公司治理：來自德國的經(jīng)驗和問題

一、公司治理的新發(fā)展：德國的探討和國際間的交流

1.公司治理和1998年德國股份公司法改革

公司治理是當(dāng)今各個領(lǐng)域的共同話題，不僅受到公司律師們的關(guān)注，而且也被新聞界和政界人士廣泛探討。不久以前，甚至德國首相也組建了自己的“公司治理”委員會，由董事、工會成員、議員、政府各部部長和學(xué)術(shù)界人士組成。該委員會的任務(wù)是到2001年夏季在可能的情況下，就公司管理和控制方面的必要改進(jìn)作出和提供建議。很明顯，隨著2000年第四個《金融市場促進(jìn)法案》開始實施，德國將實施必要的改革計劃。早在1998年初，經(jīng)過學(xué)術(shù)界和實務(wù)界的詳細(xì)討論，以及在議會程序內(nèi)的廣泛聽證和論證，德國已經(jīng)頒布了在公司領(lǐng)域——控制和透明度法，它被認(rèn)為是改革妥協(xié)的產(chǎn)物。然而，該法和相關(guān)的討論沒有冠以“公司治理”之名，而是簡單地標(biāo)以“1997年公司法改革”的標(biāo)題，其下的小標(biāo)題都是需單獨處理的問題，比如，監(jiān)事會工作的改進(jìn)、對銀行影響力的限制（特別是股權(quán)和集團(tuán)持股、代理投票和董事資格），最后引出兼并方面的法律^＊。

2.公司治理、深化的股份公司法改革和最佳行為守則

最近，產(chǎn)業(yè)界的呼聲中傳達(dá)了這樣一個信息：在德國，公司治理并不是急待解決的問題。較有代表性的是德意志銀行監(jiān)事會主席考帕先生的意見。他堅持認(rèn)為，公司治理的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是盡可能實現(xiàn)自治，而且，應(yīng)當(dāng)通過編纂“最佳行為守則”來實現(xiàn)該目標(biāo)，該守則的對象是企業(yè)、公司經(jīng)理、董事。他認(rèn)為，通過股票交易所的上市規(guī)則可以使該守則發(fā)生效力^＊。

與此觀點相反，2000年9月26-29日在萊比錫召開的德國法學(xué)家代表大會上，代表們就該股東行為主義的相關(guān)議題通過了一項決議：“關(guān)于股東解除權(quán)、董事責(zé)任和股東訴訟權(quán)的法律改革是合乎需要的嗎？”^＊最近，兩家民間組織提供了“最佳行為守則”文本：一是公司治理準(zhǔn)則委員會對上市公司的建議——“上市公司最佳行為守則”^＊；另一個是柏林政策小組的“德國公司治理守則”^＊。前者由法律界人士起草，文本篇幅較短，包含一些相當(dāng)普遍采用的概念；后者由經(jīng)濟(jì)學(xué)家起草，全篇約為40頁，內(nèi)容更為詳細(xì)。兩個建議文本意在表明它們是公司自愿采納的標(biāo)準(zhǔn)，與相關(guān)的法律并行，而不是法律文件本身。

如果我們觀察其他國家的公司治理情況，會發(fā)現(xiàn)眾多的此類行為守則四處可見。我們可以舉出的例子有：經(jīng)合組織的《公司治理準(zhǔn)則》^＊和歐洲證券交易人協(xié)會（EASD）2000年5月在比利時布魯塞爾推出的《公司治理，準(zhǔn)則和建議》。^＊

這些舉措的目的何在？是否意味著再一次對1965年德國《股份公司法》的改革呢？按照公司治理政府委員會主席的說法，公司法將為適應(yīng)公司兼并和收購的浪潮而放松管制。^＊抑或這是德國參照英國倫敦證券交易所合并守則，在制作它的翻制版？如此理解的原因是，倫敦交易所備有名為《模范公司治理準(zhǔn)則和最佳行為守則》（以下簡稱“合并守則”），該文件并非立法文件，但已經(jīng)成為國際性的示范文本，經(jīng)合組織和歐洲證券交易人協(xié)會的守則都是從此文本得到啟發(fā)——但內(nèi)容有所差別。合并守則是倫敦證券交易所上市規(guī)則的附件。它是對3個委員會工作成果的綜合——坎特伯雷委員會、格林伯里委員會和漢坡委員會。如此一來，它們?yōu)樯鲜泄局贫司哂袕?qiáng)制性的守則——盡管不是以法律的形式，而是以取得上市資格的前提條件的方式。^＊

