共同“法律現象”下的“深層共性”

俞　江

中西法律文化“暗合”?一看這書名，您可能就會聯想到近代中國一些學者的“愛國主義”思維頑習——“舉泰西之制而證之于古”，“西法之中固有與古法相同者”(沈家本《寄移文存》卷六)；“引中國古事以證西政，謂彼之所長，皆我所有”(梁啟超《飲冰室文集·與嚴幼陵先生書》)。

不過，擺在我們面前的這本《中西法文化的暗合與差異》(范忠信著，中國政法大學出版社2仞1年版)絕非如此，它展示了一個全新的思考角度。這本書的視角或思路，正如作者自己在“自序”中所言：“尋找和闡釋中西法律文化的深層共性”。

法律的“本土化”與“全球化”問題，是近年法學界的熱門話題之一。圍繞這一話題，各家各派已經在學術論壇上進行了許多回合的交鋒?！吨形鞣ㄎ幕陌岛吓c差異》作為“一家之言”，與這一話題顯然有著聯系。要“尋找和闡釋中西法律傳統的深層共性”，這是研究中西法文化的學者的共同心愿，但人們大多不敢說出來。因為一旦說出來，就成了一個對讀者的承諾，承諾就是一個嚴厲約束。范忠信先生雖未正式承諾，但他畢竟正式宣稱“準備這樣地做貢獻”。即使是“準備”，也不禁讓人捏一把汗。然而，當拜讀完該書后，卻松了一口氣，在我看來，范忠信先生有理由“準備這樣地做貢獻”。

法律的“本土化”與“全球化”對中國來說是一個大問題，也是基礎性的問題，要對這個問題作出答復，不同學科的學者有著各自不同的角度。比如，公法學者或許會關注分權與制衡是否適用于不同時代的不同民族社會；民法學者或許會關注繼承法的特性，或契約法在人類社會中的普適性。但是，一個學者要想在有生之年像做數學題一樣對該問題做出全面的、標準的答案，卻是萬萬不能的。因此，范忠信先生也并不企求全面解釋，而只是就自己研究過程中“不小心碰見了 (中西法律文化之間的)一些驚人的共性”，“零星紀錄下來，寫成文章”(本書序言)。

實際上，法律的“本土化”與“全球化”課題，在中國并不是今天才被提出。自清末修律以來，它就是縈繞在中國法學者心中的最為沉重的課題。不過，在近代，它的表達或提問方式與當代略有不同。那時人們喜歡問：中華法系能否復興?中國法的現代化是否意味著“全盤西化”?這兩個問題，前一個類似今天所謂的“本土化”，后一個類似今天所謂的“全球化”。而這種提問方式，很大程度上并沒有從今天的學界消失，甚至可以說，二十世紀以來的法學界有一大半的工作是在試圖回答這兩個問題。比如，為了回答“中華法系能否復興”，則須先講明“中華法系”為何物?而關于“中華法系”的研究又被再分解為若干子問題，如思想層面的、制度層面的等等。但究其學術動機，卻是那個已經被隱藏起來的“復興”二字。又如，為了回答“現代化是否意味著西化”，則須先講明“西法”為何物?而關于“西法”的研究又被再分解為各部門法理論、西方法律精神和西方法的歷史等等，但始終驅使著學者們孜孜不倦地去追求的，卻是“現代化”那三個字。

很明顯，正是一種問題意識的形成，促進了中國的法學研究，并因問題的研究而形成知識積累。

但是，提問方式也決定了回答的方式。近百年的法學研究，焦點集中在講明“中法”(中華法系)和“西法”分別為何物，-這種提問方式，隱藏著一個不易察覺的前提，那就是，“中法”與“西法”是不同的，二者之間存在著某種不可融通之處。在這個前提下，不同時期產生出不同的回答，一種回答是：“中法”是封建地主階級的法，“西法”是資產階級的法；另有一種回答是：“中法”是家族主義的法，“西法”是個人主義的法；還有一種回答是：“中法”是小農經濟的法，“西法”是市場經濟的法；又有一種回答是：“中法”是專制國家的法，“西法”是民主國家的法。總之，對“中法”和“西法”的認識，是在分殊的大前提下進行研究，包括二十世紀八十年代中后期興起的比較法研究，雖說比較，但其重心都在講明不同或差異。換言之，這是一個找尋特殊性的過程，一個對殊相進行揭示的過程。

