，并取得了規制的主導權。

在法院與規制部門的競爭中，卡塔琳娜·皮斯托和許成鋼提出的“法律不完備理論”（Theoryof IncompleteLaw）認為，當法律不完備且無法達到最優的執法效果時，就需要對立法權和執法權進行再分配以優化法律效果[32-33]。“法律不完備理論”的立論前提是，法律規范會永遠呈現為不完備狀態。具言之，無論是大陸法系的制定法規則，還是普通法系的判例法規則，它們都有抽象性和普遍適用的特征。普遍適用的抽象法律規范本身并非是針對具體個案的，這就意味著抽象的法律規范也并不總是能同不斷變遷的社會經濟現實保持完全一致。因為，立法者或者囿于認知局限無法預見新型糾紛的出現，或者雖然預見到了新型糾紛的出現卻受制于立法技術的限制，而無法事先將未來所有可能發生的案型都畢其功于一役地寫入立法中[33]。同時，法院面對抽象法律規范未能涵攝的新型糾紛，又無法憑借法律解釋技術和“三段論”的邏輯推演方法直接得出案件處理結果。進而，法律規范的不完備狀態會削弱法院部門的執法效果。

基于法律規范不完備的現實，在現代政治結構中被配置給立法機關和法院的立法權和執法權，就無法產生最優的法律效果。此時，就需要從初始的立法權和執法權中衍生出剩余立法權和執法權，并將這些權力分配給特定部門，由其運用這些權力形成新規范，從而解決新型案件[33]。進一步講，行政系統中的金融監管部門基于以下因素同時優先于法院取得了剩余立法權和執法權，并進而為法院在個案裁判中參與金融協同治理劃定了界限。

（二）影響剩余立法權和執法權配置的因素

剩余立法權和執法權的分配，原則上本應當繼續在立法機關和法院之間進行。但由于正式立法程序煩瑣且耗時冗長，無法快速回應處理新型案件的需求。故而，剩余立法權的分配和剩余執法權一樣，只能在法院和行政機關之間展開。具體就金融領域而言，金融監管部門受如下幾方面因素影響，更具備同時取得剩余立法權和執法權的優勢。

1.金融監管部門的工作機制優勢

司法是法院以國家名義行使審判權處理糾紛的活動，其本質上是中立性的。司法的中立性在現實運作中表現為法院的被動性，即法院爭議解決程序的啟動須以訴爭當事人的請求為前提。行政則是國家或其他行政主體對行政事務做主動、直接、連續的管理，其具有內在的主動性。基于此，司法裁判和金融監管二者的工作機制就分別表現出被動回應（reactive）和主動響應（proactive）特征。進而，分配剩余立法權和執法權的分配會深受兩種工作機制差異的影響。

首先，盡管法院通常被認為是除立法機關外的法律創制主體，但法院在被動回應工作機制的制約下，面對新型案件只能通過個案裁判作為形成新法律規范的前提。例如，我國最高人民法院近年實施的案例指導制度，就是先由各審判業務單位和下級人民法院篩選生效裁判上報給案例指導工作辦公室，再由其對上報的案例進行審查并選出合格案例，最后再經由最高人民法院審判委員會討論通過①。然而，金融領域日益頻繁的產品創新要求規制部門能夠迅速出臺有針對性的規范，而法院以案立法的模式耗時冗長，難以滿足金融活動對法律規范及時性的要求。與之相反，金融監管部門主動響應的工作機制使其能及時針對金融市場的波動出臺措施并予以防范。以我國影子銀行業務中的銀信合作為例，我國2008年為抵御國際金融危機實施的積極財政政策和適度放寬的貨幣政策，給商業銀行提供大量的信貸資金。但是為規避資本充足率和信貸資產規模等監管要求，商業銀行通過與信托公司合作，將信貸資金借道信托產品投放到房地產領域。我國的金融監管部門在2009年末發現房地產市場泡沫膨脹和影子銀行風險后，即出臺規范提高了信托產品投資房地產市場的要求，從而有效抑制房地產泡沫向金融領域的風險傳遞。

其次，在剩余執法權的分配上，金融監管部門的主動回應模式也較法院的被動回應型模式更優。具言之，對金融糾紛進行居中裁判是法院參與金融活動協同治理的唯一手段;而金融監管部門的金融監管手段則更加多樣化，其從時序上可被分為事前監管手段（Exante strategies）和事后監管手段（Ex post strategies），前者包括準人、行為規制、信息規制、謹慎性規制、治理規制五類，后者主要為保險提供和糾紛解決兩類[34]。在金融業務活動的不同階段，使用不同的監管手段更具有針對性。例如，對證券市場活動的監管主要是圍繞著信息披露展開，融資企業在發行上市的過程中需滿足證券監督管理部門事前設置的信息披露要求，而違反信息披露要求的證券欺詐行為，則可以通過事后的行政處罰等措施予以進一步監管。