3.公司治理和比較公司治理：明顯不同的體系和構(gòu)建它們的“模塊”

所有這些變革與立法和司法有何關(guān)系呢？剛才我已經(jīng)提及了這一國際化和跨領(lǐng)域的話題，這是1998年我在海德堡大學(xué)第三屆馬克斯·哈森伯格紀(jì)念演講中提到的。^＊在此我將向各位介紹一系列與公司治理相關(guān)的重要的問題，這也是我們在漢堡馬普外國私法和國際私法研究所從事的研究課題的內(nèi)容。在該研究計劃下，我們最終完成了《比較公司治理——現(xiàn)狀和發(fā)展研究》一書，該書于1998年由牛津大學(xué)出版社出版。^＊匯集了34位來自美國、歐洲和日本的歷史學(xué)家、經(jīng)濟(jì)學(xué)家、法學(xué)家的論文和研究成果，題目多樣，研究方法和角度亦不相同。

該書反映的研究成果和探討的問題可以分成6個模塊。理論上，這些模塊可以經(jīng)過篩選組成現(xiàn)實的公司治理體系。然而實際上，任何國家的立法者或其他規(guī)則的制定者都無法建立上述體系。毋寧說，每一個經(jīng)由我們單獨考察的體系都是在特定國家里生成的，是該國經(jīng)濟(jì)、社會、政治和法律多種因素共同作用的產(chǎn)物，并且歷經(jīng)長期的磨合。例如，歐洲公司治理的歷史可以追溯至上個世紀(jì)的中期開始。今天，每個體系都具有符合其特定歷史規(guī)律的個性特征。在現(xiàn)代理論中，此種現(xiàn)象被稱為“路徑依賴”。^＊該理論告訴我們，應(yīng)當(dāng)從根本上質(zhì)疑前不久興起的烏托邦式的改革思潮，以及審視我們對法律規(guī)則，特別是成文法的信念和信心。下面，我將從德國法的角度，對下列6大模塊進(jìn)行探討：（1）管理層，特別是德國法中的雙層制，即管理委員會（或稱執(zhí)行委員會）和監(jiān)事會；（2）勞工的共同決策和勞動力市場；（3）金融中介；（4）資本市場和風(fēng)險資金；（5）公司控制的市場；和（6）披露和審計。

4.體系差異和美國、英國、德國的探討：內(nèi)部控制和外部控制系統(tǒng)

在英美兩國，有關(guān)此方面的探討重心一直是放在董事會和它的責(zé)任以及通過（至少是間接通過）股東行使的控制權(quán)。此種討論所真正關(guān)注的是股東價值的理念以及公司的終極目的。^＊而按照德國的觀點，后者不僅包括股東的利益，也包括雇員——公司的特別債權(quán)人的利益，甚至還要考慮公共福利。此種對立常被強(qiáng)調(diào)為“股東價值對抗利害關(guān)系人的利益”——即使所謂的對抗并不真正存在。而且在多數(shù)情況下，對雇員或其他利害關(guān)系人利益的考量也是為了實現(xiàn)股東的利益，比如，公司的管理層處理股東短期紅利和中長期利益的協(xié)調(diào)。如果公司不希望被多種不利因素制約的話，它必須要處理好與社會的關(guān)系，即做一個好“市民”，此種制約可能來自法律層面、新聞界、普通公眾、甚至行政機(jī)關(guān)和立法者，制約和批評最終可能表現(xiàn)為財務(wù)上可衡量的不利因素。對于公司管理層來說，他們無須犧牲股東利益而換取雇員的利益，反之亦然。法律賦予董事會的經(jīng)營判斷框架中有足夠的空間使之可以找到可被接受的妥協(xié)方法。經(jīng)營判斷規(guī)則（BusinessJudgmentRule）在美國法上表現(xiàn)得最為明顯。但是德國《股份公司法》第76條第1款的規(guī)定在某種意義上更加寬松，它規(guī)定，公司的執(zhí)行管理層在其職責(zé)范圍內(nèi)執(zhí)行公司的業(yè)務(wù)。這種看法不是意在貶低前述在德國和其他國家進(jìn)行的對公司終極目的和公司法的討論。^＊但是，在筆者看來，它的實踐意義是有限的。

