再限政府權(quán)力

在為期六天、于2003年8月27日結(jié)束的十屆全國人大常委會第四次會議上，《行政許可法》草案經(jīng)過表決，以151票贊成、0票反對、1票棄權(quán)獲得通過。

投票取向如此一致，表明此次草案的通過并無懸念。實際上，8月25日，草案還未表決，國務(wù)院法制辦一位官員即告訴《財經(jīng)》，全國人大新聞局已著手準備宣布草案通過的新聞發(fā)布會；而幾乎與全國人大常委會第四次會議進行同步，全國人大法工委、國務(wù)院法制辦、中國政法大學等已忙于撰寫《行政許可法》釋義。

但表決順利并不意味著《行政許可法》的一帆風順。事實上，《行政許可法》是一部跨越九屆、十屆兩屆全國人大，歷經(jīng)“四讀”（每在全國人大常委會會議上審議一次為一讀）的法案，從醞釀制定至今已歷時七年。

對于經(jīng)過“四讀”才得以通過，參與草案制定工作的中國社會科學院法學所憲法行政法研究室主任周漢華連稱“罕見”。他認為，這既反映了大家對這部法律的慎重，又反映出了這部法律的復雜性和對利益調(diào)整的艱難。

很快，國家主席胡錦濤簽署第七號主席令，《行政許可法》將于明年7月1日起正式實施。實施之日，距2002年8月23日《行政許可法》草案首次在九屆全國人大常委會第二十九次會議上提請審議，將近兩年時間。

發(fā)現(xiàn)“行政許可”

從本質(zhì)上說，《行政許可法》是一部限制和規(guī)范政府行政權(quán)力的法律。如果追溯到2001年10月國務(wù)院推行的行政審批制度改革，可以說《行政許可法》的出臺是近年來又一次限制政府權(quán)力的努力。

在中國社會，至少到上個世紀80年代末，人們對限制政府權(quán)力都沒有太多的認識，更不知道“行政許可”為何物。國家行政學院宋功德博士發(fā)現(xiàn)，中國行政法規(guī)的制定可以很明顯地劃分為兩個階段。前一個階段，行政立法的著眼點在于如何最大限度地保障發(fā)揮行政權(quán)力。而后一個階段，其中心則在于如何限制行政權(quán)力的濫用。

兩個階段的分界點，是1989年《行政訴訟法》的頒布實施。在此之前，老百姓從來沒有擁有過與政府對簿公堂的機會。這樣的制度安排，其隱含的意義是“政府從來不會犯錯”。

《行政訴訟法》實施后，產(chǎn)生的后果超出了很多人的想像——大量民告官的案件進了法院。但與此同時，法院面臨的問題是，如何確立眾多案件中涉及的行政處罰、行政程序等政府行為是否合法的標準。

在當時所有的法律法規(guī)中，人們找不到答案。中國最早開始研究行政許可問題的專家、中國政法大學法學院院長馬懷德把原因歸結(jié)為政府的自由裁量權(quán)太大——法律法規(guī)比較籠統(tǒng)，大部分可操作的細節(jié)，都體現(xiàn)在政府的部門規(guī)章等規(guī)范性文件甚至政策中。

在這一背景下，最早暴露的問題是處罰不公。一度許多“民告官”訴訟集中在處罰案件上。為了解決這一問題，1996年，《行政處罰法》出臺了。

就在《行政處罰法》制定過程中，法學界又發(fā)現(xiàn)了另外一個問題：在《行政處罰法》規(guī)范行政處罰行為的同時，似乎還有更多的行政訴訟案件難以找到司法判斷的依據(jù)。這些案件最初突出表現(xiàn)在行政機關(guān)證照的發(fā)放上。

1991年，還在讀碩士的馬懷德注意到，中國人幾乎就是生活在證照之中：準生證、準孕證、準駕證……幾乎可以包容下一個人的一生的方方面面。

除了公民個人的生活軌跡，政府之手在各行各業(yè)幾乎無處不在。“你要讓我找出一種行政機關(guān)不管的行業(yè)，還真難。可能畫家畫畫是不管的，詩人寫詩是不管的，但是你要結(jié)集出書，那就還在行政許可管理的范圍內(nèi)。”馬懷德說。

于是，馬懷德寫了一篇《建議起草行政許可法》的文章，發(fā)表在一份叫做《法學與實踐》的刊物上。據(jù)他說，這是全國第一篇關(guān)于制定行政許可法的立法建議。

