電子商務法的功能等同原則

各國的法律制度都有大量條款與原件、單證、憑證、票據、公文、簽字、簽名、蓋章有關，而這些條款大都建立在紙質的書面文件基礎上。換句話說，紙張在法律制度的運行中發揮著重要作用。

正因法律制度如此依賴紙質文件，當可以替代紙張的技術——明確地說，是信息技術——發展起來時，有關紙質文件的具體法律條款就對新技術的業務應用施加了限制。如果要充分利用信息技術發展帶來的利益，是否要對現有的法律法規作出大量修訂呢？

對此問題，聯合國國際貿易法委員會提出了一個具有重要啟發意義的解決原則，即功能等同原則。按照這一原則，通過分析傳統書面文件的目的和作用，可以確定如何通過電子商務技術達到這些目的或作用。

功能等同原則提出后，引起了各國政府的高度重視，并迅速吸收到各國國內立法中。

一、功能等同原則提出的目的

聯合國國際貿易法委員會的《電子商務示范法》是第一次提出功能等同原則的立法性文件。該法源于1993年聯合國國際貿易法委員會下屬的國際支付工作組制定的《電子數據交換（electronicdatainterchange，簡稱EDI）及貿易數據通信手段有關法律方面的統一規則示范草案》。1996年12月，聯合國國際貿易法委員會第85次全體大會決定，統一法標題中不再使用\"電子數據交換（EDI）\"的字樣，代之以\"電子商務（electroniccommerce）”，\"示范法（modellaw）”形式則依然保留下來，這次大會以51/162號決議通過了《電子商務示范法》這一法律范本（朱綿貿，1999）。

《電子商務示范法》提出的功能等同原則針對的是有關書面文件要求的傳統法律規定對現代通訊手段發展造成的障礙。聯合國國際貿易法委員會曾試圖通過擴大“書面形式”、“簽字”、“原件”等概念的解釋范圍來解決同樣的問題。例如，《國際貿易法委員會國際商業仲裁示范法》第7條和《聯合國國際貨物銷售合同公約》第13條就采用了這種做法。這種做法的一個顯著優點就是，不必改變有關紙質文件要求的法律條款和做法，就可以容納信息技術的新進展。

但是，僅僅靠擴展有關概念的解釋是不夠的。因為，電子文件與紙質文件畢竟有很多區別，如《電子商務示范法頒布指南》所指出的，其中一個明顯區別就是，紙質文件可以用直接閱讀，而電子文件則要變為紙質文件或是顯示在屏幕上，人們才能夠識讀。要在維持法律體系的穩定性與容納技術最新進展之間保持平衡，就要找到更具一般性的解決方案。這正是功能等同原則的意義所在。

二、功能等同原則的一般分析步驟

功能等同方法立足于分析傳統的書面文件的目的和作用，進而確定電子信息技術達到這些目的和作用的方式。

具體來說，功能等同原則的運用需要經過兩個分析步驟：第一，分析紙質文件要求（包括簽字、蓋章、原件等）所發揮的功能；第二，分析電子信息手段是否能夠發揮同樣的功能。

《電子商務示范法頒布指南》（以下簡稱《指南》）的第16條對書面要求條款的目的進行了例舉。

按照《指南》第16條，“書面文件可起到下述作用：提供的文件大家均可識讀；提供的文件在長時期可保持不變；可復制一份文件以便每一當事方均掌握一份同一數據副本；可通過簽字核證數據；提供的文件采用公共當局和法院可接受的形式”。電子文件大多數情況下可以滿足這些例舉出來的功能要求，而且，“在大多數情況下，特別是就查明數據的來源和內容而言，其可靠程度和速度要高得多”。

三、“書面形式”的功能等同分析

按照《指南》第48條，法律要求“書面形式”的原因至少包括以下11種：（1）確保有可以看得見的證據，證明各當事方確有訂立契約的意向以及此種意向的性質；（2）幫助各當事方意識到訂立一項契約的后果；（3）確保一份文件可為所有人識讀；（4）確保文件恒久保持不變，因而可以提供對于一項交易的永久性記錄；（5） 使一份文件可以復制為若干份，以便每個當事方持有一份同樣的數據；（6）使之可通過簽字方式進行數據的核證；（7）確保將一份文件作成對公共機構和法院均可接受的形式；（8）最后體現出書面文件作者的意向并提供該意向的一份記錄；（9）便于以有形的形式儲存數據；（10）便于稽查及日后的審計、稅收或管制目的；（11） 在為了使數據電文生效而要求書面形式的情況下使之產生法律權利和義務。（聯合國國際貿易法委員會，1996）