歐洲的爭論和英美國家持續(xù)增多的法律和經(jīng)濟(jì)方面的討論并不局限在所謂的內(nèi)部控制上，而且也延伸到外部控制上。對理解德國的公司治理而言，這種討論具有特別重要的意義，原因是，在這個國家，外部控制包含一些特別重要的現(xiàn)象。筆者在此給出三個例證：第一，德國全能銀行對大公司的影響（時常被誤稱為銀行的權(quán)力）。第二，在德國，長期缺乏成型的公司控制權(quán)市場。我指的是無績效的管理層多多少少引發(fā)惡意兼并的威脅，從而對此種無績效現(xiàn)象形成制衡，這種管理層的經(jīng)營不當(dāng)反映在公司的股價低迷上。第三種例證來自內(nèi)部控制和外部控制的交叉領(lǐng)域，即雇員和工會通過其在監(jiān)事會的席位和意見共同決策。這種對內(nèi)部控制和外部控制的比較無論如何都只是理論層面的。對公司治理的濃厚興趣首先來自股票市場和公司實務(wù)界，而后擴(kuò)展至媒體、政界和立法界。此種蔓延的趨勢與公司治理體系的定位和競爭有關(guān)。適者生存，有較好治理結(jié)構(gòu)的公司在歐洲和全球范圍內(nèi)的競爭中可以處于領(lǐng)先位置。此種競爭的金融、經(jīng)濟(jì)、政治和社會后果對我們大家不言而喻。這就是問題所在——它不僅僅是德國公司治理委員會內(nèi)部的理論和觀點，否則政治家不會將公司治理放在如此重要的高度。下面，筆者就逐個探討公司治理體系的6大模塊，同時，對一些我們剛剛開始涉及的、但又有廣泛發(fā)展前景的法律和跨學(xué)科研究領(lǐng)域加以詮釋。

二、國際上和德國的討論：公司治理體系中的六大模塊

1.管理層（雙層制、單層制、任選制）

公司的管理和控制權(quán)由管理委員會和監(jiān)事會行使，最終的控制機(jī)關(guān)則是公司的股東大會。股東選任監(jiān)事會成員，監(jiān)事會選任管理委員會（但它不參與經(jīng)營管理決策）成員。此種模式也被稱為雙層制，自上個世紀(jì)以來，它一直是德國法的特色。在其他國家，比如英美法系國家（還有瑞士這樣的非英美法系國家），只有單一的管理機(jī)構(gòu)，稱為董事會（單層制），它的職能表現(xiàn)為既是公司的管制機(jī)關(guān)，也是對經(jīng)理層的控制機(jī)構(gòu)。一個基本的問題是：雙層制和單層制，兩者孰優(yōu)孰劣？在理論或?qū)崉?wù)層面，人們都無法給出非此即彼的答案。在倫敦，單層制被認(rèn)為是比較好的模式。坎特伯雷報告將這種觀點表達(dá)得很清楚。相反，在德國，理論和實務(wù)界的壓倒性觀點是，在治理機(jī)構(gòu)和控制機(jī)構(gòu)中間作強(qiáng)制性的劃分是更好的選擇——即使實踐中出現(xiàn)中間或“灰色”地帶，例如，相對薄弱的管理委員會遇到強(qiáng)大的監(jiān)事會（一旦出現(xiàn)多數(shù)股東時），或者另一方面，當(dāng)上市公司股權(quán)分散時，強(qiáng)大的管理委員會實際上選舉自己的監(jiān)事會成員。法國政府由此得出結(jié)論，讓公司自行選擇采納單層制（董事總經(jīng)理）或雙層制。這種方式可能在實踐中是最佳的選擇，原因是，公司須為自己的選擇負(fù)責(zé)；例如，小公司可能選擇單個管理機(jī)構(gòu)，靈活而且費用少；而大公司或跨國公司選擇分散權(quán)力的雙層制。事實是，后一種方式在法國只有少數(shù)公司選擇使用，但是，大公司和跨國公司特別愿意選擇雙層制，據(jù)統(tǒng)計，在法國CAC指數(shù)的40家上市公司（多多少少相當(dāng)于德國法蘭克福DAX指數(shù)）中，約20%選擇雙層制，例如，安盛、巴黎銀行、標(biāo)致、春天等。^＊

