誰應承擔ＴＲＩＰＳ協定之實施成本？

奈特說：“天下沒有免費的午餐”。午餐費用，或為主人之慷慨，或為客人自掏腰包，知識產權保護制度的實施與執行也不例外。當前一個不爭的事實是，幾乎所有發展中國家都在為發達國家提供實施知識產權保護的“免費午餐”：一方面承擔高額的執行成本，一方面眼睜睜地任其攫取巨額的壟斷利潤滿載而歸。那么，為知識產權保護制度存在和執行產生的成本到底應當由誰承擔？

爭端起于美國《版權法》修訂案

2001年7月23日，根據WTO爭端解決機制（DSU）第25條，歐盟與美國一致提請WTO予以仲裁。仲裁的核心議題是確定歐盟因美國《版權法》第110章第5條第B款不符合TRIPS規定所致的利益損害程度。該仲裁建立在此前WTO專家組的判決基礎上，即認定美國《版權法》（Section110(5)(B))與TRIPS協定不相符合。專家組建議DSB要求美國修正該條款使之與TRIPS一致。

該爭端起源于美國修訂后的《版權法》損害了歐盟在TRIPS下應享有的利益。根據TRIPS第9條第1款，WTO各成員應遵守《伯爾尼公約》（1971）第1條至第21條及其附錄的規定。而《伯爾尼公約》要求給予文學藝術作品作者獨占權，授權范圍為“通過擴音器或其它類似途徑傳播音樂、聲音、圖像、廣播對相關作品的公共傳播”，并給予戲劇與音樂作品獨占權，授權范圍為“任何與此相關的公共演出的公共傳播”。

而美國于1998年對其《版權法》（1976版）進行了修訂，大幅擴大了免除支付播放音樂等版稅義務的餐館場所范圍。一方面，它免除了面積小于3750平方英尺的酒吧餐館播放廣播或電視音樂的版稅義務，以及使用不多于六個音響設備或不高于四個視聽設備的規模較大的酒吧和餐館的版稅義務；另一方面，對除酒吧與餐館之外的其他零售場所，也給予版稅免除待遇。

于是，歐盟針對美國《版權法》的合法性問題向WTO專家組提出申訴，訴稱美國版權法修訂案損害了歐盟版權所有者在TRIPS項下應有的權益。WTO專家組的判決支持歐盟針對美國《版權法》Section110(5)(B)款的這一申訴。雙方對該裁決均無異議。

DSU第22條第1款規定，如果雙方就違約補償水平達成一致，違反WTO義務的成員可通過提供補償解決爭端。如果成員方未能就補償水平達成一致，或被訴方仍繼續違反WTO義務，WTO將可授權受侵害成員采取報復措施。在本案中，由于雙方未能就水平達成一致，于是轉而向WTO尋求仲裁加以解決，該仲裁屬于終局性裁定。

爭端核心：補償水平

爭端雙方一致要求仲裁機關僅對美國應向歐盟補償的水平進行仲裁，而不涉及其他事項。

歐盟向仲裁機關主張，美國必須支付全額版稅，即等同于那些小于3750平方英尺的餐飲場所在原有《版權法》下播放版權音樂所必須支付的足額版稅。歐盟采用“由下而上”的方法，估算出這一金額高達25486974美元。具體步驟如下：第一，它以符合美國《版權法》Section110(5)(B)款免除條件的經營場所的總數為計算起點，第二，剔除其中估算的不播放音樂的部分場所。對這個剩余部分，歐盟要求按照兩個CMOs（美國聯合管理組織）相應適當費率進行征收。

而美國計算出的對歐盟利益的損害賠償遠遠低于歐盟的計算金額，不過446000美元到733000美元之間，僅為歐盟期待值的五十分之一。它采取“由上而下”的方法，其計算步驟如下：第一，它提到，并非所有可能被授權的餐飲場所事實上真的支付了版稅。在美國，版稅是由代表版權持有人的美國聯合管理組織（CMOs）出面收取的。這些組織發現，如果將交易成本納入考慮范疇，對所有潛在的版權使用者都進行版稅征收并不劃算。在該版權法案修訂前的幾年里，只有不到20%的餐館對其音樂播放活動申請了授權許可，而事實上，幾乎四分之三的餐館都播放音樂。第二，美國稱歐盟受損利益應當僅指，在所有小型餐飲場所都獲得授權許可情況時，版權所有者可能從CMOs獲得的版稅凈值，即抵扣掉交易成本后的余額部分，而不是CMOs所征取到的版稅總值。二者之間的差額歸CMOs獲得。

具體而言，美國首先反駁道，歐盟損失的利益計算不應基于“潛在收益”基礎上，而應當基于“合理期待”上。既是合理期待，歐盟版權所有者就不應不合理地期待獲得與潛在可能的全部收益相等同的補償，因為在征收版稅過程中還附帶著大量征收成本。這個成本當然不該由美國來“買單”。