透過證照問題，人們很快發(fā)現(xiàn)，問題的本質(zhì)在于為什么那么多的事情都必須征得政府的同意？“行政許可”的概念直到這時才顯現(xiàn)出來。但這時，人們還搞不清楚，行政許可本身，到底是一種行政機關(guān)賦予行為主體某種權(quán)利的過程，還是行政機關(guān)對行為主體解除禁止的過程？學術(shù)界對此定義的內(nèi)涵及外延進行不斷碰撞之后，在已獲通過的《行政許可法》中，行政許可被定義為：“行政機關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準予其從事特定活動的行為。”

這一段時間，正是中國市場經(jīng)濟進一步深入人心的時候。中國的經(jīng)濟運行中，指令性計劃正變得越來越少，而大量原本依靠計劃手段完成的事情，政府需要用新的手段來管理和控制，行政許可恰恰是最好的替代品。用行政許可的方式，既可以發(fā)揮相對人自由主動的一面，同時也可以保持國家的宏觀調(diào)控。馬懷德將這種替代品稱為是政府手中一種“剛?cè)岵氖侄巍薄?/p>

行政許可膨脹泛濫

然而，作為研究行政行為的專家，馬懷德同時認識到，中國“行政許可的力量太大了”，有兩件事讓馬懷德至今難忘。

一件事是他青海的一位老鄉(xiāng)，用了一年半的時間，走了80多個部門，花了70多萬塊錢，蓋了112個公章，才辦下來一個小商品批發(fā)市場的經(jīng)營許可證。

另一件則發(fā)生在他自己身上。三年前，馬懷德的女兒出生，為了給孩子上戶口，他在派出所、街道辦事處、居委會、夫妻雙方的單位來回奔波了十幾趟。原因很簡單，上戶口是一個長長的鏈條，首先要有獨生子女證，要獨生子女證就必須有居委會蓋章，要想居委會蓋章，就一定要雙方的單位蓋章，缺了某一個章，下一個章就蓋不了。而在一個鏈條中，環(huán)節(jié)與環(huán)節(jié)之間的先后次序是不能錯的，錯了一環(huán)，就得重新跑一趟。

據(jù)不完全統(tǒng)計，中國現(xiàn)行法律法規(guī)中有近百部法律、400多部行政法規(guī)涉及行政許可，還有大量的地方性法規(guī)和一大批部委規(guī)章和政府規(guī)章也對行政許可作了設(shè)定。全國性行政許可事項最多時達4159項，各省、自治區(qū)、直轄市行政許可一般也在2000項以上。

據(jù)中國社科院法學所憲法行政法研究室主任周漢華稱，由于50多年來從未清理，中國的行政許可項目呈現(xiàn)的是無限膨脹的趨勢——只有新增，幾乎沒有廢止。現(xiàn)實中，長期計劃經(jīng)濟體制延續(xù)下來的大量許可項目，早已體現(xiàn)出諸多與市場經(jīng)濟的不相容之處。

在眾多的行政許可項目中，有的地方甚至生產(chǎn)骨灰盒，也要民政部門的許可。馬懷德分析后認為，之所以產(chǎn)生如此紛繁復雜許可項目的原因有三：

第一，行政機關(guān)樂于掌握一種權(quán)力。“你滿頭大汗地到我辦公室來，遞上一大堆申請材料，我可以蓋章，也可以不蓋章；可以讓你一次完成，也可以讓你跑很多次。這是一種快感。”

第二個原因是為了方便。在沒有行政許可的情況下，行政機關(guān)進行某項管理，需要到現(xiàn)場取證、調(diào)查等工作環(huán)節(jié)。但有行政許可就不一樣了，可以坐在辦公室里，由申請許可的人準備好一切資料。

第三個原因是利益動機。行政許可和其他行政行為一樣，本應(yīng)是政府原本就應(yīng)該履行的職責，但在現(xiàn)實中，行政許可行為本身代表著收費，其中蘊藏著巨大的利益關(guān)系。正因為此，國家行政學院教授杜鋼建指出，行政許可項目的泛濫在相當程度上搭建了“政府利益部門化，部門利益?zhèn)€人化”的權(quán)力部門腐敗的機理。