更多的具體問題諸如：管理委員會應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)是什么（謹(jǐn)慎職責(zé)和忠實職責(zé)）？監(jiān)事會對管理委員會具有何種權(quán)力？如何行使權(quán)力？對有問題的執(zhí)行委員會或監(jiān)事會，股東具有何種權(quán)利？特別是不同機(jī)構(gòu)的職權(quán)是被如何制約的？后一個問題兼有實質(zhì)性和程序性的層面。從實質(zhì)內(nèi)容層面考慮，以謹(jǐn)慎職責(zé)為例，假設(shè)一個執(zhí)行委員會（董事會）已經(jīng)適當(dāng)?shù)厥占匾氖聦嵸Y料，而且也未考慮個人利益，在此情形下，如果它批準(zhǔn)高風(fēng)險的決策，而決策結(jié)果要等到今后才能被證實對公司非常不利，此種情形下應(yīng)否認(rèn)定董事違反其謹(jǐn)慎職責(zé)？在這一點上，德國法和美國法走得越來越近。很明顯的是，通過采納經(jīng)營判斷規(guī)則和舉證責(zé)任的倒置，美國法的規(guī)定對董事會更加寬松。

程序方面要解決的問題是，法律上設(shè)定的責(zé)任是否得以執(zhí)行？考慮到在實踐中監(jiān)事會是由執(zhí)行委員會選出，兩個機(jī)構(gòu)基本上相處得很好，因此極少出現(xiàn)監(jiān)事會將執(zhí)行委員會訴至法庭，而且要求法院強(qiáng)制執(zhí)行勝訴判決。德國民事終審法院最近作出了一個引起廣泛討論和爭論的判決，監(jiān)事會在特定的限度內(nèi)有義務(wù)如此行事。2該判決的實際影響非常有限。

如果個別股東被允許起訴個別的委員會成員或整個執(zhí)行委員會的話，那么，執(zhí)行有關(guān)責(zé)任的機(jī)會當(dāng)然要多一些。當(dāng)前，按照1965年德國《股份公司法》，擁有公司5%以上股本或價值500000歐元的股東有權(quán)指定特別代表，該代表可以為其委托人向法院起訴。有人建議降低起訴標(biāo)準(zhǔn)，如將5%降至1%，或?qū)?00000歐元降至100000歐元。少數(shù)人的意見更加激進(jìn)，他們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)取消一切限制。這是一個具有極大爭議的問題，因為股東可能會濫用此種權(quán)利，正如我們已經(jīng)在美國和德國看到的情形一樣，有些“掠奪成性的股東”可能通過提起撤消之訴而阻礙公司重要決議的實施。

2.雇員共同決策和勞動力市場

我在此不想過多涉及勞動力市場的制衡作用，比如，公司董事和經(jīng)理人市場。這個市場正在發(fā)揮作用，但是尚不具有充分國際化規(guī)模，也并不真正令人滿意，而且從另一方面來看，它的反應(yīng)不夠快捷，即讓那些懶惰，甚至對公司不夠忠誠的董事離職。

公司控制也受到雇員共同決策的影響，比較直接的途徑是通過監(jiān)事會上的雇員代表實現(xiàn)其影響，在德國，如果合股公司的雇員超過2000人，半數(shù)監(jiān)事會成員應(yīng)是雇員，如果合股公司或家族公司的雇員不到500人，雇員比例為1/3。1大家都知道的是，在20世紀(jì)70年代后期，德國聯(lián)邦憲法法院已經(jīng)決定限制雇員全面共同決策的要求。最近，德國政界又有人提出這一尖銳的問題，有些人，比如商貿(mào)界人士，建議在工廠和委員會中都要加入雇員的共同決策。其他人請求更多的靈活性。德國聯(lián)邦憲法法院是否開放接納這次爭論的結(jié)果，目前尚不得知。該法院已換成新法官，他們是否愿意對多年前已經(jīng)達(dá)成的限制加以修改，我們還得拭目以待。

在經(jīng)濟(jì)學(xué)界，由法律強(qiáng)制規(guī)定的共同決策受到強(qiáng)烈的質(zhì)疑，特別是受到美國和英國的經(jīng)濟(jì)學(xué)家和法學(xué)家的質(zhì)疑。在國際層面，事實是：共同決策受到英美法系國家的強(qiáng)烈反對。即使在歐洲大陸，全面參與和半數(shù)參與只在荷蘭和德國存在。正如我們都知道的，共同決策也正是阻礙歐洲統(tǒng)一公司法的絆腳石。不久以前，在歐洲議會討論歐洲的公司問題時，西班牙明確反對加入共同決策的成文法。這一結(jié)果很有可能導(dǎo)致歐洲統(tǒng)一公司立法的終止，從我個人的觀點來看，有多種原因都令人對此結(jié)果表示遺憾。

