質(zhì)疑西字“寶馬”彩票案的量刑

2004年12月3日上午，轟動(dòng)全國的西安，“寶馬”彩票案由陜西省西安市中級(jí)人民法院做出一審判決，公開宣判西安寶馬彩票案的體彩承銷商楊永明犯詐騙罪、行賄罪，被判處有期徒刑19年，伙同楊永明實(shí)施詐騙的孫承貴、王長利、岳斌、劉曉莉、白勤生等6名被告人分別被一審判處有期徒刑17年至1年零6個(gè)月。

西安“寶馬”彩票案終于真相大白，告一段落。

從2004年3月25日案發(fā)、4月12日西安警方成立專案組開始深入調(diào)查“寶馬”彩票案．到12月3日的一審判決，本人作為一個(gè)從事管理和法律教育的工作者，一直對此案的每一步進(jìn)展給予了關(guān)注。從事件的發(fā)展過程中可以看出，西安“寶馬”彩票案在發(fā)行環(huán)節(jié)上存在很多漏洞，我國現(xiàn)行彩票管理制度在對彩票的制作、發(fā)行、兌獎(jiǎng)等具體程序并沒有明確的文字規(guī)定，給不法分子留下了可乘之機(jī)。西安“寶馬”彩票案的性質(zhì)非常惡劣。對我國彩票業(yè)來說，是一次沉痛的教訓(xùn)。它不但嚴(yán)重?fù)p害了彩民的利益，還對體育彩票事業(yè)，對政府的信譽(yù)造成了難以挽回的損失。彩票業(yè)作為市場潛力難以估量的博弈游戲，亟需剛性的游戲規(guī)則加以規(guī)范。本文就主犯楊永明的定罪量刑做一分析。

犯罪事實(shí)

一、2004年3月，20至25日，楊永明根據(jù)他與西安市體育彩票管理中心(以下簡稱市體彩中心)簽訂的辦議，在西安市東十字新街承辦6000萬元即開型體育彩票實(shí)物返獎(jiǎng)銷售活動(dòng)。經(jīng)與孫承貴預(yù)謀，以事先用雖光照射裝有特等A獎(jiǎng)的信封，確定編號(hào)及在兌特等之時(shí)不登記彩票號(hào)碼的手段，為其重復(fù)使用中獎(jiǎng)彩票重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營活動(dòng)。因此，揚(yáng)州市中級(jí)人民法院最終判決15人構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

從案情來分析，“寶馬彩票案”與“彩世塔彩票案”有著驚人的相似。但是，兩案所定的罪名卻大相徑庭，楊永明被判處的是詐騙罪，張世鵬等人被判處的卻是非法經(jīng)營罪。根據(jù)刑法的有關(guān)規(guī)定，非法經(jīng)營罪最高可判處15年的有期徒刑，而詐騙罪最高可判處無期徒刑，這兩種罪名的量刑差別極大。事實(shí)上，楊永明所獲得的非法所得是251．5萬多元，便因詐騙罪被判處有期徒刑13年，而彩世塔公司非法所得4448．8萬元，張世鵬僅因非法經(jīng)營罪被判處有期徒刑14年。很明顯，相似的案情，判處不同的罪名，容易造成不同案件的被告人之間罪刑不均衡。

根據(jù)我國刑法第二百六十六條對詐騙罪的規(guī)定，詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。首先，楊永明。孫承貴等被告人主觀上具有非法占有他人財(cái)物的故意。

西安市中級(jí)人民法院認(rèn)為，楊永明、孫承貴為了規(guī)避承銷體育彩票的風(fēng)險(xiǎn)，共謀采取找人冒領(lǐng)大獎(jiǎng)的手段，達(dá)到控制大獎(jiǎng)，騙取大獎(jiǎng)的目的，在客觀上實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，騙取體彩大獎(jiǎng)的行為。其具體表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