按照《電子商務示范法》第6條的規定，“如法律要求信息須采用書面形式，則假若一項數據電文所含信息可以調取以備日后查用，即滿足了該項要求。”可見，這里對“書面形式”的規定強調的是信息可以復制和閱讀功能，從而要求電子文件必須可以隨時查找以備日后查閱，才能夠被視為滿足了書面形式要求的基本標準，其實，這也是采用功能等同原則中的最低標準。

除此之外，書面文件的要求并非局限于“書面形式”，它還可以附加簽字、簽名、蓋章等要求，事實上，這是非常普遍的文件要求。這些要求提供了不同程度的可靠性、可查核性和不可更改性。書面形式僅僅是書面文件要求中最低的一個層次，也是最為基本的層次，它并不必然包括“不可更改”（如鉛筆文件）、“完整性”和“真實性”（如偽造的文件）。“證據”、“當事方約束自身意圖”等概念與可靠性、可核證性等問題聯系更加緊密。

四、書面簽字的功能等同形式

《電子商務示范法》側重考察了書面簽字的3項功能：（1）確定個人的身份；（2）肯定是該人自己的簽字；（3）使該人與文件內容發生關系。但書面簽字的功能不只這幾個方面，它還包括“書面簽字可以證明一個當事方愿意受所簽合同的約束；證明某人認可其為某一案文的作者；證明某人同意一份經由他人寫出的文件的內容；證明一個人某時身在某地的事實”等方面的內容（《指南》，1996，第53條）

是否需要對各個種類和層次的簽字要求也使用功能等同方法呢？雖然這樣做可以使電子信息技術應用的核證方法得到更有保證的法律認可。但是，并不是研究越詳盡越好。因為簽字與紙質文件緊密相連，如果分別制定標準和程序，以替代各自不同的書面簽字功能，可能導致制度被限制在特定的技術狀態下。畢竟，我們不能僅僅因為不合乎紙質文件的特定方式驗證就把經過驗證的電文法律價值否定。

為此，《電子商務示范法》側重于書面簽字的兩種基本功能，一是確定一份文件的作者；二是證實該作者同意了該文件的內容。《電子商務示范法》第7條規定，“如果法律要求要有一個人簽字，則對于一項數據電文而言，達到如下條件才能滿足該項要求：(a)使用了一種方法，鑒定了該人的身份，并且表明此人認可了數據電文內含的信息；(b)從所有各種情況來看，包括從任何相關協議來看，所用方法是可靠的，對生成或傳遞數據電文的目的來說也是恰當的。”這里要指出的是，符合書面簽字要求的數據電文并不能夠直接賦予文件以法律效力，這一問題要依賴其它的法律規定。

五、原件的功能等同方法

原件也是一個與書面文件緊密相關的法律概念。這一概念對于物權憑證、流通票據至關重要，因為原件的獨一無二特征是這類單證所需要的；除此之外，涉及家庭事務或地產買賣的領域都要求經過公證和登記，往往也要求出具原件，而貿易文件（如質量證書、檢驗報告）也要求以原件形式傳遞，以保證交易方對內容的信心。

但是，如果按照過去所經常采用的做法，把原件界定為首次將信息固定于其上的媒介，則數據電文不可能有原件。因為收到信息的一方得到的永遠是副本。如果不修正這一定義方式，原件要求就不能適用于電子環境。為消除這種障礙，聯合國國際貿易法委員會通過完整性概念和書面形式概念的疊加，得到了原件不同的概念，也自然而然地區分了書面形式和原件概念。

《電子商務示范法》第8條規定，“如法律要求信息須以其原始形式展現或留存，倘若情況如下，則一項數據電文即滿足了該項要求：(a)有辦法可靠地保證自信息首次以其最終形式生成，作為一項數據電文或充當其他用途之時起，該信息保持了完整性；(b)如要求將信息展現，可將該信息顯示給觀看信息的人。”(a)中所謂的完整性評價標準是，“除加上背書及在通常傳遞、儲存和顯示中所發生的任何變動之外，有關信息是否保持完整，未經改變；并應根據生成信息的目的并參照所有相關情況來評定所要求的可靠性標準。”只有達到了這兩個條件，數據電文才能被認可為功能等同于原件。鑒于有關原件的法律條款往往是強制性的，與之對應的功能等同形式要求也是強制性的。