在這種制度安排下，馬懷德認為，只要政府給予行政機關(guān)設(shè)立許可的權(quán)力，很多行政機關(guān)都可以創(chuàng)造出無限的許可。“清理是沒有用的，今天清理掉2000項，明天就會弄出來5000項。”馬懷德如是說。

好事多磨

過多過濫的行政許可，造成辦事環(huán)節(jié)錯綜復雜和效率低下。然而，更為嚴重的是，它直接造就了腐敗。馬懷德說：“有老百姓甚至把一些政府部門稱為‘卡拿OK’，不卡不拿不OK。”2000年在浙江省準備進行行政審批制度改革的調(diào)研中，浙江省法制辦公室主任鄭志耿發(fā)現(xiàn)，為了躲避不合理行政審批項目的低效和時間上的浪費，浙江很多民營企業(yè)主不得不采取了腐敗的手段，腐敗甚至被稱為市場經(jīng)濟的催化劑。

當過多不合理的行政許可成為社會發(fā)展的阻礙，清障便成為中國市場經(jīng)濟建設(shè)必然的環(huán)節(jié)。1996年，全國人大法工委開始著手制定《行政許可法》，規(guī)范行政許可行為；2001年10月，國務(wù)院決定在全國范圍內(nèi)推行行政審批制度改革（詳見本刊2002 年度 第18期《拆分政府權(quán)力》）。

馬懷德是最早參與《行政許可法》制定的專家之一。據(jù)他介紹，1996年全國人大法工委成立了《行政許可法》立法研究小組，組長由當時任最高人民法院副院長、審判委員會委員的羅豪才和全國人大內(nèi)務(wù)司法委員會委員、國家行政學院教授應(yīng)松年擔任。草案基本制定出來后，研究小組把它提交給全國人大，全國人大在此基礎(chǔ)上又進行了調(diào)研。

1999年，全國人大法工委和國務(wù)院法制辦達成了默契，《行政許可法》起草工作由全國人大移交給國務(wù)院法制辦。理由據(jù)說是《行政許可法》和《行政處罰法》不一樣，事關(guān)重大，并且與行政管理體制改革和整個行政機關(guān)的關(guān)系密切，由國務(wù)院法制辦草擬比較合適。

國務(wù)院法制辦遂以全國人大征求意見稿為基礎(chǔ)，從2000年初開始《行政許可法》的起草、調(diào)研、論證，并就起草這部法律涉及的主要問題，征求了地方人民政府、國務(wù)院部門及專家學者的意見。2001年7月，由國務(wù)院法制辦起草的《行政許可法》初稿，被印發(fā)給國務(wù)院各部門、省級人民政府及較大的市人民政府的法制工作機構(gòu)和全國人大常委會法工委等單位以及專家學者征求意見。在征求各方意見，并召開了幾次國內(nèi)外專家參加的論證會后，經(jīng)反復研究、修改，最后形成了《行政許可法》草案。

2002年6月19日，國務(wù)院第60次常務(wù)會議討論通過了《行政許可法》草案，并于2002年7月5日提請全國人大常委會審議。2002年8月23日，九屆全國人大常委會第二十九次會議開始對草案進行審議。九屆全國人大常委會第三十一次會議對草案進行了第二次審議。“二讀”之后，對于行政許可的種類、行政許可范圍的設(shè)定、規(guī)章能不能設(shè)定許可權(quán)等方面，各方意見還存在著分歧。

2003年6月23日，修改后的《行政許可法》草案再次提請十屆全國人大常委會第三次會議審議，依舊未能通過。7月，為解決分歧，在北京皇城根賓館，有關(guān)方面又一次召開了學術(shù)研討會。根據(jù)各方意見，2003年8月22日，經(jīng)過再次修改，草案在十屆全國人大常委會第四次會議上最后一次提請審議。

與前三次草案相比，新的草案主要的不同集中在：明確規(guī)定，有關(guān)行政機關(guān)對其他機關(guān)或者對其直接管理的事業(yè)單位的人事、財務(wù)、外事等事項的審批，不適用該法；進一步保護被許可人合法權(quán)益，行政機關(guān)違法實施行政許可，給當事人造成財產(chǎn)損失的，應(yīng)當承擔賠償責任；加大對違法行為的懲處力度，被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的，行政機關(guān)除依法撤銷該行政許可外，并依法給予行政處罰，取得的行政許可屬于直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全事項的，申請人在三年內(nèi)不得再次申請該行政許可，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任；削弱省、自治區(qū)、直轄市政府規(guī)章設(shè)定行政許可權(quán)限以及取消行政許可分類等。

