摘要:數字時代平臺經濟發展是國家經濟發展的重要組成部分,但在資本的影響下,數字平臺領域出現許多以低價銷售為主要表現形式的“掠奪性行為”。同時,基于數字平臺的多邊效果,平臺對經營者的“掠奪性行為”也是前所未有的。但由于國家對這些“掠奪性行為”沒有明確的法律規制,在實踐中也缺乏可遵循的案例,實際上造成了不少損失。文章通過明確平臺對經營者“掠奪性行為”的觀照及深層原因挖掘,結合中國立法現實,提出了完善相應法律規制的方法。
關鍵詞:數字時代;平臺;“掠奪性行為”;行為關照;法律規制
隨著技術的不斷進步,人類社會逐漸邁入數字時代,平臺經濟迅速成長為一種新的經濟模式,對于國家經濟發展具有重要意義。平臺能夠憑借聚集效應積極連通市場各方及線上交易市場運作,但與此同時,資本在平臺上的無序擴張可能導致對經營者“掠奪性行為”的出現,現實生活中這些例子比比皆是。從經濟邏輯上來說,“掠奪性行為”具備強烈的排他性和剝削性,不僅會扼殺其他競爭企業的創新與發展,而且會對依賴平臺的商戶和消費者造成利益損害。因此,如何將傳統理論和規則在數字平臺監管上進行創新、解釋和突破值得深思?;谄脚_經濟對市場和經濟的重要影響,相關部門基于數字平臺對經營者“掠奪性行為”的觀照,深挖這些行為的形成原因,在此基礎上,不斷完善反壟斷法律規制。
一、數字時代平臺對經營者的“掠奪性行為”觀照
在傳統市場中,“掠奪性定價”的情況相對簡單,但數字時代平臺市場具有更復雜的特殊性。一是數字平臺的行為參與主體多元,包括消費者和商家。二是數字平臺存在顯著的網絡效應,即平臺價值和效率會隨著用戶數量增加而增加,因此平臺即便損失一部分利益也愿意采用補貼方式吸引用戶增加用戶數量。三是數字平臺實施非中性的定價機制,即在強勢邊制定低價格、在弱勢邊制定高價格。基于數字時代平臺的特殊性,平臺的“掠奪性行為”往往分為以下三種。
(一)平臺的“掠奪性定價行為”造成市場壟斷
數字時代,平臺對經營者的“掠奪性定價行為”主要表現為對消費者和商戶進行長期、大范圍的金額補貼,由此導致激烈的價格戰。為了擴大用戶規模,平臺企業往往用低價甚至免費的產品來形成促銷活動。正常情況下,這種非對稱性的價格結構能夠促進市場競爭,但是當平臺企業出于掠奪目的對一方市場實行巨額補貼,導致“掠奪性定價行為”出現,就會造成市場壟斷。一方面,“掠奪性定價行為”會強化市場進入壁壘。掠奪企業通過降低價格的方式,將多數用戶吸引到自己一邊,導致后續競爭者進入門檻過高,出現市場壟斷現象。另一方面,這種具有“掠奪性”的商業模式,可能引起其他平臺的跟風模仿,進而引發“補貼戰”“優惠戰”“紅包戰”等惡性競爭。
(二)平臺形成的數據壟斷破壞市場競爭秩序
隨著人類邁入數字經濟時代,數據的重要性空前提高,以可復制、可無限增長、時效性、非實體性的特征逐漸成為企業競爭的核心要素。但隨之而來的是,全球的數據資源爭奪愈演愈烈、數據壟斷危機出現。數字時代,企業往往利用數字技術對用戶數據進行收集、分析,并根據分析結果向用戶提供更加優質的服務,在有效的反饋循環中,形成“強者愈強,弱者恒弱”的局面。此外,平臺企業還會利用數據和算法實施價格歧視、自我優待等數據濫用行為。例如,通過算法技術人為干預搜索結果,使消費者優先接觸自身產品或服務,歐盟就曾經指控谷歌自我優待;平臺根據廣告商支付價格的高低來決定搜索結果的排名位置,這種競價排名實質是平臺廣告,卻不以廣告的面目出現,帶有很強的欺騙性質;平臺企業利用優勢獲取第三方商家數據,并利用這些數據開發自己的產品,亞馬遜平臺就曾被控告非法獲取商家的私密數據。