當然，并不是所有的人都在談論特殊性，有學者也談共性。他們說，西方的國際法，中國在春秋戰國時期就有；西方的行政法，與中國的職官制度無異；西方有民法，中國有戶部的令或例；西方重視私人權利，楊朱也講“為己”；西方有市民社會，中國的市民社會在宋代已見端倪?？傊魅说挠^念或制度，在中國皆古已有之。不過，說是如此說，我總覺得，沒有具體制度的比較，只是籠統定性，缺了些名實之辨，有點指鹿為馬的味道，因此，盡管這些研究的出發點或有可取，但 學說本身卻不能服眾。這種比較，八十多年前梁啟超先生就提出了嚴厲批評：“故吾最惡舞文賤儒，動以西學緣附中學者。以名其為開新，實則保守，煽思想界之奴性而益滋之也。”(《飲冰室文集·保教非所以尊孔論》)

二十世紀九十年代以后，殊相的解釋繼續發展，“民間法”、“習慣法”、“本土資源”等概念相繼提出。這些概念的最大功效，是使人們不再滿足于宏觀地談論法律的性質，那種與中國社會相結合的研究越來越受到重視。然而，究其實質，這種研究仍然沒有脫離解釋殊相的思路。在解釋殊相的思路下，學問做得越細，殊相就顯得越清晰。學問做得細了，對知識積累固然有好處，但同時也生出不少困惑。其中，最令人困惑的是，中西雙方的差異真的如此之大?

正是這一時期，“全球化”的話語也登陸中國。中國法律的全球化，尚未完全成為事實，但作為一種趨勢卻已顯得不可避免。然而，以往關于殊相的研究，勉強能講明民族法律體系在全球化浪潮中的意義。但是，法律全球化的基點何在?這個問題卻是中國法學界缺乏回應的。這個問題不回答，所謂的法律全球化只是一句空話。因為，我們總不能老是用“西法如此”來作為中國相關法律制訂或修改的理由吧。同時，還有一個問題是，“全球化”與“本土化”，是否真如兩種概念表面上顯示的一樣，具有不可溝通的、對立的性質?換言之，全球化與本土化之間存在何種關系，也是不得不講明的問題。而對這些問題的回答，都須講明一件事，那就是中法與西法的共相，或者像范忠信先生所言中西法律傳統中的“深層共性”。

很顯然，這是一次問題的再提出，是對中國法律現代化這個老問題的再提出，但卻不僅僅是舊話重提，而是以不同的方式和角度加以提出。

什么是中西法文化的共相這個問題，當然不是范忠信先生第一個提出。在很多時候，很多學者都會接觸到這個問題。比如，我關心的是中國民法在近代以來的變遷，在資料閱讀過程中，我常問自己，為什么民法要與西法“改同一律”?“改同一律”的基點何在?人們都說親屬法和繼承法具有強烈的民族特性，契約法則在不同民族社會之間具有可溝通的性質。但這都是籠統的說法，沒有知識學上的證實。那么就不得不問，中西契約法的共相何在。另外，既然西方的繼承法和親屬法在中國的適用已成事實，那么，整個民法的共相又何在?然而，或許因為近代中國的民法均是“移植”西方法，或許是找不到合適的方法，我沒有能夠在這個問題上深入下去。但捫心自問，假設把這個問題追下去，我也沒有把握能夠說明中西民法的共相。其中的道理很簡單，殊相是好說的，我可以通過制度間的對比一一加以闡明。但闡明殊相之后還剩下什么，共相(性)是什么?對此我一頭霧水。我不知道范忠信先生在動筆之初是否碰到過這個問題。但在拜讀完他的著作后，我感覺，他也并不是從一開始就能回答這個問題。因為他在書中不斷提到，在具 體的研究工作開展之前，很多現象是他未曾預料的。因此我想，如果說他能夠因為這個問題，而最終展開來形成這本著作，應該得益于在研究方法上的運用得當。