一、隱瞞事實(shí)真相：①楊永明、孫承貴經(jīng)預(yù)謀用事先強(qiáng)光照射等手段，確定體彩大獎(jiǎng)的信封，向廣大彩民隱瞞了他們已實(shí)際控制大獎(jiǎng)的事實(shí)。②在兌獎(jiǎng)過程中，阻止公證人員登記彩票號(hào)碼，隱瞞其找人上臺(tái)兌獎(jiǎng)時(shí)所持獎(jiǎng)票是已兌過獎(jiǎng)的事實(shí)。③對獲取二次抽獎(jiǎng)的彩民隱瞞了大獎(jiǎng)已被他們事先抽去，根本不可能摸到大獎(jiǎng)的事實(shí)。

二、虛構(gòu)事實(shí)：①將沒有購買彩票的劉曉莉、岳斌、王長利、白勤生虛構(gòu)為中大獎(jiǎng)的彩民，上臺(tái)摸取大獎(jiǎng)。②為王長利、岳斌辦理假身份證，虛構(gòu)楊小兵、王軍等人身份；在榆林、延安詐騙時(shí)，他們所找的人均虛構(gòu)了姓名、地址川上述冒領(lǐng)中獎(jiǎng)人員在中獎(jiǎng)登記時(shí)對姓名，住址、聯(lián)系電話等均作了不實(shí)登記。③被告人楊永明、孫承貴還向進(jìn)入二次抽獎(jiǎng)的部分彩民制造了大獎(jiǎng)已被抽走的諾言，從而從這些人手中回收了三張中頭獎(jiǎng)的彩票。因此，符合詐騙罪的構(gòu)成要件，依法構(gòu)成詐騙罪。

楊永明、孫承貴等被告人的辯護(hù)人關(guān)于本案侵犯的客體是復(fù)雜客體，被騙的對象是不特定的，而詐騙罪的手段是騙取特定被害人“自愿的交出財(cái)物”等，以此認(rèn)為本案楊永明等人不構(gòu)成詐騙罪，沒有被合議庭采納。

個(gè)人承包的背后

從楊永明簽訂的承包合同看，楊永明負(fù)責(zé)彩票銷售現(xiàn)場棚架、人員安全等，并承擔(dān)一切經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)和各項(xiàng)支出以及相關(guān)法律責(zé)任，在彩票銷售過程中如有彩票丟失、虧款、超兌獎(jiǎng)金、假幣。票據(jù)短缺等造成的一切經(jīng)濟(jì)損失將由楊永明賠償和承擔(dān)。楊永明得到的好處是：從彩票銷售資金中分得11％的發(fā)行費(fèi)。國家財(cái)政部《即開型彩票發(fā)行與銷售管理暫行規(guī)定》(以下簡稱“暫行規(guī)定”)第十七條規(guī)定：“彩票機(jī)構(gòu)不得采用承包、轉(zhuǎn)包、買斷等形式對外委托彩票發(fā)行和銷售業(yè)務(wù)。”作為以“玩彩票”自居。絕頂聰明的楊永明，自然對上述規(guī)定了然于心，自己的第一個(gè)承銷合同明顯違規(guī)。然而財(cái)政部“暫行規(guī)定”第十四條同時(shí)規(guī)定：“彩票機(jī)構(gòu)組織即開型彩票發(fā)行和銷售時(shí)，可按《通知》 (即財(cái)政部關(guān)于印發(fā)《彩票發(fā)行與銷售管理暫行規(guī)定》的通知)相關(guān)規(guī)定對外委托廣告、宣傳、組織銷售隊(duì)伍等業(yè)務(wù)。” “暫行規(guī)定”第六條規(guī)定以下六項(xiàng)不得對外委托：①設(shè)獎(jiǎng)方案的確定；②彩票的印制、保管，發(fā)放和銷毀：③開獎(jiǎng)器具的置備；④搖獎(jiǎng)和兌獎(jiǎng)；⑤資金賬戶的開設(shè)和管理，資金收入、結(jié)算與繳撥；⑥其他不宜委托的業(yè)務(wù)。在西安寶馬彩票案中，許多不得對外委托的業(yè)務(wù)實(shí)行“對外開放”，這是彩票偏離法制軌道的開端。原因在于：

一、發(fā)行機(jī)構(gòu)為規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行“發(fā)包”