二、數字時代平臺對經營者“掠奪性行為”產生的原因
“掠奪性行為”的出現會對市場經濟產生負面影響,一方面,供需關系不能正常作用于價格變化,導致市場價格機制逐漸扭曲。另一方面,小型企業由于獲取的利益太低,無法維持運轉,從而退出競爭市場。研究平臺對經營者“掠奪性行為”出現的原因,對于針對性完善相應法律規制至關重要。
(一)“掠奪性定價行為”認定標準模糊
一般而言,“掠奪性行為”的認定并不容易,需要足夠豐富的物質實證與嚴密的邏輯推理。價格補貼本身是平臺內部一種商業模式,這種行為只意味著經營者獲得了很少的利潤,并不能證明構成了不正當或違法的市場競爭行為。如果按照以往的認定方法,很可能會對一些情況造成誤解,作出不合理的決策。目前,國家對于經營者實施低價傾銷或“掠奪性定價行為”的認定主要體現在價格法、競爭法、平臺經濟監管領域的法律規范及公共政策中,但相關認定標準并不嚴格,普遍存在適用對象存在障礙、滯后于數字平臺發展實踐、與其他豁免情形相近等問題,為“掠奪性定價行為”的實際認定帶來了諸多困難。
(二)數字平臺數據反壟斷監管模式單一
數字時代,平臺經濟迅速發展,許多低成本銷售、差別待遇、限制交易等“掠奪性定價行為”被數據和算法包裝,呈行為隱蔽、執行高效、多邊依賴性強等特點,導致平臺反壟斷監管痛點頗多。一是“算法黑箱”隱藏了違法行為。所謂“算法黑箱”,是指算法的透明度極低,包括經營者和消費者在內的外界用戶都很難獲悉平臺信息,更談不上發現其違法行為?!八惴ê谙洹钡某霈F為平臺企業濫用數據、用算法操縱市場提供了基礎條件。二是濫用個人消費數據判定難。在用戶使用平臺的過程中,平臺的算法會加工生成涉及用戶隱私的個人消費數據,而平臺往往不會主動對外共享這些“商業機密”,致使監管機構無法在短時間內判定平臺違法。在監管機構調查過程中,平臺可以通過銷毀或轉移個人消費數據達到逃避罪責的目的。三是受害者自主舉證難。民事訴訟一般堅持“誰主張,誰舉證”的基本法則,但在數字時代,由于“算法黑箱”的存在,受害者很難提取有效證據,即便訴諸法律也很難勝訴。
三、數字時代平臺對經營者“掠奪性行為”的法律規制
數字時代,平臺種種“掠奪性行為”本質上是一種壟斷行為,嚴重侵犯了用戶權益。在中國邁向共同富裕的關鍵時期,對這些“掠奪性行為”進行精準打擊,不僅能夠保障個人消費者的權益、提高民眾的幸福感,更能提高經濟發展質量、確保經濟健康發展。因此,監管部門應當不斷完善針對“掠奪性行為”的法律規制,從法律層面加強平臺經濟監管。
(一)出臺“掠奪性定價”專門性規定,完善數字平臺“掠奪性行為”認定的法律規范
1. 明確平臺價格補貼行為的規制理念、主體與依據
首先,應樹立明確的規制理念和立場。數字經濟發展日新月異,平臺經濟的新業態層出不窮,平臺對經營者“掠奪性行為”相關立法存在一定的滯后性,呈原則性框架與專門性規范并重的特點。為使得對“掠奪性行為”的處罰有法可依,應當盡快建立較為完善的市場劃分規則,針對始終存在的平臺價格補貼行為,樹立明確的規制理念和立場,既要順應平臺經濟的客觀規律,又要保障社會的整體利益。對于不同的平臺價格補貼行為,對于不構成壟斷的補貼行為,各級政府的價格執法機構要對其負責;對于情節嚴重構成壟斷的補貼行為,反壟斷執法機構則應當對此負責;對于目前法律尚未有明確規定的平臺補貼行為,則由各級市場監管機構進行規制。
