破產了，該如何清算

方登發(fā)　石曙光

盡管中國已經(jīng)在重修企業(yè)破產法，但是目前，內地不同性質企業(yè)的破產仍分別適用不同的法律依據(jù)。對于破產企業(yè)的債權人而言，維護權益一要明確債務企業(yè)的破產具體適用哪一程序，二要積極申報債權并對不符合要求的債權主張?zhí)岢霎愖h，三要充分借助法律武器取回屬于自己的財產并防止破產財產被非真正權利人取回。

破產引發(fā)債權爭議

企業(yè)破產，總會留下一大堆復雜難纏的“身后事”；而幾乎每一宗企業(yè)破產案例中，都少不了債權、債務的爭議、糾紛甚至是官司。下面這個關于甲信托投資公司破產的案例就是如此。

1998年2月，甲信托投資公司（以下簡稱“甲公司”）以嚴重資不抵債、無法清償?shù)狡诰揞~債務為由，向人民法院申請破產。法院查明：甲公司于1982年在某省工商行政管理局注冊登記，系全民所有制企業(yè)法人。1992年以來，甲公司由于經(jīng)營管理混亂，進行了大量高息攬存、帳外經(jīng)營、違規(guī)拆借資金、亂投資等違規(guī)經(jīng)營活動，導致不能支付到期巨額境內外債務，嚴重資不抵債。1997年11月，有關政府主管機關決定關閉甲公司，并組織清算組對甲公司進行關閉清算。關閉清算期間甲公司的金融業(yè)務和相關的債權債務由一家銀行托管，甲公司下轄的證券交易營業(yè)部由一家證券公司托管，其業(yè)務活動照常進行。自1997年11月到1998年2月為期三個月的關閉清算查明，甲公司的總資產為114.69億元，而負債為261.33億元，總資產負債率為227.85%，資不抵債額為146.64億元。

依據(jù)《中華人民共和國企業(yè)破產法（試行）》（以下簡稱《企業(yè)破產法》）第三條第一款“企業(yè)因經(jīng)營管理不善造成嚴重虧損，不能清償?shù)狡趥鶆盏?，依照本法?guī)定宣告破產”，以及第八條“債務人經(jīng)其上級主管部門同意后，可以申請宣告破產”的規(guī)定，人民法院認定甲公司符合法律規(guī)定的破產條件，于1998年2月裁定甲公司破產還債，并指定清算組接管甲公司。

家大業(yè)大的甲公司留下的一堆“亂”帳和大量債務，令破產債權的審核確認工作變得錯綜復雜，債權人之間也是爭議不斷。

兩家商業(yè)銀行分別向甲公司貸款12億元和8億元，但同時又分別欠甲公司債務11億元和6.5億元。兩家銀行主張在分別所負甲公司債務11億元和6.5億元的范圍內先行行使抵銷權，兩家銀行對甲公司的債權超過其對甲公司的債務的部分（分別為1億元和1.5億元）作為破產債權參與破產分配。但有債權人認為這兩家銀行對甲公司的全部債權都應作為破產債權與其他債權人一道參與破產分配，而不能先行行使抵銷權。

5家甲公司海外子公司的債權人根據(jù)甲公司出具的安慰函向清算組申報擔保債權，涉及總金額約為20億元。有債權人對此提出異議，認為甲公司出具的安慰函不構成擔保合同，因此持有安慰函的債權人申報的擔保債權不能作為甲公司的破產債權參與破產分配。

10家債權人向清算組申報債權金額31億元，并主張這些金額是他們向甲公司的信托存款，因此屬于信托財產，具有獨立性，其所有權應當屬于委托人。但有債權人主張這10家債權人與甲公司就此存款構成的是存款合同，雙方形成的是債權債務關系，而非信托關系，因此這10家債權人不能將這31億元存款作為信托財產直接取回，而應將其作為破產債權與其他債權人一道參與破產分配。

A公司的工商登記材料中記載的的股東為某房地產公司和某實業(yè)公司，但其實際出資人卻為甲公司，因此清算組認為，A公司的100%股權均為甲公司所有，并應作為甲公司的破產財產參與破產分配。

B公司曾向甲公司借款600萬美元，某國家機關對此提供保證擔保。貸款到期后，B公司未能清償貸款本息，擔保人也沒有履行擔保責任。清算組認為，雖然國家機關不能作為合法保證人，保證合同也因此無效，但卻不能因此免除保證人因保證合同無效而承擔的賠償責任。所以，甲公司對保證人享有債權，此債權應作為甲公司的破產財產。