彩票發(fā)行、銷售的風(fēng)險(xiǎn)是來自于多方面的。發(fā)行無法做到完全銷售，比如廣告宣傳效果不好，或者碰上下雨天購買彩票的人少等．但銷售成本一分也不少。折騰半天，賺了還好，賠了錢，作為國家事業(yè)單位的發(fā)行機(jī)構(gòu)只能自己擔(dān)著。為了規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，一些彩票發(fā)行機(jī)構(gòu)往往選擇和承包商進(jìn)行合作。根據(jù)國務(wù)院的有關(guān)規(guī)定，彩票募集資金的分配比例為：返獎(jiǎng)比例不得低于銷售額的50％，彩票公益金比例不得低于35％，發(fā)行費(fèi)用比例不得高于15％，而且在發(fā)行費(fèi)中還要向彩票印制單位支付3％的彩票成本。對于彩票發(fā)行機(jī)構(gòu)來說，這意味著前期投入和后期收益都只能來自于 12％的發(fā)行費(fèi)，這其中承包商分得11％，無需承擔(dān)任何經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)的陜西省體彩中心，也能從中分得1％。那么承包商又如何能保證自己獲利呢?楊永明說，承包商獲利的途徑只有兩個(gè)，第一是減少支出，節(jié)約成本；第二就是操縱大獎(jiǎng)，據(jù)為已有。

二、內(nèi)外勾結(jié)

1．陜西省體育彩票管理中心主任賈安慶違反財(cái)政部關(guān)于即開型彩票發(fā)行與銷售的相關(guān)規(guī)定，擅自同意副主任張永民代表陜西省體育彩票管理中心與楊永明個(gè)人簽訂2003年度中國體育彩票即開型規(guī)模銷售承銷合同，將1000萬元即開型體育彩票承包給楊永明個(gè)人銷售。2．賈安慶未經(jīng)任何會(huì)議研究，未履行任何程序，擅自同意給楊永明一個(gè)本單位工作人員的虛名。此后，楊永明便利用所授予其省體彩中心“即開規(guī)模銷售主管”的名義在陜西省各地承銷體育彩票。3．在與楊永明協(xié)商簽訂體育彩票承銷合同的過程中，賈安慶又違反財(cái)政部關(guān)于“棄獎(jiǎng)收入納入公益金，統(tǒng)一上繳財(cái)政專戶”的規(guī)定，擅自同意將楊永明承銷的即開型體育彩票銷售后所產(chǎn)生的棄獎(jiǎng)(實(shí)際兌獎(jiǎng)金額低于銷售總額50％的部分)全部給楊永明。僅楊永明2004年2月在延安、榆林承銷即開型體育彩票后，就獲得了40余萬元的棄獎(jiǎng)，給國家造成了重大經(jīng)濟(jì)損失。

三、惡性競爭

我國1987年開始發(fā)行福利彩票，1994年發(fā)行體育彩票，到西安體彩事件發(fā)生前的17年中，通過發(fā)行彩票累計(jì)籌集到的社會(huì)公益金已經(jīng)達(dá)到572．5億元，公益金只占彩票銷售總額的35％。也就是說，截至西安寶馬彩票案前，中國彩民買彩票已經(jīng)花了1636億元。現(xiàn)行的福利彩票和體育彩票各成一體的發(fā)行體制已經(jīng)成為彩票業(yè)進(jìn)一步發(fā)展的體制性障礙。從游戲規(guī)則上看，所發(fā)行的彩票無非是即開型彩票、數(shù)字型彩票、樂透型彩票和足球競猜型幾種，除了足球彩票由體育彩票中心發(fā)行外，兩大中心在另外幾種產(chǎn)品上進(jìn)行同質(zhì)競爭。我國彩票發(fā)行沒有專門的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，缺乏一定的透明度，進(jìn)行規(guī)范性差，沒有一部專門的法律保證彩票在發(fā)行。銷售和兌獎(jiǎng)等程序中的公平性，彩票業(yè)的健康發(fā)展亟需剛性的游戲規(guī)則加以規(guī)范。