制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家爭論的基本點在于，即使共同決策模式真的具有經(jīng)濟(jì)上的優(yōu)勢，也應(yīng)當(dāng)由企業(yè)和市場自行決定是否采納。法律介入的必要性是不證自明的。在德國，經(jīng)濟(jì)學(xué)家的觀點相反，無論是從微觀還是實證層面分析，共同決策的效果都難以評估。因此，認(rèn)為德國式的單層制缺乏效率的觀點太過草率。^＊

從宏觀的角度評估，雇員共同決策更加困難。在1920年左右和1945-1949年時，德國引入共同決策的模式，這是在世界大戰(zhàn)失敗后的選擇，政府意圖以團(tuán)結(jié)的力量實現(xiàn)重生，為建立投資者和勞工的信心達(dá)成合作，做出這種制度性的決定；它甚至可以成為發(fā)現(xiàn)社會沖突的信號和發(fā)現(xiàn)管理方面危機(jī)的工具。^＊那些通過廣泛重組和裁員而成功地改造了東德無效率企業(yè)的經(jīng)理們認(rèn)為，如果沒有職工大會和監(jiān)事會中職工成員的合作，這種成功是不可能實現(xiàn)的，或者至少不會取得現(xiàn)在這樣的成績。

3.金融中介

如我們所知，德國銀行在傳統(tǒng)上是與企業(yè)緊密結(jié)合的。它們不僅為企業(yè)提供信貸，而且或多或少持有企業(yè)的股份，銀行家在企業(yè)監(jiān)事會中擔(dān)任職務(wù)，行使代理表決權(quán)（德國委托投票制度仍然很普遍）。此外，銀行還可以通過信托投資公司向企業(yè)施加控制影響，因為，過去信托投資公司一般是銀行的子公司，兩者之間的聯(lián)系或是通過前者的投資銀行業(yè)務(wù)，或者是通過整個業(yè)界微妙的相互關(guān)聯(lián)關(guān)系而實現(xiàn)的（相互擔(dān)任董事或環(huán)狀網(wǎng)絡(luò)董事制）。已經(jīng)有大量的數(shù)據(jù)可以證實這些有影響力的特別因素，但本文不涉及此等特別因素。

我們的討論有一個假設(shè)，即公司的銀行或主辦銀行對促進(jìn)公司管理起到了積極的作用，例如，在公司資產(chǎn)重組時提供必要的幫助。其他的觀察家懷疑這一假設(shè)，而且擔(dān)心銀行的權(quán)力以及由利益沖突和濫用權(quán)力帶來的危險。此類例子有：銀行利用和公司的關(guān)系為自己的貸款爭取更好的擔(dān)保安排；或者通過合并其持有的股權(quán)、選派代表擔(dān)任監(jiān)事會的職務(wù)、或代理表決權(quán)，實現(xiàn)無制約的經(jīng)濟(jì)權(quán)力。這些問題被高度政治化，因而很難在理論上準(zhǔn)確把握，而且，如果沒有數(shù)據(jù)和事實依據(jù)的話，這些結(jié)論仍然缺乏堅實的實證基礎(chǔ)。^＊一般的意見是，相互擔(dān)任董事或環(huán)狀網(wǎng)絡(luò)董事制對公司治理是危險的。同時，得到認(rèn)可的觀點還有，銀行代表參與公司的監(jiān)事會，不會使銀行和公司之間的信貸關(guān)系產(chǎn)生對公司一方不利的影響。

按照一種廣泛流傳的信念，銀行持有公司一定數(shù)量的股份和其他國家的機(jī)構(gòu)投資者持股是一樣的，它們不會通過公司內(nèi)部控制、表決權(quán)來施加對公司的影響，而是通過在市場上買賣股票表達(dá)自己的意愿（所謂的“華爾街規(guī)則”，該規(guī)則仍在被普遍奉行，但是也有諸如加州公共雇員退休制度等明顯的例外）。直到最近，德國稅法仍在相當(dāng)程度上限制大量買賣股份，原因是此種交易很容易被用來隱藏應(yīng)納稅財產(chǎn)，因而應(yīng)被禁止。還有，大量持有一家公司的股票被越來越多地認(rèn)為是消耗可利用資金，而在競爭的世界里需要更有效率地調(diào)動資金和實現(xiàn)股東的價值。因此，隨著取消此種稅制的計劃變成現(xiàn)實，銀行、保險公司（德國最佳的范例是安聯(lián)）和大企業(yè)共同決策的現(xiàn)象將受到影響，進(jìn)而建立更好的公司治理模式。

