從“安然”破產再看獨立董事制度

摘要：本文以安然公司破產案中所體現出的其獨立董事制度架構及實踐中出現的問題為背景，與我國《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》及《公司法》中的相關規定相比較，探討了我國的獨立董事在產生及組成，其發揮作用的外部環境，應當承擔的責任及其實現途徑等方面的缺陷，以對獨立董事制度的構建和完善提出一點建議。

關鍵詞：獨立董事；差額選舉；股權激勵機制；集團訴訟

美國石油巨擎安然公司的破產在全世界范圍內都引起了關注，對其破產原因的思考則波及到了經濟、政治、法律及企業文化等方方面面。本文僅從公司的制度建設的角度出發，通過對安然事件后備受爭議的獨立董事制度的分析，探討其在安然破產案中扮演了什么樣的角色，以期對這一對于中國來說也屬新興事物的監督制度的構建和完善提出一點建議。

獨立董事起源于美國，所謂獨立董事是指與公司、股東無產權關系和關聯商關系的董事。因此，獨立董事被看作是一個站在客觀公正立場上，保護公司利益的重要角色，人們普遍預期其能夠承擔起發現公司經營的危險信號、對公司的違規或不當行為能夠提出警告的責任。而安然破產案中暴露出來的一個重要問題就是董事會缺乏獨立性，獨立董事不獨立。安然公司的17名董事會成員，除董事會主席和首席執行官外，其余15名董事均為獨立董事。而其中有10人幾乎全都有與這家公司簽訂咨詢合同、與慈善機構有共同的聯系。安然僅在2000年召開了9次董事會，董事每人接受了公司7.9萬美元的薪金。安然共簽訂了7份涉及14名董事的咨詢服務合同，還有多項與不同董事所在的企業進行產品銷售的合同，或是向一些董事任職的非盈利機構捐款。安然董事會顯然像是一個“有濃厚人際關系的俱樂部”。

2001年8月，中國證監會發布了《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》（下稱《指導意見》），我國上市公司自此正式全面執行獨立董事制度。但是，安然的破產，說明了獨立董事在誠信義務的遵守，股東利益的維護以及承擔相應的社會責任方面都沒有起到有效的作用，而事實證明，安然公司存在的這一情況有一定的普遍性。筆者試從獨立董事的產生及組成，其發揮作用的外部環境以及其應當承擔的責任和實現途徑這幾個方面來對其進行分析。

一、獨立董事的產生及組成

獨立董事意味著該董事獨立于管理層，并且與公司不存在任何董事會認為有可能影響到進行獨立判斷的關系。在中國現行制度下，獨立董事的獨立性應當主要針對控股股東，它與公司之間的利益的獨立性只能是相對的，關鍵是如何使這種利益關系與整體利益聯系在一起，特別是如何與中小股東的利益聯系在一起。《指導意見》規定：獨立董事由上市公司董事會、監事會單獨或者合并持有上市公司已發行股份1%以上的股東提名，經股東大會選舉決定。這一規定似乎有待商榷，董事會本來就是大股東一統天下，由其進行獨立董事的選擇，客觀上必然演化為大股東對獨立董事的選擇，從而不可避免地會導致獨立董事制衡大股東這一應有的功能發生扭曲。

在對這種產生方式進行改進的眾多意見中，筆者認為，這樣的方式是可行的，并且較好地體現和保護了中小股東的利益。在首屆獨立董事產生之時，大股東不能同時享有提名權和選舉權，第一大股東應當在選舉時回避，不參與獨立董事的提名和投票選舉，選舉應當采取差額選舉和累計投票制。之后的獨立董事可以由現任的獨立董事推薦或仍然通過提名選舉的程序，最終由股東大會選舉通過，中小股東在對通過的獨立董事人選有異議時，可以聯合達到一定持股比例時向董事會提出異議，擁有董事席位的股東們在理由充分或可靠證據的前提下，才能否決提名并重新進行獨立董事提名和選舉的要求。

從獨立董事的組成人員來看，目前由于我國的獨立董事市場還遠未形成，因此，不存在獨立董事與上市公司的雙向選擇，上市公司對獨立董事的選擇是對其在專業中的權威或是社會地位的認可，因此，在此情形下產生的獨立董事很難拉下面子對其“東家”進行制衡。同時，在選擇獨立董事上普遍存在著誤區，他們大多是社會名流而非投資專家和管理專家，可見，獨立董事更多的只是起到了一種“裝飾”作用，他們無法起到維護公司整體利益、特別是保護中小股東利益的作用。因此，在選擇獨立董事上應當更注重它的專業技能而非社會聲譽，隨著社會的發展，獨立董事應該逐步實現職業化，以形成專門制約經理人的職業獨立董事隊伍，彌補由于現代公司股權出現所帶來的所有者制約弱化的法律真空。

二、獨立董事制度建設的外部環境

在按照獨立性的原則任命獨立董事后，獨立董事就應當運用其專業技能和謹慎盡責的職業精神來善盡其監督義務，但是證券市場是充滿機會和誘惑的博弈場所，僅僅依靠謹慎、誠信等道德標準并不足以使獨立董事有效的實現其監督義務，因此，要使獨立董事能夠真正為維護公司利益，尤其是中小股東的利益而工作，就需要建立一個良好的外部環境，包括對其激勵機制以及監督制度和環境的完善。