由于原件可以視為書面形式與完整性要求的疊加，完整性概念就成為確定原件的功能等同形式要求的關鍵要素。只要數據電文的內容未予改動，則對文件的必要添加并不影響其原件性質。如在電文前后的自動添加數據以便傳遞，這就被視為等同于用于發送書面原件的“信封和郵票”（《頒布指南》，第67條）。

六、證據力與存儲要求的功能等同分析

上述完整性原則的運用之所以要經過分析，是因為紙質文件在不同的條件下發揮的功能并不相同。電子數據文件不僅難以完全實現紙質文件的功能，而且只有在弄清了紙質文件的確切功能后，才不會對電子數據文件的安全性提出更高的要求。

一般說來，書面文件最簡單的要求是對內容信息的可識讀。因此，《電子商務示范法》第6條規定書面形式側重考慮信息內容可以重復閱讀的方面，而不是某種或某些更為特殊的功能，如證據功能。

實際上，第6條表達的這一概念提供了一種客觀標準：即一項數據電文內所含的信息必須是可以隨時查找到以備日后查閱。使用\"可以調取\"字樣意指計算機數據形式的信息應當是可讀和可解釋的。\"以備\"一詞并非僅指人的使用，還包括對計算機等設備的處理。至于\"日后查用\"的概念是指應具備長時間\"不可更改性\"，以及避免在理解上產生主觀歧義的概念。我國新《合同法》也將傳統的書面合同形式擴大到數據電文形式。該法第11條規定，不管合同采用什么載體，只要可以有形地展現所載內容，即視為符合法律對\"書面\"的要求。這些規定是符合聯合國國際貿易法委員會建議采用的\"功能等同法\"的要求。

然而，采取\"功能等同\"辦法不應造成電子商務使用者須達到較書面環境更加嚴格的安全標準（和相關費用）。因為就數據電文本身來看，不能將其視為等同于書面文件，因為數據電文具有不同的性質，不一定能起到書面文件所能起到的全部作用。所以電子商務法應采用一種靈活的標準：采用\"功能等同\"辦法時，注意到形式要求的現有等級，即要求書面文件提供不同程度的可靠性、可查核性和不可更改性。例如，關于應以書面形式提供數據的要求（構成\"最低要求\"）不應混同于較嚴格的一些要求，例如\"經簽署的文書\"、\"經簽署的原件\"或\"經認證之法律文件\"。人們通常認為紙面文件是可靠的，因為簽名是可以被考證的，字跡和紙張的年代是可以被分析考證的，所使用的打字機也是可以被確認的。但現在的情況發生了變化，文字處理機器可以輕易改變原件復制品的內容，根本不需要招募專業打字人員來復印文件，只要給文字處理機器以相應的指令就完成所要求的任務，就可獲得所需的紙質文件，該文件除了那些經指令修改過的信息外，其余內容與原始文件完全一致。電子文件與書面文件不同，后者在第一次被引入法律程序時是通過印章或其他東西證明自己的權威性，而缺少符合法律要求的內部要素的電子文件相應地也就無法對外部事件作出合法的證明。功能等同決不是形式等同，前者的意思并不是主張將電子證據與書證在形式上等同起來再按傳統的書證賦予其法律效力。如果將包括電子郵件在內的電子證據歸入書證這一直接證據形式的話，那么任何數據電文均不經過任何認證中心或機構的審查便可以與書證一樣作為司法判定的依據，這顯然是不可能的。

七、合同法的功能等同原則運用

合同是反映雙方或多方意思表示一致的法律行為。根據我國《合同法》第二條規定，“合同是平等主體的公民、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。”根據該法，合同有口頭形式、書面形式和其他形式。其中，“書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式”（《合同法》第11條）當事人采用非直接表達方式即文字方式來表達協議的內容。

根據該法第33條，“當事人采用信件、數據電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。”

前者確認了電子合同的合法性，后者涉及電子合同生效的要件。建議采用\"功能等同法\"賦予電子商務與傳統商務同等的法律地位和效力。但我國在制定《合同法》的有關條款時，把這種\"功能等同法\"演變為\"形式等同法\"，把無形的非紙質的電子合同歸入有形的紙質的\"書面形式\"。