實際上，除了作者的解釋和思辨之外，該書貫穿了兩種方法，一種是歷史分析的方法，一種是比較分析的方法。但是，通過這兩種方法的運用，作者很好地展示了在中西刑法制度中存在的共通性和差異，澄清了以往不少誤會。

以往的中國法律史研究認為，“親親相容隱”、“親屬相犯”、“親屬相奸”、“無夫奸”等等制度，都是“三綱五常”或封建宗法主義在中國古代法律體系中的具體體現。這樣，這些制度也就成了中華法系的殊相之一。由于已經將這些制度與所謂的“封建主義”聯系在一起，又由于在意識形態上已經對封建主義做出了否定判斷，因此，這些制度的合理性消失了。從此以后，再沒有人試圖為這些制度做出理性論證。但是，該書的作者卻通過資料整理，將西方自古希臘羅馬以來的相關思想主張，以及十九世紀以來的西方各國刑法規范展示在人們面前，并從各個層面加以總結解析，讓我們看到了這一“傳統”在西方的真實存在。這個展示讓人們發現，幾乎所有重要的西方國家的刑法，在對待親屬之間的犯罪時都做了有別于常人的規定。比如，允許不告發或藏匿自己的親屬這一制度，不但是古羅馬法中的重要內容，而且仍被法國、德國、意大利等現代西方國家所采用(該書第 75-86頁)。又如，許多西方國家的刑法，對親屬間殺傷、奸淫的處罰都重于常人，而對親屬間的財產侵犯的處罰則輕于常人(第126-144頁)。這說明，對親屬之間的犯罪行為區別對待，即某種意義上的“親親尊尊”，“親疏有別”，并非只是中國一國的現象，而是世界許多國家的普遍現象。如果我們還承認德國法、法國法等已經是現代民主國家的法，那么，那種親屬之間犯罪適用不同刑罰的制度，就不能簡單看成是小農的、封建的、專制的、宗法的特有標志。通過這樣的論證，已經可以肯定，在一定的時空范圍內，法律重視親屬關系的態度，與階級的、經濟的或政體的原因并沒有必然的聯系。

這是對于任何一個了解中國法律史的人，都會感到驚奇甚至驚惶的結論。但本書的論證，卻讓我不得不接受這個結論。因為作者在論證中采用了最有效的、同時也是我最喜歡的方法，那就是歷史的、考訂的方法。盡管史料的收集是艱難的，史料也總是會有遺憾，但在史料能夠說明問題的范圍內，沒有比通過詳實的、真實的史料的展示更能說明問題了。在史料的面前，往往沒有太多的選擇余地，你只能承認“真”或者“假”，這或許是歷史學為何能夠擔當起“科學”這一稱謂的惟一原因。

在質疑了原有的解釋學說之后，應該如何解釋中西法律中共同存在的這一現象呢?換言之，如何解釋共同的法律現象下的“深層共性”，如何揭示共同的法 律現象中的共相呢?對此，作者就不同的制度做出了不同的分析，得出了一些發人深省的結論。作者說：“人類各大民族的法制文明有非常重要的深層次的共同價值基礎和手段選擇上的共性……這是發自文明深處或人類的人性深處的共性。某種意義上的‘萬民法、‘理性法、‘自然法的客現存在的。”(本書序言)