其次,應制定適當的執法規則。立法與執法是相輔相成的,在打擊數字平臺“掠奪性行為”方面,歐盟與美國都逐漸收緊執法規則,實行嚴格執法。但值得注意的是,嚴格執法與加大處罰力度,應當根據平臺的補貼行為造成的具體效果、規制部門的綜合管制,構建適當的執法體系。例如,當確定平臺存在打價格戰的行為,但并沒有造成嚴重后果,則各地市場監管部門應進行引導,要求數字平臺在一定期限內進行整改;針對已經違反法律,且對社會、行業影響和危害都比較大的,應當采取最為嚴厲的處罰措施,對數字平臺的“掠奪性行為”進行有效威懾。
2. 明確平臺可以構成低價傾銷或掠奪性定價的主體
在規制數字平臺“掠奪性行為”的過程中,還應當明確平臺可以構成包括不正當或違法價格補貼在內的價格違法行為的主體?!吨腥A人民共和國電子商務法》(以下簡稱《電子商務法》)明確規定,實施價格補貼的平臺主要是指提供產品、發布信息等服務的平臺經營者,可能出現過度補貼、產生掠奪性行為的也是平臺經營者,但從實踐來看,構成掠奪性定價行為的主體更多是通過巨額補貼捆綁商戶、主導商業模式的市場主體。一方面,雖然平臺內經營者是商品的直接銷售者,但實際上,其在產品選擇、營銷等方面都受到平臺的影響和控制。而價格補貼實際上也是平臺與商戶聯合實施的,并非商戶的單方面行為。另一方面,商品以低價或超低價出售的最終受益者是平臺。過低的銷售價格雖然會為商戶吸引來更多顧客,但可能會對商戶造成利益上的掠奪,而平臺卻可以從這種補貼行為中獲得更多市場份額、鞏固和增強用戶黏性等。因此,應當將實施價格補貼行為的平臺納為規制主體。
3. 優化對平臺價格補貼引發的價格違法行為的監管條件
合理的價格補貼行為是一種商業模式,在針對平臺的“掠奪性定價行為”進行法律規制時,要避免“一刀切”,同時優化對平臺交易的價格監管條件。一方面,應以現有的相關法律規范為基礎,明確平臺價格監管的相應基準。應當對傳統市場的價格監管方式進行改進,將核心目標集中于價格違法行為,同時應利用現代科技手段建立算法系統,保障監管的時效性,加大監管力度。另一方面,應構建多主體共治的監管體系。一是要發揮政府的主導與統籌作用。以網約車平臺為例,網約車平臺在最初進入市場時,為了吸引乘客,采取長期低價甚至免費的策略,加劇了網約車行業惡性競爭,導致部分企業形成壟斷之勢;而當網約車市場一家獨大,用戶使用網約車優惠逐漸減少,甚至貴過出租車。對此,政府應當加強對網約車等平臺的監督措施,限制價格濫用行為。二是要鼓勵社會公眾參與監管。通過建立消費者交流平臺、設置投訴舉報入口等方式,為公眾提供足夠暢通的監督渠道,同時通過高效的處理機制和物質獎勵機制,提升公眾監管意愿。
(二)完善對平臺企業數據壟斷監管,創新濫用數據市場支配地位的審查方法
1. 事后執法向事前監管轉型
隨著數字技術與知識經濟的飛速發展,數字信息逐漸成為平臺最重要的生產資料,數字壟斷逐漸成為平臺開展壟斷的重要手段。因此,數據壟斷監管手段應當實現轉型創新,最重要的則是傳統的事后執法逐漸向事前監管轉型。雖然事后執法能夠獲取更加完善的平臺信息鏈條,但在時效性上稍顯遲滯,且手段過于剛性,對于平臺來說,這樣的時間差足夠他們為了豐厚的壟斷收益鋌而走險。因此,平臺監管應當吸納更多現代行政因素,尊重價格理論,引導平臺形成全過程的數據共享體系。歐盟在這一方面嗅覺較為靈敏,早在《關于數字市場法案的影響評估報告》中就明確指出,要解決數字平臺的現存問題,不能僅靠事后執法,還要依靠反壟斷事前監管,“守門人”概念的提出是監管方式轉型的重要標志。數據壟斷監管從事后執法向事前監管轉型,應當以共享為核心,建立數據交易機制。執法部門在數據交易活動中,則應當起到積極引導作用,同時保護敏感數據安全。