總之，法院受制于其中立裁判的特性而難以媲美金融監管部門的主動響應工作機制，也就無法優先取得對金融活動監管的剩余立法權和執法權。

2.金融監管部門的專業優勢

影響剩余立法權和執法權在金融監管部門和法院之間分配的第二個因素是金融監管部門對法院的專業優勢，這體現在以下兩個方面。

其一，金融監管部門相較于法院具有知識多樣性的優勢。雖然前文已指出，法律是金融市場形成的內在動力，但金融本質上還是關于資金融通的知識。因此，金融市場有效監管的實現，除需儲備法律知識外，金融和會計等學科的知識儲備也缺一不可。然而，法院專業工作人員的知識結構較為單一，因為司法技藝理性要求司法裁判者應具備專業精深的法律知識素養。司法職業化也是我國當下司法改革的重點方向之一，其內在的要求就是挑選具備專業法律知識的司法裁判人員。金融監管部門的專業工作人員在知識結構上更為多樣。金融監管部門主動響應型的工作機制，要求金融監管者在出現法律糾紛之前，能及時識別金融創新產品的本質及其背后蘊含的風險，并對金融創新活動制定適當的規范措施。因而，金融監管者多樣化的知識結構為其獲得金融領域的剩余立法權和執法權提供了正當性基礎。例如，在推進利率市場化改革的背景下，中國人民銀行等金融監管部門有意識地將對金融貸款利率的監管從事前轉向事后，這種金融監管權的自我約束是源于中國人民銀行對金融借貸活動的專業判斷和對市場規律的尊重，其對金融貸款利率的監管相較于法院更具有實質合理性。

其二，金融監管部門的信息優勢。現代金融市場的全球化和標準化特征，均決定了金融監管知識的國際性和高度同質性。換言之，金融監管部門因身處平抑金融市場波動和推動金融市場發展的一線，能更加快速地學習、參照和移植發達金融市場的成功經驗和制度。此外，金融全球化不僅促使我國金融監管機構越發頻繁地參與國際金融監管合作，同時也讓發達國家的優秀金融投資者在進人我國金融市場時，為我國金融監管部門帶來了豐富的信息和技能[35]。與之相比，法院的決策信息更具有“地方性知識”的特征。由于司法審判要受管轄權原則和本國法律的限制，國際金融市場的信息最多只能被作為案件審理過程中的參考資料，通常不具有終局性的決策效力。因而，法院在日常審判業務中難以高頻率地接觸金融市場知識和金融監管前沿信息。

3.金融監管手段更有效率

“金融交易的基本形態是關于資金組織與流通的合同構造，體現著市場操作與法律邏輯的融合，它是現代商法的重要組成部分，也構成金融監管從防范系統性風險和保護公眾利益角度進行干預的基礎。”[36]現代金融市場中的各類金融合同相互聯結構成群落，其獨有的多元性、相關性和整體性特點令大規模的金融合同違約現象演進為金融市場中的系統性風險[37]。因此，要準確把握金融系統中的系統性風險并制定恰當處理策略，首先就要從全局把控金融交易的整體結構。金融監管部門近年來使用的“穿透式”監管技術就比法院更能實現此效果。

“穿透式”監管首先出現在我國互聯網金融風險整治活動中，其核心是基于“實質重于形式”的原則和秉持提升市場透明度的理念，識別市場參與者的真實身份和市場交易活動的實質結構[38]。通過\"穿透式”監管技術的運用，金融監管部門能比法院更準確地識別金融交易的本質。例如，在著名的“信托糾紛第一案”（安信信托訴昆山純高案）中①，昆山純高出于融資目的，以在建工程的收益權與安信信托共同設立財產權的自益信托，再由安信信托代昆山純高向公眾投資者出售該信托中優先級受益權，昆山純高對該優先級受益權的到期收益提供擔保;同時，安信信托和昆山純高又簽訂了信托貸款合同，約定安信信托依據信托合同和信托受益權銷售合同向昆山純高發放貸款。從形式上看，雙方在本案中發生了兩筆貸款交易（一為信托受益權銷售加擔保，另一為信托貸款），但昆山純高和安信信托實際上只進行了一筆金融借貸，只不過雙方是通過信托架構安排規避了金融監管部門2010年對于影子銀行投資房地產的監管限制。在訴訟中，法院僅審查了該案的交易安排在本質上是信托抑或貸款，而未對原告方提出的該筆交易規避金融監管的本質作出評判。但是，銀監會在2004年就意識到這種以財產權信托為名、行資金借貸之實的交易本質，并發文要求對于“以財產受益權轉讓等方式進行資金募集的業務，要按照資金信托業務的監管原則進行監管”②。由此可見，金融監管部門運用“穿透式”監管技術能更為準確地識別金融交易本質，并對其背后的風險做更有針對性的安排。