就德國銀行在其持股的公司或在公司監(jiān)事會任職的公司起到控制作用的問題，英國一項實證性的研究已經(jīng)對此提出了質(zhì)疑。^＊如同最近霍爾茲曼（Holzmann）危機(jī)表現(xiàn)出來的一樣，銀行及時發(fā)現(xiàn)信貸問題的能力是非常有限的——甚至大銀行在其投資巨大的公司陷入危機(jī)時，或者銀行代表在公司擔(dān)任監(jiān)事會主席時也無法控制。

除此之外，因為嚴(yán)峻的國內(nèi)和國際競爭，德國主辦銀行體制（比如，公司和一家或幾家銀行保持穩(wěn)定聯(lián)系的情形）正在快速地喪失其賴以生存的基礎(chǔ)。金融市場的全球化和美國的高度成功的投資銀行制度急劇地改變了德國銀行的前景。德意志銀行正逐步轉(zhuǎn)變方向，背離傳統(tǒng)的全能銀行模式，德意志銀行和德累斯頓銀行合并計劃標(biāo)志著這種變革——盡管該計劃以失敗而告終。德國銀行的權(quán)力問題將會變得越來越過時，即使1998年經(jīng)歷了最后一次股份改革，這仍是一個意識形態(tài)的問題，當(dāng)時政府在改革中持反對意見，而現(xiàn)在的態(tài)度也并不明朗。但是市場可以改變法律。和立法者試圖在銀行進(jìn)入公司控制層、代理表決的限制性條件、監(jiān)事會內(nèi)銀行席位的限制性條件等方面通過的法律限制所能取得的效果相比，全國性市場、更多情況下是國際性和全球性市場產(chǎn)生的影響更多更快。

4.資本市場和風(fēng)險資本

就資本市場對公司治理的影響而言，我們有足夠的理由說，在評價公司和股份的價值方面，一個發(fā)揮作用的股權(quán)市場將持續(xù)有效和客觀地影響公司的控制權(quán)和管理層。英美國家的制度是通過股權(quán)市場影響公司的控制權(quán)，這一制度常被用于與德國和日本的制度相比較，后者以銀行的作用為特征。當(dāng)然，這種比較是非常粗糙的。相對貼切的方法是選取這樣一個角度：將德國的特點放在一邊，比如，強(qiáng)大的銀行導(dǎo)向型融資、集中化的所有權(quán)關(guān)系、非過度流動的股票市場，另一邊是美國和英國的情形，即市場導(dǎo)向性融資、分散持股和高度流動的股權(quán)市場。^＊這種選樣符合德國的股份公司法，該法按照公司和利害相關(guān)者的需求進(jìn)行調(diào)整，而美國和英國（后者在較小程度上）的公司法和實踐是以股東和股東價值為導(dǎo)向的。斯堪的那維亞國家的立法處于中間的位置。這種選樣不僅是表象化的，而且也帶有一些實證的研究基礎(chǔ)。然而，草率地出政治性的結(jié)論是危險的，畢竟，局部的改革不會產(chǎn)生大的效果。只有對法律和法律實踐以及銀行和公司實踐、公司治理產(chǎn)生影響的整體改革才是有效果的。對股東、投資者和貸款人給予更多的保護(hù)，才能相應(yīng)地優(yōu)化公司治理的制度，實現(xiàn)積極的經(jīng)濟(jì)效果。這一理論正在被實證分析所證實；盡管早期資料非常少，但是，學(xué)者們已經(jīng)論證了兩者之間明顯的關(guān)聯(lián)性。南歐和西歐不太適合這種分類。在法國，學(xué)者們認(rèn)為存在不公平地貶低法國的情形，原因是美國忽視歐洲和法國文明的發(fā)展，對此他們明顯地表示不安。