美國進一步稱，如果把征收版稅所導致的實際成本擱置不論，仲裁機關將給予歐盟巨額額外利潤，而這個給予是顯失公平的。歐盟版權所有者應當僅“合理期待”小餐飲場所在未被免除上稅義務的凈收益，而非包括CMOs整個經營成本在內的總收益。事實上，CMOs等組織正是在對潛在收益與預期損失進行成本收益比較基礎上決定是否就餐飲場所給予授權的。

簡而言之，歐盟要求對所有應征收的版稅進行補償；而美國則認為只應對將可能支付的部分進行補償。

仲裁結果：采納美國計算模式

仲裁機關裁定，受《伯爾尼公約》（1971）第11條第1款保護的權利不應視為具有“自動實施”性質。既然實施活動本身包含著諸多成本，這一觀點從歐盟版權所有者選擇通過CMOs來幫助其征收版稅行為本身就能得到證實，仲裁機關認為美國主張有其合理性，實施活動必須在成本－收益的比較分析基礎上進行，CMOs授權僅對那些預期收益通過交易成本的經營場所進行征收。因此，仲裁機關裁定，交易成本對授權程度產生合理影響，而且，該交易成本的實際數額在計算版權所有者從TRIPS中可能獲得的權益時不應被忽略。

然而，仲裁機關同時表示，這并不意味著TRIPS給予了WTO成員選擇實施程序的自由權，那將導致各國知識產權保護的實施成本變得極端巨大。就知識產權而言，法律環境和與征收版稅相關的特定交易成本共同決定了實施成本的數額。

綜合上述考慮，仲裁機關決定采納美國計算模式，并裁定歐盟受美國《版權法》Section110(5)(B)款侵害總計為1219900歐元，大大低于其訴求價值。

美國在本案中獲得了勝訴。

中國也要“拜師學藝”

美國贏了，贏在一個國際法沒有明確規定的領域，即“實施成本是否應當從知識產權費用中抵扣？”本案中，仲裁機關依據的更多的是有關經濟學與法學原理。最終，美國主張的“由上而下”方法得以采納，巨額實施成本終得抵扣，美國從WTO歡喜而歸。而這對中國意味著什么呢？

讓我們做一個簡單的替換游戲：將本案中的“美國”替換成“中國”，同時將“歐盟”替換成“美國”。那么，美國對其勝利的判決是該笑，還是哭呢？

當美國引經據典證明A國為保護B國IPR所付出的“實施成本”應被抵扣并得到WTO認同時，中國是否還有必要繼續為美國提供“免費午餐”呢？當美國理直氣壯地表示，“美國有實施TRIPS的義務，但當初簽訂TRIPS時，卻從未承諾過承擔這些實施成本”，那么，中國何不“拜師學藝”，明白地告訴對方——中國有實施TRIPS的義務，但中國并沒有義務承擔保護美國知識產權的實施費用！

據研究表明，一旦TRIPS被完全實施，每年以版稅、藥品專利使用費、計算機芯片設計等形式從發展中國家轉入美、德等主要技術持有國的知識產權費用總計將超過200億美元。而所有這些轉移都有賴于所在國的實施。如果中國合理主張我方實施成本，局面將會如何？假如實施成本與可征收的知識產權費用相當，局面又將如何？中國是否還應當在承擔巨額征收費用的同時，將相關收益直接拱手相讓呢？

阿里巴巴的咒語是神奇的，它打開了知識產權領域一扇從未開啟的塵封之門。它提示我們，發達國家分文不予卻指手劃腳要求中國對其知識產權進行保護的歷史可以終結，除非——對方——承擔高額的知識產權實施費用。這扇門是聰明的美國人為自己開啟的，然而，穿行此扇門的主要受益人卻可能會是——中國！所以，我們應該感謝美國。

“條約必須信守”是一項國際準則，中國一貫遵循。但遵守國際條約并不意味著盲從，更不意味著中國在捍衛自身利益時的無所作為。就知識產權保護而言，在國內立法上，我們首先要遵循所加入的國際條約的最低保護要求，同時，著力分析制約中國經濟發展和產業革新的枷鎖，“外有政策，內有對策”，設計真正有利于國家利益最大化的知識產權實施制度。無論枷鎖有多沉，問題都有解鈴人。美國《版權案》就是一個生動的例子，它清晰地表明，發達國家分文不予卻指手劃腳要求中國對其知識產權進行保護的歷史可以終結，除非——對方——承擔高額的知識產權實施費用。由此引申的直接經濟利益將是驚人的。而在龐大的實施戰略體系中，“實施成本由誰承擔問題”只是滄海一粟。

就全局而言，深刻把握知識產權的雙刃性至關重要。若無首先就知識產權枷鎖對本國經濟發展之實質困擾進行全面評估，對癥下藥將成為無源之水，無本之木。未雨綢繆，謀國者得無慎乎？把脈比藥方更關鍵。