C公司向清算組出具《關于要求取回交易結算資金的函》，要求取回存于甲公司的交易保證金余額4萬余元。清算組對此向C公司發(fā)出《拒絕取回申請通知書》，認為C公司的交易結算資金余額只有615元，C公司只能就該615元主張債權，而不能取回交易保證金余額4萬余元。C公司在法定期限內向人民法院提出異議，要求就4萬余元行使取回權。

確認破產債權和破產財產有法可依

雖然圍繞著甲公司破產債權和破產財產的確定，各方爭議不少，但是所有這些都可以依循法律規(guī)定找到解決之道。從法院的判決中，除了了解相關的法律規(guī)定，也可以更深刻準確地理解相關立法的原則精神。

關于兩家銀行要求的抵銷事宜，人民法院認為，《企業(yè)破產法》第三十三條規(guī)定，“債權人對破產企業(yè)負有債務的，可以在破產清算前抵銷”，因此，商業(yè)銀行對甲公司擁有的債權總額及所負的債務總額可以在破產清算前進行等額抵銷。亦即，兩家銀行只需以未抵銷部分的債權與其他債權人一道參與甲公司的破產分配。

關于安慰函，人民法院認為，安慰函從形式上看，不是甲公司向這些特定債權人特別出具的，而是向不特定第三人出具的介紹性函件；從內容上來看，安慰函并沒有約定當債務人不履行債務時甲公司代為履行或承擔還債責任，即甲公司并沒有提供擔保的意思表示。所以，安慰函不符合中國《擔保法》規(guī)定的保證合同的條件，不具有保證擔保的法律效力，安慰函的持有人就其所申報的擔保債權不應當被確認為甲公司的破產債權。

關于10家債權人申報的“信托存款”，人民法院認為，甲公司與存款人的合同明確約定了存款金額、期限和利率，并約定存款到期后可以取回本息，具有存款合同的特征。雙方設定的是存款關系而非信托關系，存款人在甲公司的存款并非信托財產，而是甲公司對存款人的負債。因此，法院裁定存款人對該筆存款的本金及其利息不能行使取回權，而應將該筆存款作為破產債權按比例參與甲公司的破產分配。

關于A公司股權應否作為甲公司的破產財產，人民法院查明，為享受中外合作企業(yè)的政策優(yōu)惠，甲公司決定成立A公司，并安排其全資子公司房地產公司和在香港注冊成立的實業(yè)公司作為A公司的中外方股東。由于房地產公司和實業(yè)公司均沒有履行股東最基本的出資義務，均不是合法的股東，而甲公司是A公司的實際出資者，因此，按照"誰投資、誰擁有"的產權確認原則，法院依法確認A公司的全部股權歸甲公司所有，并依法在破產清算中將其作為甲公司的破產財產。

關于某國家機關是否應因無效擔保合同而承擔賠償責任，人民法院認為，雖然國家機關因該保證合同無效而不承擔保證責任，但根據(jù)中國《擔保法》第五條第二款和《擔保法》司法解釋第七條的規(guī)定，該國家機關應當承擔因保證合同無效而產生的賠償責任。法院因此判令該國家機關就B公司所負債務不能清償?shù)牟糠窒蚣坠境袚种坏馁r償責任。甲公司因此享有的債權應當作為甲公司的破產財產。

關于C公司能否取回其在甲公司的“交易保證金”余額4萬余元，人民法院認為，保證金是股民委托甲公司代理買賣股票的結算資金，甲公司只是代管這部分資金。C公司將保證金繳存到甲公司的委托行為，并不改變保證金的所有權；保證金具有獨立性，所有權和使用權均屬于股民。甲公司沒有設立專門保證金帳戶分帳管理，過錯在于甲公司，這并不能導致保證金所有權的改變。所以，甲公司破產后，C公司可以通過清算組取回保證金余額。法院確認，C公司保證金帳戶上的保證金余額是C公司的財產，不應當作為甲公司的破產財產參與破產分配。因此，C公司可以取回其保證金余額4萬余元，而不是僅享有615元的普通債權。