5.公司控制權(quán)市場

外部控制明顯地發(fā)生在一個特殊的股權(quán)市場中，即企業(yè)市場或公司控制權(quán)市場。對公司控制權(quán)的爭奪有多種表現(xiàn)形式，例如，要約收購、代理表決權(quán)的爭奪、大宗收購交易、兼并。控制權(quán)增值作為“溢價”體現(xiàn)在公司一攬子補(bǔ)償中。最初，人們有這樣一種觀念：經(jīng)營不好的公司遲早會成為公司并購的對象。如果是惡意兼并的話，原公司的管理層將被收購方選擇的管理人員代替。這種情形對那些懶惰的管理人員而言，構(gòu)成實際的威脅，然而，這并不是必然的，因為即使公司管理層出色，該公司也可能成為被兼并的對象。無論如何，一個有效率的控制權(quán)市場可以提高公司現(xiàn)有資源的合理配置，促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，帶動競爭，甚至對消費品也產(chǎn)生有利的影響。在這一領(lǐng)域有許多細(xì)節(jié)性的研究成果，但是許多成果在理論上和實證上都是有爭議的。^＊目前，比較主流的觀點是：一個有效率的市場，包括公司惡意兼并，能夠?qū)ο嚓P(guān)國家的公司治理產(chǎn)生促進(jìn)作用。正是因為如此，即將到來的公司改革在歐洲和德國應(yīng)受到歡迎。關(guān)于并購要約的第13號指令將使歐洲并購法律在核心內(nèi)容上協(xié)調(diào)起來。該法案的討論正在形成一些共識——如果沒有被歐洲議會否決的話。^＊在德國，克虜伯和蒂森、沃達(dá)豐與曼內(nèi)斯曼并購等大宗并購案引發(fā)的不安已經(jīng)平息，無論如何，沒有人再認(rèn)為協(xié)調(diào)是不可期待的，但是，德國還是要通過本國專門的并購法。2000年6月，聯(lián)邦財政部將把討論草案提供給公眾。^＊本來該草案是計劃在2000年年底通過，但是，該計劃被推遲到2001年的秋天或冬天。但在德國的外部控制（外部公司治理）體系中它敲響一個新時代的鐘聲。有兩個問題是爭議較大的：對委員會阻撓性行為的限制、要約方強(qiáng)制性要約及定價。^＊

6.披露和審計

最后簡要說明一下公司治理體系中的第六大模塊。在德國，1998年股份公司改革法已經(jīng)在會計和審計領(lǐng)域帶來基本的變革，同時，《商法典》第316條和其后的條款中關(guān)于年度資產(chǎn)負(fù)債表和商事主體資格報告的審計內(nèi)容也作了修改（除了《商法典》第267條第一款中的小型公司外），還包括集團(tuán)公司合并財務(wù)報表和集團(tuán)資格報告。按照控制和透明度法，審計員——無須是公司的法定機(jī)關(guān)——是公司監(jiān)事會的重要伙伴。他的審計是公司治理和一般意義上的德國公司治理體系的關(guān)鍵部分。1相關(guān)的細(xì)節(jié)非常復(fù)雜，在此不涉及。必須指出的是，對該法和德國公司治理體系改革成功與否的評價是與審計員，以及監(jiān)事會是否對公司和它的管理層是否行使更加有效的控制密切相關(guān)的。聯(lián)系到最近發(fā)生的管理者判斷失誤的重大案例，情況是否如此尚有待觀察。另一方面，審計員和他們的專業(yè)表現(xiàn)，特別是德國注冊會計師學(xué)院，正在努力行事，公正對待人們的期望（所謂的“期望差”）。同行的評論只是改革的一個方面，它為專業(yè)人士所認(rèn)可。如果這一切沒有完全成功甚至未能獲得部分成功，那么，監(jiān)事會制度，而不是單層制將受到威脅，由此，整個德國公司治理制度在全球競爭的體系內(nèi)也將岌岌可危。(對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院丁丁譯焦津洪校)

*（德）克勞斯·J·霍普特教授，德國漢堡馬普外國私法和國際私法研究所執(zhí)行主任。原文載于米特·內(nèi)維爾等編：《公司和公司法的國際化》，德約夫出版公司，2001年，第107—122頁。譯者感謝原文作者霍普特教授同意將此文譯成中文發(fā)表。

1“1997年股份公司法改革”，《股份公司特刊》，1997年8月。

2《公司治理——非緊急狀態(tài)的控制》，F(xiàn)AZ第143號，2000年6月23日，第41頁。

3萊比錫第63屆德國法學(xué)家日代表大會上的專家意見（鮑姆斯）和演講（格茨、馬什—巴爾納、k·史密特），“關(guān)于股東解除權(quán)、董事責(zé)任和股東訴訟權(quán)的法律改革是合乎需要的嗎？”慕尼黑，2000年（待出版）。