（三）司法裁判參與金融治理的邊界：“尊重專長”原則的應用

由上所述，從工作模式、信息獲取優勢、工作人員知識結構和監管手段效果等多方面比較，將金融監管領域的剩余立法權和執法權向金融行政部門傾斜配置更為適當。進而言之，當金融監管機構取得了剩余立法權和執法權時，法院通過個案裁判參與對金融市場的協同治理就必然是有限度的，即要求法院在司法裁判中尊重金融監管部門的專業判斷。

在行政訴訟中，法院對金融監管部門的尊重表現為在對行政監管措施進行個案司法審查時秉持“尊讓\"態度。行政部門在規制國家擴張的正當性根源于，行政是一種由“專家型”官員從事的非政治“科學”，賦予技術專家行政權并相信其能解決由市場體系造成的經濟衰退。行政部門的專業性使某些被推定為免受司法審查的行政行為具有了正當性。但是，司法裁判和金融監管部門的規制競爭關系不只出現在行政訴訟中，在公私法融合的大背景下，金融監管部門的監管規則也可能透過合同違法無效規則等私法制度進人民商事審判領域。此時，法院在個案中也應當尊重金融監管部門的專業判斷。因為金融行政部門制定監管規范首要目標是抑制金融風險并維護金融市場的穩定；而司法裁判中立被動以及法院在金融監管事項上專業化程度不足等特征，決定了法官在解釋金融監管規范時難以準確把握其背后的實質邏輯。

本文認為，法院在認識法院和金融監管部門的規制競爭關系的前提下，應當秉持“尊重專長”的原則，重構合同違法無效規則在金融領域的適用路徑。具體應當從以下三個方面展開。

第一，要判定金融合同是否違法無效，第一步是準確識別金融交易參與者通過金融合同搭建的金融交易。因此，人民法院若在認定金融交易架構有疑問，應當尊重金融監管機構的認定或通過特定程序向金融監管機構尋求協助。一方面，盡管我國合同法的分則部分列舉了諸多有名合同，但現代金融市場中越來越多的交易合同都難以被歸入這些特定的有名合同中，如何識別和理解這些無名合同所設定的交易結構給法院帶來了極大的挑戰。例如，在2008年全球金融危機中將AIG等金融巨頭斬落馬下的金融衍生品工具“信用違約互換\"（CDS）合約，本質上是一種無保險利益的風險轉移合約，但其在實踐中卻異化為投機證券[36]。此時，法官在解決此類合約糾紛時，首先應判定這種無保險利益卻有保險特征的合約的本質，以及是否應當認定這種合約無效。另一方面，當下在我國更常出現的是以各種金融合約來創設規避法律監管的金融交易結構。對此，法官固然可以通過傳統民法中的避法行為理論來處理爭議，但從總體上來看，法官在裁判過程中使用的法律方法含混不清，削弱了裁判案件的理性基礎。因此，當法院在準確識別金融合同創設的交易結構有困難時，尋求金融監管部門的協助就是必要的。在實踐中，我國已有人民法院在處理金融合同糾紛時以金融監管部門所作的結論來判斷交易結構的性質。例如，在“長沙南方大宗農產品交易中心有限公司、施衛菊合同糾紛案”中，一審法院就根據中國證監會湖南省證監局的復函來判定當事人之間的交易安排是否構成非法期貨交易①。

第二，在確定了當事人通過合同達成的金融交易安排后，就需要對相關金融監管規范進行解讀，判定其是否可令合同無效。在此，若法官無法確切把握金融監管規范背后的實質邏輯時，也可通過特定程序向金融監管部門尋求幫助。例如，在“王冬旭與玉弘富（福建）投資管理有限公司北京分公司等確認合同無效糾紛案”中，人民法院為確定當事人雙方從事的白銀現貨延期交易是否屬于受金融管制的交易類型，先后走訪了工商部門、證券監管部門和中國人民銀行營業管理部，在獲知其不屬于禁止性交易內容后方才確認當事人簽訂的金融合同有效②。