另外，《合同法》第16條、第26條、第31條規定了電子合同要約的生效時間、承諾的生效時間及合同成立地點。但是，僅有以上規定，電子合同仍無法操作。

在電子商務中，合同的意義和作用沒有發生改變，但其形式則有極大的變化，具體來說：

1.訂立合同的雙方或多方大多是互不見面的。所有的買方和賣方都是在虛擬市場上運作的，其信用依靠密碼的辨認或認證機構的認證。

2.傳統合同的口頭形式在貿易上常常表現為店堂交易，并以商家所開具的發票作為合同的依據。而在電子商務中標的額較小、關系簡單的交易沒有具體的合同形式，表現為直接通過網絡訂購、付款，例如利用網絡直接購買軟件。但這種形式沒有發票，電子發票目前還只是理論上的設想。

3.表示合同生效的傳統簽字蓋章方式被數字簽字所代替。

4.傳統合同的生效地點一般為合同成立的地點，而采用數據電文形式訂立的合同，收件人的主營業地為合同成立的地點；沒有主營業地的，其經常居住地為合同成立的地點。

電子合同歸入書面形式后引起的一個問題是電子證據的效力。按傳統的貿易法律和書面合同形式的證據的要求，電子證據在訴訟中是不能被法院采納的。廣東省高級人民法院院長呂伯濤說，雖然我國訴訟法并未直接規定電子數據作為訴訟證據種類，但我國合同法及有關法律可以看出，一定情況下電子數據可以按照書證或視聽資料的證據對待。

電子合同歸入書面形式引起的另一個問題是電子簽名的價值。電子合同的特殊性使得親筆簽名無法實現，不能簽名的電子合同就沒有證據效力，所以必須使用電子簽名。但按照書面形式的規范，電子合同根本無法擺脫手寫簽名的束縛。電子合同雖然具有了合法的形式，卻沒有合法的簽名，沒有證據效力。這也是當今我國商業網站普遍采用簽訂書面確定書這一手段的原因。

解決上述問題的技術方案已提出多種。比較可行的是通過電子商務認證中心建立起類似印鑒管理和登記制度擔當起對電子文書的真實性證明和鑒定的責任。在法律上，應當承認有相應技術保證的電子簽字的合法性，并嚴厲禁止任何一方泄露他方的簽字，以保護電子簽字只代表簽字者的當前意圖。這樣，電子商務中的簽字就與傳統簽字的意義和作用相一致了。

這就是說，在實行合同簽署時運用電子簽字，可以不簽定確認書，直接使用電子簽字；也可以根據實際情況，首先簽定使用這種方法的確認書。后一種做法可以提高合同的可靠性，防止電子簽字的偽造。

實際上，我國新《刑法》第280條已經規定了有關偽造、編造、毀滅國家機關的公文、印章以及公司、企業、事業單位、人民團體的印章的犯罪事實。如果在司法解釋中將公文和印章的概念加以擴大，擴展到電子簽字，利用電子合同開展貿易就可以真正進入實施階段了。

聯合國國際貿易法委員會電子商務工作組第35屆會議《電子商務統一規則草案》第2條根據《示范法》第7條提出：\"‘電子簽字‘系指在數據電文中，以電子形式所含、所附或在邏輯上與數據電文有聯系的數據以及與數據電文有關的任何方法，它可用于數據電文有關的簽字持有人和表明此人認可數據電文所含信息。\"

在電子商務中，交易的雙方或多方可能遠隔萬里而互不相識，甚至在整個交易過程中自始至終都不曾謀面，于是傳統的簽字方式很難應用于這種交易。因此，人們試探采用一種電子簽字機制來相互證明自己的身份。這種電子簽字是由符號及代碼組成的，它具備了上述簽字的特點和作用。對每一方來講，具體采取什么符號或代碼，將根據現有的技術、相關經驗、可應用標準的要求及使用的安全程序來作出決定。任何一方的電子簽字可以不時地改變，以保護其機密的特征。（作者單位：浙江財經學院信息產業部信息產業發展研究所）

參考文獻：

1.聯合國國際貿易法委員會，1996，《電子商務示范法及其頒布指南》，載闞凱力、張楚主編，《外國電子商務法》，北京郵電大學出版社2000年版。

2.朱綿貿，1999，《聯合國國際貿易法委員會〈電子商務示范法〉及其對金融業的影響》，載《金融法苑》第22期。

3.萬以嫻，2000，《電子簽章法律問題研究》，人民法院出版社。