債權人維權三招

具體到債權人，應該如何作為，以維護自己的權益？

債權人在企業(yè)破產還債程序中，應當積極參與企業(yè)破產三大問題的解決：（1）嚴格履行相關破產法律依據(jù)規(guī)定的程序如破產公告、破產債權申請的審核、破產財產的審核、利害關系人異議的受理和處理等等，以此全面、公正地保障利害關系人與債權人的利益；（2）債權人要積極申報債權，債權人會議要認真審查并確認債權人的申報是否真實、有效，以此保障只有確實對破產企業(yè)擁有債權的主體才能參與分配破產財產，單個債權人要積極參與債權人會議的上述活動以維護自己的權益；（3）清算組要認真積極地審查破產企業(yè)擁有哪些財產、哪些財產屬于他人擁有并應由其取回，相關權利人也應當自己積極主動地主張并取回屬于自己的財產，以免自己的財產被作為破產財產處分；而相關權利人在參與破產分配時，只能部分受償或無法受償。

在債務人破產的情況下，破產企業(yè)的債權人要充分運用法律武器，取回為破產企業(yè)占有但屬于自己的財產，行使擔保物權，積極申報無擔保債權，并督促債權人會議、清算組和債務人嚴格履行法定程序和法定職責來取回破產企業(yè)的財產，以盡可能減少自己因債務人破產而受到的損失。律師在破產程序的執(zhí)行、破產債權的申報審核、破產財產的審核確認等方面有獨特的專業(yè)優(yōu)勢，可以協(xié)助債權人處理好這方面的法律事務以充分維護當事人利益。債權人在參與企業(yè)破產還債的過程中可以充分發(fā)揮律師在這方面的優(yōu)勢，從而盡可能地維護自己的合法權益。

重修破產法或帶來制度變化

目前，內地企業(yè)破產案件所適用的法律依據(jù)將根據(jù)企業(yè)的性質而有所不同：（1）全民所有制企業(yè)破產案件，適用《企業(yè)破產法》和《最高人民法院關于審理企業(yè)破產案件若干問題的規(guī)定》；（2）具有法人資格的集體企業(yè)、聯(lián)營企業(yè)、私人企業(yè)以及設在中國領域內的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)等企業(yè)的破產案件，適用《民事訴訟法》、《最高人民法院關于審理企業(yè)破產案件若干問題的規(guī)定》，并可參照《企業(yè)破產法》的有關規(guī)定；（3）不具有法人資格的企業(yè)、個體工商戶、農村承包經(jīng)營戶、個人合伙，不適用破產，因而也不適用上述任何破產法律依據(jù)。

這種對不同企業(yè)法人的破產案件適用不同法律依據(jù)的作法，一方面導致審理破產案件適用法律時比較復雜，另一方面有違對市場主體適用相同法律的法制精神。因此，修改完善中國現(xiàn)有的破產方面的法律制度并形成為一部統(tǒng)一的破產法已是勢在必行。

據(jù)媒體披露，2004年6月下旬召開的第十屆全國人大常委會第十次會議已經(jīng)對新《企業(yè)破產法》草案進行第一次審議。新《企業(yè)破產法》草案的主要精神體現(xiàn)在以下方面：（1）拓寬法律的適用范圍。新《企業(yè)破產法》將不是僅適用于全民所有制企業(yè)，而是適用于法人企業(yè)、合伙企業(yè)及合伙人、個人獨資企業(yè)及其出資人和其他依法設立的營利性組織。（2）國有企業(yè)破產有特殊規(guī)定。國有企業(yè)仍然屬于新《企業(yè)破產法》的調整對象。但是，由于歷史原因的影響，國有企業(yè)實施破產的難度較大，主要體現(xiàn)在職工安置。為此，國家對部分國有企業(yè)的破產制定了一些特殊的政策，并且這些政策在今后還將實施一段時間，在立法上可能體現(xiàn)為新《企業(yè)破產法》對國有企業(yè)破產規(guī)定一些特殊的規(guī)范。（3）金融機構破產有特殊規(guī)定。商業(yè)銀行、保險公司、證券公司等金融機構較之于一般的企業(yè)存在著較大的特殊性，表現(xiàn)在：金融機構的資產分為自有財產和客戶財產，而客戶財產涉及人數(shù)眾多，社會影響很大。因此，金融機構破產雖然也被納入到新《企業(yè)破產法》中，但其破產程序的啟動須經(jīng)過監(jiān)管部門批準，在實施破產時也要對客戶財產的保護做出特殊規(guī)定。（4）規(guī)定瀕臨破產企業(yè)的重整制度。

不過，新《企業(yè)破產法》草案在全國人大還只是“一讀”，按照中國的立法程序，新法的頒布實施還要經(jīng)過一個不短的過程，其內容也可能與草案相去甚遠。

（本文作者分別系北京市中倫文德律師事務所合伙人和律師助理，其主要業(yè)務領域為房地產、金融和公司法律業(yè)務。）