本書有幾個結論性的觀點，無論周延與否，都是值得相關研究者注意的。

第一，該書認為：“‘親親尊尊就是一種無可擺脫的心理動力習慣。這種心理動力習慣決定著人們的情感、道德觀念、倫理，決定著社會生活的潛在法則。人類制訂法是無法回避這些潛在法則的。違背這些潛在法則的法律沒有生命力?！?(第167頁)這段話，是對不同國家出現相類似的親屬規范的現象做出的一種解釋，即用“心理動力習慣”來解釋法律區別對待親屬關系的現象。這種“心理動力習慣”的相似，可能就正如美國法學家孟羅·斯密所言：“一制度之相似，決非即為一后世制度淵源于古代制度之絕對的證據。往往由于人類本性上大體相似之結果。即在相異之民族間，于相同條件下亦產生相同之結果?！?《歐陸法律發達史》，姚梅鎮譯，中國政法大學出版社1999年版，第219頁)這雖然不是全書中惟一的解釋，但卻是最重要的一種。作者在這里已經表明了一種他所認識的以“人性的共性”為原則的“自然法”。

第二，該書認為：“‘親親尊尊是中國傳統文化重倫理、重親情、重和諧、重仁愛、重道義的民族精神的基礎，也是西方文化傳統重權利、重平等、重自由、重博愛、重正義的民族精神的基礎。從這個基礎或出發點出發，西方引申出了自己的權利精神，我們引申出了自己的倫理和仁愛精神。但也各自引申出了自己的偏好乃至謬誤。這種民族精神原始基礎或出發點上的共性，正是人類文明的共性，是普遍的人性所決定的共性，正是所謂‘自然法?！?第171頁)很顯然，作者再次重申了他所認識的“自然法”，并認為這一自然法則是中西文化傳統中的共性。如果將這一論點展開，其意義將是不言而喻的。但我在這里更想說的是，這段文字不得不令人想到盧梭的那段關于人類的“兩個先于理性而存在的原理”的著名言論：

一個原理使我們熱烈地關切我們的幸福和我們自己的保存；另一個原理使我們在看到任何有感覺的生物，主要是我們的同類遭受滅亡或痛苦的時候，會感到一種天然的憎惡。我們的精神活動能夠使這兩個原理相互協調并且配合起來。在我看來，自然法的一切規則正是從這兩個原理的協調和配合中產生出來的。(《論人類不平等的起源與基礎》，商務印書館1962年版，第67頁)顯然，盧梭的兩個“原理”是與“自然法”有區別的，因為“自然法的一切規則”來源于他所提出的“原理”。那么，范忠信先生是否愿意處理他所認識的“自然 法”與盧梭的兩個“原理”之間的關系呢?該書第三個有意義的創見是：在人類生活的兩個不同的基本領域(一是家庭和親屬關系領域，二是親屬圈以外的社會生活領域)，或在兩個不同的關系圈中，使個人負擔不同的有差異的權利義務，并適用不同的法則，這或許正是理性的要求。這表面上看似“不平等”，但惟有在這種差別性中，才能體現真正的公平和平等(第329—334頁)。我想，這一結論雖然是從刑事法的領域中得出，但至少對理解民法體系是有啟發的。

總之，這些結論已使人們不得不對以往的研究展開反思。以往的研究將是否注重親屬倫理作為區分中西法律文化的重要標準之一。現在看來，這至少是不準確的。不準確之處就在于，作為事實層面的親屬倫理在中西雙方都是存在的，其重視的程度是沒有高下之分的，只不過重視的方式有同有異罷了。正如范忠信先生的書中一再強調的，親屬倫理很可能是所有人類社會不同民族各類倫理中最易有共通性的倫理之一，因而其在各自法制中的“共性”體現是非常自然的。

那么，以往研究究竟忽略了什么呢?在我看來，忽略的或許是，沒有區分親屬倫理在事實層面和意識形態層面之間的區別。與西方不同的是，在中國傳統社會和中國古代法中，親屬倫理被上升成了一種意識形態。讓我們來看看哈貝馬斯的一段對“傳統社會形態”中合法性與法律的關系的精彩論述：