第三，合同違法實際上并不等于合同就完全無效，“從合同是侵權、犯罪或違反公共政策的結論直接跳躍到合同不得執行和當事人不得請求返還的結論，總是困難重重的”[39]。因此，法官在判定合同違法之后還需考慮違法合同無效后會產生何種后果。一方面，合同違法無效的后果通常由不法得利制度調整，其核心理念是若一方取得的不當得利是基于對方違法行為產生的，該不當得利的“不正義\"就無需祛除[40]。因此，合同違法無效后是否需要返還，本質是在管制與誠信之間的價值權衡。而在金融領域中，當事人之間訴爭的違法金融合同通常是在雙方共謀之下形成的，故是否需要對一方施加救濟可由法院在準確把握該筆金融交易的實質后做出判斷。另一方面，令合同違法無效的后果具有彈性，從經濟分析角度看能最恰當地實現合同違法制度的威懾功能，懲罰合同中更具有優勢的一方[41]。但是，法官在審理金融合同違法無效糾紛時難以全面把握其交易背后的整體金融風險，無法準確判斷合同無效產生的后果。例如，企業間借貸和我國2015年證券市場集中爆發的場外配資也是我國影子銀行的業務模式，人民法院雖會認定這類金融合同無效，但同時也形成了返還本金甚至部分利息的寬松處理規則。而這一種處理方式實際上卻大大激勵了我國的影子銀行業務[42]。因此，法官在個案中判定金融合同違法無效的后果時，也可以尋求金融監管部門的建議。

綜上，人民法院在金融領域中適用合同違法無效制度時，應當在事實認定、規范解讀和后果判定三個方面秉持“尊重專長”的原則，在存有疑義時通過特定程序向金融監管部門尋求幫助。唯其如此，合同違法無效規則在金融領域方可充分發揮溝通公法和私法的功能。

五結論

綜上，本文圍繞司法裁判參與金融協同治理這一核心議題展開了深度剖析。司法作為金融市場的關鍵一環，其裁判結果對金融市場的穩定起著直接且關鍵的作用。在參與金融協同治理的路徑上，法院主要通過在個案中判定金融交易合同因違法而無效來實現。但不可忽視的是，合同違法無效的轉介規則在實際應用中已遭遇諸多挑戰。傳統的“二分法”無論是在實踐操作還是在理論層面均暴露出困境;依據規范意旨判定合同效力，至今缺乏統一且明確的標準;借由公序良俗來否定合同效力也存在解釋的空白。法院在金融案件中適用合同違法無效規則的本質是通過合同違法無效規則轉介金融監管規范，并與金融監管部門形成規制競爭的關系。

不過，司法裁判參與金融活動的協同治理存在一定限度。金融監管部門憑借完善的工作機制、多元的專業優勢以及高效的監管手段，在剩余立法權和執法權方面占據主導。從而法院在用合同違法無效規則轉介金融監管規范時，應當秉持“尊重專長”原則。在認定金融交易架構、解讀金融監管規范以及判定合同違法后果等存在疑問時，需通過特定程序向金融監管部門尋求專業支持，以確保合同違法無效規則在金融領域能夠充分發揮溝通公法與私法的橋梁作用，進而推動司法裁判與金融監管的高效協同。

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Abstract： The functional positioning of courts’ participation in the collaborative governance of the financial market stems from the fact that judicial power is the force shaping the financial market and the functional characteristics of courts’ participation in public affairs. The collaborative governance of financial activities by courts is manifested not only in formulating judicial policies to guide financial activities，but also in courts determining the validity of financial contracts by invoking financial regulatory norms in individual cases through the rule of the invalidity of an illegal contract. The rule of the invalidity of illegal contract serves as an institutional hub connecting public law and private law. The application of this rule by courts will form a competitive and cooperative relationship with financial regulatory authorities in the paradigm of financial collaborative governance. Given that financial regulatory authorities have comparative advantages in terms of institutional effectiveness， professional allocation and regulatory efficiency， courts' participation in financial collaborative governance should follow the principle of “ respecting expertise”. Therefore，when courts determine the validity of financial contracts，if they encounter diffculties in fact-finding， normative interpretation，and balancing legal interests， they should seek professional support from financial regulatory authorities through a collaborative mechanism， thereby achieving collaborative governance between judicial decisions and financial regulation.

Key words： judicial adjudication; financial governance； regulatory competition; respecting expertise；invalid illegal contract

（責任編輯：葉光雄）