2. 利用新技術實現動態立體監管
平臺數據壟斷監管應當采取相對柔性的方式,即使用數字技術實現對平臺數據的動態立體監管。一方面,依托區塊鏈新技術提高數據壟斷監管效能。區塊鏈技術是一種利用分布式賬本技術將平臺數據分開存儲在鏈接中的方法,其通過一定的算法、規則,能夠確保每個節點的數據都保持一致,目前在政府審批、司法存證、支付結算等領域得到廣泛應用。一般平臺企業與商戶之間會共享用戶隱私,且回避用戶知情權,但區塊鏈技術卻能夠制約平臺企業內部的數據壟斷,使競爭環境更加公平。另一方面,利用人工智能算法賦能數據壟斷監管。人工智能能夠以數據相關性為抓手發現市場主體的違法行為。例如,平臺往往會通過數據封禁行為來進行壟斷,人工智能可以用算法對比商品的流量數據、搜索數據、排名數據等分析平臺的具體操作。人工智能算法還可以自動進行深度學習,不斷優化智能模型,實現技能迭代,促進數據壟斷監管效能。
3. 發揮反壟斷監管和數據規制的聯動效應
平臺經濟興起的過程中,反壟斷監管和數據規制是兩大相輔相成的關鍵要素。反壟斷監管能夠確保市場的公平競爭,促進平臺與企業的多樣化,從而促進平臺經濟的健康發展;而數據規制的目的則是保護用戶的隱私信息安全,增強平臺經濟的可信任度。二者聯動對于遏制平臺的掠奪性行為有著重要作用,監管部門應當充分發揮反壟斷監管和數據規制的聯動效應。一方面,積極完善法律法規。當前平臺經濟的發展速度非???,法律法規往往滯后于其發展。相關部門應當根據平臺經濟市場中出現的新問題,改善現有的法律法規,提高法律法規的適應性。另一方面,利用人工智能技術和大數據分析手段,從數據層面入手,將反壟斷監管落到實處,對平臺經濟企業的不當行為進行精準打擊。另外,還可以通過多方協作來加大監督力度。反壟斷監管與數字規制涉及不同領域,將數字技術領域與市場經濟領域相結合,更適應當前平臺經濟的發展。
(三)完善相對優勢濫用行為法律規制體系,制止數字平臺濫用優勢地位損害經營者權益
1. 完善相對優勢濫用行為規制的法律體系
在平臺經濟發展過程中,優勢主體往往通過各種方式獲得強勢地位,使得其他主體依賴于優勢主體,甚至難以轉向其他類似的互聯網平臺企業,優勢主體單方面決定二者間的關系或經濟活動,即相對優勢的濫用行為。但當前針對相對優勢濫用行為的法律規制尚在積極探索中,相關規范性文件多元且分散、相關主體及法律責任不夠明確、具體措施無明確規定等不足,都與當前平臺經濟發展的實際需求不相符合,因此,亟待完善針對相對優勢濫用行為的法律規制。
一方面,應當在現行法律體系中對相對優勢濫用的行為及法律責任作出明確規定。基于《中華人民共和國反不正當競爭法》(修訂草案)已將相對優勢濫用行為的法律規制刪去,因此要用更高層級的法律加以規制,如在《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)和《商品流通法》中加入相關條款,避免法律真空。同時,應當為相對優勢濫用行為的法律規制提供相關配套制度,如同時跟進與之配套的行政法規規章、司法解釋等,針對物流企業、網約車、網絡音樂平臺等細分領域制定規范性文件。另一方面,要從執法和司法層面進行完善。當前政府監管部門針對平臺企業的相對優勢濫用行為采取過“一刀切”“臨時抱佛腳”等執法模式,弊明顯大于利。因此應當扭轉具體執法效力羸弱的局面,并促進行政執法的常態化、制度化和規范化。在司法層面,也應當積極完善舉證責任分配制度,更新規制理念。