至此，各方意見趨于一致。到草案通過，行政許可法已分別由法學界、全國人大法工委、國務(wù)院法制辦分別草擬過三次。

據(jù)馬懷德稱，由于國外對行政行為并沒有按行政許可、行政收費等進行過細的分類，因此，中國目前通過的這部《行政許可法》，可以稱得上是世界上第一部真正意義上的行政許可法。而之所以出現(xiàn)這種現(xiàn)象，是因為“我們國家行政許可太多、太濫了。而規(guī)范最主要的手段就是立法”。

阻力來自何方

2001年的冬天，對于吉林省四平市下崗工人朱玉寶來說格外地冷：他東拼西湊了一筆錢，從沈陽購進了雪花啤酒，剛賣三天，便被當?shù)赜嘘P(guān)部門的執(zhí)法者以“擅自經(jīng)營外地酒”為由，扣押了價值近萬元的啤酒機。

按四平市的地方政策，賣酒前要辦理酒類專賣證，每進一批貨要辦理一次調(diào)撥單；賣外地酒要加收3％的專賣利潤；無論進多少酒，都要個個拆箱，在每個酒瓶上加貼專賣標識，每個2分錢，由當?shù)鼐祁惞芾磙k公室收取……這些政策的實行，本質(zhì)上都是地方政府以行政許可為手段，保護本地的啤酒企業(yè)。朱玉寶敢賣外地酒，當然是“踩了雷”。

翻查近幾年的新聞，類似于四平這樣以制定行政許可為手段，行地方保護之實的土政策，同樣發(fā)生在黑龍江、湖北等地。而支撐這些行政許可的，正是地方政府所擁有的權(quán)力。

正因為此，周漢華認為，在一定程度上，可以說《行政許可法》是對政府權(quán)力的一種限制。

專家們認為，《行政許可法》對于國家行政機關(guān)權(quán)力的限制，在某種意義上講，其力度是前所未有的。馬懷德告訴《財經(jīng)》，為什么現(xiàn)在已經(jīng)通過的法律，要等到明年7月1日起才實行？其中一個重要的原因就在于，在此中間的10個月時間里，各級行政機關(guān)必須依據(jù)行政許可法的規(guī)定，重新清理自己的行政許可項目。

據(jù)參與《行政許可法》起草工作、同時身為國務(wù)院行政審批制度改革領(lǐng)導小組專家組成員的周漢華透露，實際上行政審批制度改革在進行了兩輪清理之后，保留下的項目中仍有相當一批是依據(jù)規(guī)章或規(guī)范性文件設(shè)立的。《行政許可法》出臺后，這些行政許可項目面臨著兩種選擇：要么升格尋找法律、法規(guī)依據(jù)，要么廢止。

但就在這些行政許可項目的背后，往往又隱含著相當?shù)牟块T利益。周漢華直言：“許可給享有這個權(quán)力的機關(guān)帶來實惠，要把它廢掉，必然涉及一些利益的調(diào)整。”在此意義上，他認為，《行政許可法》執(zhí)行中最大的阻力將來自失去了原有的權(quán)力的部門。

“有些政府機關(guān)在規(guī)避法律方面還是比較擅長的，這會給立法本身造成障礙，可能導致立法渠道上出現(xiàn)新的現(xiàn)象。”周漢華說。

據(jù)周漢華了解，在行政審批制度改革過程中，有些政府部門已經(jīng)出現(xiàn)過“掛羊頭賣狗肉”的現(xiàn)象——用其他一些名稱，達到行政許可的目的。“清理過程中發(fā)現(xiàn)的名字已經(jīng)有幾十個之多了，諸如登記、批復、注冊、評比等等。”周漢華擔心，在《行政許可法》實施過程中，類似現(xiàn)象可能會重現(xiàn)。

除了來自政府行政部門的阻力，周漢華認為，在行政許可中曾經(jīng)的獲利者，也有可能對法律實施造成阻力。“比如一些壟斷經(jīng)營者，長期以來，它們根據(jù)審批制度和壟斷體制來維護其既得利益，當許可廢止時，也會站出來反對，從而會構(gòu)成一個游說集團。”