親緣系統不再是整個系統(指傳統社會系統)的制度核心。它把權力和控制的主要功能轉讓給國家。這是功能專門化和分化的開端。在這個分化過程中，家庭喪失其全部的經濟功能和某些社會化功能。在這一進入文明時期的發展階段上，主要是為系統整合或社會整合服務的亞系統興起了。在它們的交叉點上，法律秩序調節著生產資料的支配特權和權力的行使策略，而這種法律秩序本身則需要加以合法化。(《合法化危機》，上海人民出版社2000年版，第26頁)“親緣系統”不再為整個社會系統提供合法化的論據，這是哈貝馬斯所認識的所有“傳統社會形態”的特征。但很顯然，這個特征對于中國傳統社會是不成立的。當中國從原始社會向國家社會邁進的時候，由于儒家學說的努力，“親緣系統”與國家之間的紐帶不但沒有被切斷，反而被作為國家合法性根據之一而被強化。在西方的國家社會以及它的法律秩序“需要加以合法化”的同時，中國傳統國家的合法化危機卻并沒有因此而出現。而正因為親屬倫理已經與國家意識形態相結合，才使得近代中國思想界在檢討中國古代國家和法律的時候，再一次放大了親屬倫理的功能和意義，并終于使人們以為親屬倫理本身已經成了中國法律現代化的根本障礙。然而，事實層面和意識形態意義上的親屬倫理仍是有著界限的，當我們將兩種意義的親屬倫理一并加以否定的時候，也是在潑掉洗澡水 時將小孩也潑掉了。范忠信先生的工作是實證性的，但卻有效地分殊了事實層面和意識形態層面的親屬倫理。從他的工作里，人們似乎已經可以得出這樣一個結論：事實層面的親屬倫理是中西法律制度的共相所在，而意識形態層面上的親屬倫理則是傳統中西法律的殊相所在。

由于范忠信先生的主要關注點在于法律的共相，盡管也有專章(第九章)關于中西倫理精神的差異分析，修正了以往學說的一些不準確的地方，但對差異或殊相的探討確有不足。書中雖然有一些關于中西差異的解釋，如在第五章關于“親親相為隱”問題上分析了中西法律傳統在“容隱”的內容和目的上的三點差異(第 79-83頁)，在第七章關于“親屬相犯”問題上分析了中西法律傳統的兩點差異(第 150~152頁)等等。他看到了，西方關于親屬關系的刑法制度，往往賦予親屬關系中的雙方以相對平等的權利義務；而在中國古代關于親屬關系的刑法制度中，卻往往是尊親屬過多地享受權利，而卑親屬過多地承擔義務，存在著尊卑之間差異較大的不對等。這是一個只有在微觀比較中才能發現的現象。這個現象得以顯現，其意義在于，更細微地刻畫了中西法律之間的差異。本書雖然注意到了這些差異，但卻比較零散。在此差異的背后，是何種殊相需要得到進一步的揭示呢?我想，如果對此差異現象集中加以論述，其理論價值或許將不亞于該書在共相上的解釋。

總的來說，令我真正羨慕的，還不在于這些有意義的觀點的得出。回想這些觀點的得來，都是建立在對中西的制度考證和比較的基礎上。而這些考證，在作者行文中顯得舉重若輕。實際上，作者似乎刻意避免使用罕見的資料，或者說這樣一類問題的探討不需要稀見的資料去證明，這使讀者感覺書中的觀點來源于我們人類生活的最基本心理共性和常識，并非在有意追求“驚人的”結論。

(《中西法文化的暗合與差異》，范忠信著，中國政法大學出版社2001年12月版，21．00元)

學習黨內監督條例

紅旗出版社副總編輯黃葦町同志最近撰寫了《厚望——學習黨內監督條例》一書。作者為著名黨建研究專家，其撰寫的《蘇共亡黨十年祭》出版后一直暢銷不衰，已被許多省市和部委列為黨校教材。作者以獨特的語言和思想風格，結合黨的建設實踐和反腐敗案例，全面闡釋了條例的精神實質和具體內容，是一本幫助黨員干部學習和理解條例的非常有特點的參考讀物，書中部分精彩章節已在《中國商報》《中國財經報》等報刊連載。