2. 從制度上確立“搜索中立”原則
數字時代,人們對搜索引擎的關注日益增加,在需要獲得某些產品和服務信息時,通過搜索引擎獲取。在數字平臺上,平臺往往通過操縱搜索引擎的搜索結果,偏袒其中一個內容提供商,此即搜索偏見。搜索偏見背景下,用戶得到的搜索結果帶有一定的偏差和傾向,并不客觀公正,會影響用戶的行為。比搜索偏見更夸張的是惡意屏蔽,如百度搜索引擎通過屏蔽365數碼網公司,促使該公司繼續向百度競價,即明顯的“強迫交易行為”。這種明顯的相對優勢濫用行為后果極其嚴重,僅通過平臺約束是不夠的,還應當從制度上確立“搜索中立(searchneutrality)”原則。
一方面,應當明確規定《反壟斷法》適用于搜索引擎操縱結果的理論依據與條件。對此,應當在《反壟斷法》修訂時,將關鍵設施理論、“搜索中立”理論和轉換成本理論納入總則條文,并改變適用條件。其中,關鍵設施理論是指將搜索引擎設立為關鍵設施,但這并不意味著搜索引擎的自主管理權被剝奪,也不是說要把互聯網上所有信息都抓取到數字庫中,而是要求搜索引擎服務商使搜索引擎相關信息更加透明,降低對市場支配的認定難度系數。搜索中立理論則是指要將“搜索中立”明確確定為反壟斷原則。轉換成本理論則是指要降低搜索引擎的轉換成本。另一方面,應當在《反壟斷法》中明確列舉搜索引擎的操縱搜索結果。搜索引擎的操縱搜索結果可以分為三類,即搜索結果優待、搜索結果降權、搜索結果屏蔽。當搜索引擎服務商出現這種情況,則可將其行為定性為相對優勢濫用行為。
3. 強制拆分嚴重限制競爭的數字平臺的業務
數字時代,平臺能夠通過盜用第三方數據,收集客戶信息,并將其作為對付第三方的反競爭武器;在開展垂直整合業務時,該平臺往往通過補貼進入不相關的市場,導致壟斷向外擴散。而反壟斷監管并不是萬能的,當數字平臺已經嚴重威脅公平競爭秩序,但反壟斷監管卻基于固有的局限性無法管理時,可以考慮采取反壟斷工具包中最嚴厲的結構性分離措施。早在1906年,美國就針對托拉斯巨頭石油公司展開反壟斷訴訟,將其拆分為多個獨立的石油公司,從根本上瓦解了該公司的壟斷行為。針對數字平臺的結構性分離措施往往分為水平拆分和垂直拆分兩種方式。其中,水平拆分是指將壟斷性的主導平臺拆分為多個平臺,且這些小平臺只能由不同公司分別管理,限制每個平臺的運營方向;垂直拆分則是指將平臺內商業活動與平臺的經營活動拆分開來,兩種活動由不同公司承擔。此外,還可以采取行業限制,即限制平臺內具有支配地位的企業可以進入的行業。但值得注意的是,對于數字平臺濫用相對優勢的行為采取結構性分離措施,應當持特別謹慎的態度。結構分離不僅會對被分離的具體平臺產生影響,而且可能對行業產生影響。如果結構分離之前的調查不夠充分、拆分不夠審慎,可能導致行業特性遭到削弱,最終影響數字平臺模式的經濟價值。
四、結語
在數字經濟不斷繁榮的背景下,平臺企業的發展以極快的速度與雙邊收割的邏輯參與市場競爭,但資本的逐利性與數據的隱蔽性,往往導致平臺出現“掠奪性定價行為”。“掠奪性定價行為”往往通過低價傾銷、限制交易等行為排擠競爭對手,再收取壟斷利潤,損害消費者權益,因此應當完善對平臺的“掠奪性行為”的法律規制。但值得注意的是,數字時代平臺的“掠奪性定價行為”與傳統市場存在不同,因此在完善法律規制時,應當結合平臺的自身特征,同時結合中國的立法價值取向。
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(作者單位:內江職業技術學院馬克思主義學院)