4公司治理準(zhǔn)則委員會，《上市公司最佳行為守則》，2000年1月；以及施奈德和史特蘭格為這些準(zhǔn)則所作的評述，《股份公司2000》，第106期。

5德國公司治理守則柏林動議組，《德國公司治理守則》（GCCG），柏林，2000年6月6日。

6經(jīng)合組織，《公司治理準(zhǔn)則》，1999年5月26—27日，《經(jīng)合組織金融市場趨勢第73號》，1999年6月，第129頁。

7歐洲證券交易人協(xié)會，《公司治理，準(zhǔn)則和建議》，布魯塞爾，2000年5月。

8鮑姆斯，《股份公司法形成靈活度》，F(xiàn)AZ第143號，2000年6月23日，第14頁。

9伯太特，《合并的守則：公司治理中自律的基地》，《國際商法叢刊》，1998年，第394期。

10霍普特，《公司治理，監(jiān)管還是市場化？——對于國際化和跨領(lǐng)域題目的綜合思考》，載于霍曼霍夫等編：《馬克斯·哈森伯格：1998年第三屆紀(jì)念演講集》，2000年，海德堡，第9—47頁。

11霍普特等編，1998年牛津大學(xué)出版社，共計1238頁。

12從司法角度的介紹，見羅伊，“法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)的混沌和演化”，《哈佛法學(xué)評論》，1964年，第109期，第641頁。

13詳見米波特，ZGR1997，第129期，附有許多參考資料。

14關(guān)于對企業(yè)和公司法以及利害關(guān)系人利益問題的不同觀點，參見霍普特，ZGR1993，第534期，第535頁。另見米波特，ZGR1997，第129期，第140頁，第150頁。另見霍普特，“董事對股東、雇員和其他債權(quán)人的責(zé)任”，載于麥堪德里克編：《信托和被信任者義務(wù)的商業(yè)意義》，牛津，1992年，第115頁。

15霍普特，“德國的雙層制——公司治理的德國觀點”，載于霍普特、維麥?zhǔn)┚帲骸侗容^公司治理》，第3頁。[法]格茨昂等編：《公司法》，第13版，巴黎，2000年，第780節(jié)。

16德國民事終審法院，1997年4月21日判決，BGHZ第135期，第244頁，霍普特在大委員會提供的參考資料，《股份公司法》，第四版，柏林和紐約，1999年，第93節(jié)第19段。

17參照《工廠組織法》第76條第6款，該法已經(jīng)1994年《小型股份公司法和股份公司法的撤消管制》修訂；另見克勞森，《1995年股份公司法》，第170頁；普里斯特，《1996年民法典》，第335頁。

18薩德斯基等，2001年ZGR（待出版）。

19霍普特《公司管理委員會的勞工代表：對公司治理和歐洲經(jīng)濟(jì)一體化的影響和帶來的問題》，《法與經(jīng)濟(jì)國際論叢》，1994年，第14期，第203頁。

20霍普特，“公司治理和德國的綜合業(yè)務(wù)銀行”，載于佛德森、霍曼霍夫、施奈德編：《公司治理：在德國和美國股份公司立法中對企業(yè)關(guān)聯(lián)和企業(yè)控制的優(yōu)化》，科隆，1996年，第243頁。

21愛德華、費舍，《德國的銀行、金融和投資》，劍橋，1994年。

22伯格勒夫，“改革公司治理：對歐洲議題的再規(guī)劃”，《經(jīng)濟(jì)政策》，1997年4月，第24期，第93頁。

23具有開創(chuàng)意義的論文是由羅馬諾教授撰寫的，見“兼并指南：理論、證據(jù)和規(guī)則”，載于霍普特、維麥?zhǔn)┚帲骸稓W洲的兼并——法律和實務(wù)》，倫敦，1992年，第3頁。

24克拉克，“歐洲兼并規(guī)則——第13號公司法指令之最新草案”，《歐洲商法評論》，1999年，第482期；哈維、哈樂，“兼并指令——目前的角度”，《國際比較法與商法評論》，2000年，第240頁；霍普特

25聯(lián)邦財政部，“兼并法草案討論稿”，2000年6月9日。

26霍普特，“惡意收購中目標(biāo)公司董事會的對抗行為”，載于《路德紀(jì)念文集》，科隆，2000，第1361-1400頁。

27霍曼霍夫，《民法典》1998，第2568頁；馬特斯，ZGR1999，第682頁；霍普特，《商法典》（商法注釋），第30版，慕尼黑，2000年，第317節(jié)第1條。