所謂有效的激勵機制即是獨立董事應當得到什么樣的報酬才適當？目前我國對獨立董事主要實行的是給予年度高薪津貼的方式，而對于這種方式也存在著爭議，一種觀點認為獨立董事應當是名譽性的，不應將其工作與金錢相掛鉤。另一種觀點認為，一個合格的獨立董事要為實現其監管職責花費很多的時間，而能夠擔任獨立董事的人時間價值都不會低，在商品經濟社會，其獲取相應的報酬是必然的，并且將其報酬固定化不能夠有效地調動其積極性，可以考慮采取股權激勵機制，將其任職期間可以獲得的經濟利益與公司利益聯系起來。筆者認為，這兩種觀點都有一定的片面性，第一種觀點將獨立董事與金錢完全脫鉤，這不僅是對獨立董事的工作價值的漠視，也完全有悖于價值規律，從長遠來看，不利于獨立董事市場的形成，在這種觀念的指導下，逐步建立職業獨立董事隊伍這一設想的實現是不可能的。但是第二種觀點也有改進的余地。這一點從安然公司的破產中同樣得到了體現。安然公司的3名董事會成員共持有近10萬股安然股票，以2001年2月15日計，價值超過750萬美元，應該足以使他們迫使管理層澄清公司的表外合伙企業的風險了。但是，股票不僅沒有使股東利益成為董事優先考慮，反而使他們睜一只眼閉一只眼。可見，股票期權固然起到了部分激勵作用，但期權的濫用，缺乏透明度和有效監督以及管理層在任職期限內行使權利，都使股東利益受到了侵害。因此，在建立物質激勵機制的同時，也要通過制度安排來建立相應的約束機制，如通過公司章程明確獨立董事持股份額的上限，將其持股情況向社會公開，規定在任職期間不得轉讓其所持有的股票；同時也可建立精神激勵機制，如訂立獨立董事信譽登記制度，定期向社會公布。

由于我國的公司治理采用了同時設有董事會和監事會的二元模式，因此，我國的獨立董事制度存在的一個特殊問題即是監督權力的分配和協調問題，如果相互之間推諉，多人監督就等于無人監督。長期以來，我國公司的監事同董事利益趨同或和管理者利益趨同，監事會行同虛設。因此迫切需要強化監事會的監督職能以維護中小股東的利益， 可以考慮對監事會進行改造，建立獨立監事制度，讓獨立監事在監事會中成為強勢群體（占2／3以上），以便其與獨立董事相互配合，從而不斷完善和強化上市公司的制衡機制。

三、獨立董事應當承擔的責任及其實現途徑

我國《公司法》明確規定董事違反法定義務而對公司利益造成損害時，應對公司負賠償責任。但是《公司法》構建于獨立董事制度被引入中國之前，那么，公司法上的這條規定是否也適應于獨立董事？獨立董事應當對公司的治理不善以至經營失敗承擔怎樣的責任？應當通過何種途徑來實現對其責任的追究？

在安然事件中，失職的董事會成員為此付出了相當高的代價，包括新聞媒介頻繁曝光，名譽掃地，被迫辭去高薪職務，還可能被法庭判處罰款或賠償。在安然敲響警鐘之后，英美公司的董事們都產生了危機感。獨立董事不再是報酬豐厚的輕松職務，稍有不慎就可能給職業生涯劃上句號。因此，我國的獨立董事也應當有相關的責任規制，如在其失職后，取消其繼續任職的資格，存在違法情形對股東或公司利益造成損害時給予罰款并可通過相應的訴訟程序來使其承擔法律責任。

由此引發的一個問題就是，由誰來對獨立董事提起訴訟？我國法律并沒有作出相關規定，但是從公司法原理和國外公司立法來看，在公司內部屬監事會應當有權向董事起訴，并由監事會成員或股東大會決議指定的人代表公司。因此，我國《公司法》應細化監事會的職權內容，對監事會的此項監督權應做出規定。但是如果董事和監事狼狽為奸，就應當允許股東聯合起來提起集團訴訟。安然事件發生后，十幾家律師事務所都發表聲明，對安然及其高級管理層提起集團訴訟，邀請所有在特定時段內購入過安然股票的任何個人或實體參加訴訟，要求賠償所蒙受的經濟損失。可惜的是這一制度在中國不存在。證券民事賠償制度的滯后不僅會使投資者失去了信心，上市公司缺乏約束，最后必然也將導致誠信原則的缺失，從而影響到證券市場的繁榮。

獨立董事制度在我國的推行，很大程度上是為了解決上市公司運行質量不盡人意的問題，在我國上市公司中，由于內部人的控制，公司治理效率低下，而獨立董事就被看作是運用外部力量改善這種狀況的途徑之一。但是，安然公司的破產為盲目推崇這種制度的人們敲響了警鐘，獨立董事制度的完善還有相當長的路要走，這其中要求相關的一系列配套法律法規的更新和公司治理結構的完善。

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作者簡介：南京大學法學院碩士生。

收稿日期：2004-07-11。