中國知識產權保護：尚在十字路口

鄭成思

2004年年底，在近兩年的“中國知識產權保護已經過度”、“權利人與公眾利益已經失去平衡”的聲音中，“兩高”關于加大打擊知識產權侵權力度的司法解釋出臺了。這一司法解釋的出臺，從理論上和實踐上至少明顯地提出了兩個問題：一、究竟是“兩高”的走向正確，還是一部分學者及媒體近兩年批判“過度保護”的走向正確？二、我國在目前有沒有必要規范網絡市場的侵害知識產權的活動？這兩個問題之間又有密切聯系。本文即打算把它們放在一起來談一談，因為這兩個問題實在是值得認真考慮或者研究的。

知識產權定位：不審勢即寬嚴皆誤

在一個國家里，應當把繼續完善知識產權制度當成矛盾的主要方面，還是把防止過度保護當成矛盾的主要方面，必須以受保護的商業標識、發明創造、各種作品遭仿、靠、冒、盜的實際狀況而定，還要看知識產權的侵權人是不是總體上仍舊“理直氣壯”，維權者是否總體仍舊舉步唯艱，要看國內外的關鍵技術領域、國內外的文化市場上、國內外的名牌之林中，是否已經有了與我們這樣一個大國相應的“一席之地”，而決不是看外國人怎么論、怎么說，不管是外國學者還是外國政府。2004年底兩高司法解釋的出臺，表明我國司法機關對這個問題的結論是清楚的、明確的。

中國現在處于知識產權制度完善的十字路口。不完全到位的保護（2004年12月底的兩高司法解釋出臺之后，不宜再用“遠不到位”的提法）與尚有缺失的權利限制（廣義的，即授權前與后的限制）問題都有待解決。知識產權制度并非僅有利而無弊。我從來就反對不加分析的“接軌”。我從來主張知識產權的批判研究與對策研究都是不可少的。但有一個重點放在何處的問題。也就是如何定位的問題。

“定位”是要認清我國知識產權保護現狀所處的位置。我們可以與發達國家比，也可以與不發達國家、乃至最不發達國家比，看看是高了還是底了。當然比較有可比性的，還是與經濟發展相當的發展中國家比。例如，與印度、韓國、新加坡一類國家比，我們的保護水平是否過高了。

“定位”是決定“加強知識產權保護”還是退出“已經超高保護”的誤區之前必須做的事。否則，“不審勢即寬嚴皆誤”，這是古人早就告誡我們的。

“定位”時當然要考慮到知識產權知識的普及狀況。在大多數人對某個法律基本不了解時，該法本身或者該法實施的“過頭”（至少是人們普遍認為的“過頭”），往往是與該法本身或者該法實施的遠不到位并存的。到有一天中國的多數企業都能夠象海爾、華為那樣借助知識產權制度開拓國內外市場，而不是總被別人以知識產權大棒追打，給中國的知識產權保護定位就不會象現在這么困難了。

師夷長技：從“肢體經濟”轉向“頭腦經濟”

日本在過去幾十年里，提出過“教育立國”、“科技立國”等口號。只是在2002年的《知識產權戰略大綱》中才開始反思過去各種提法的不足。大綱中談到的“知識產權戰略”，包括創新戰略、應用戰略、保護戰略、人才戰略四個方面。過去講“教育立國”僅僅涉及人才一方面，講“科技立國”則只涉及創新戰略這一方面中的一部分，都沒有講全，也沒有抓住要點。日本的這種反思，實際上也很值得我們反思。例如，我們直到現在可能很多人仍舊不懂得，知識創新或者信息創新決不僅僅是技術創新的問題。不創自己的牌子，只圖省事去仿冒別人的牌子，除了會遭侵權訴訟外，永遠只能給別人做宣傳，或者給別人打工。

20世紀八、九十年代以來，與知識經濟的發展相適應，發達國家及一批發展中國家（如新加坡、印度等），在民事立法領域，逐步轉變為以知識產權法、電子商務法為重點。這并不是說人們不再靠有形財產為生，也不是說傳統的物權法、合同法不再需要了，而是說重點轉移了。原因是：在知識經濟中，專利發明、商業秘密、不斷更新的計算機程序等無形資產在起關鍵作用。隨著生產方式的變動，上層建筑中的立法重點必然變更。一批尚未走完工業經濟進程的發展中國家，已經意識到在當代，仍舊靠“出大力、流大汗”，仍舊把注意力盯在有形資產的積累上，有形資產的積累就永遠上不去，其經濟實力將永遠趕不上發達國家。必須以無形資產的積累（其中主要指“自主知識產權”的開發）促進有形資產的積累，才有可能趕上發達國家。

我國數年來的《政府工作報告》及其他許多政府文件中多次提到知識產權。把它們歸納起來，包括三層意思：第一，加強知識產權保護；第二，取得一批擁有知識產權的成果；第三，將這樣的成果“產業化”（即進入市場）。這三層是缺一不可的。把它們結合起來，即可以看作是我們的知識產權戰略。“保護”法的基本完備，則僅僅邁出了第一步。如果缺少直接鼓勵人們用智慧去創成果（而決不能停留在僅用雙手去創成果）的法律措施，如果缺少在“智力成果”與“產業化”之間搭起橋來的法律措施，那就很難推動一個國家從“肢體經濟”向“頭腦經濟”發展，要在國際競爭中擊敗對手（至少不被對手擊敗），就不容易做到了。

我國憲法的2004年修正案，明確了對私有財產的保護，這在國內外均引起了巨大的反響。作為私權的知識產權，是私有財產權的一部分，有人還認為，在當代，它是私有財產權最重要的一部分。在我們考慮中國的知識產權戰略應當如何制定時，憲法的2004年修正案中關于私有財產的保護和權利限制的內容的增加，更有其指導意義。至少，《著作權法》第一條與《專利法》第十四條，都實實在在地有了憲法依據。

知識產權保護：重現“四大發明”國度的異彩

進入21世紀前后，一些國家立足于知識經濟、信息社會、可持續發展等等，提出了本國的知識產權戰略，尤其是日本2002年出臺的知識產權戰略大綱及2003年成立的國家知識產權本部，很大程度上是針對我國的。而幾乎在同時，知識產權制度建立最早的英國發表了知識產權報告、知識產權擁有量最大的美國則在立法建議方面及司法方面均顯示出了至少專利授予的剎車及商標保護的弱化趨勢。面對這種復雜的國際知識產權發展趨勢，我國應當做何選擇呢？

改革開放20多年來，中國知識產權制度走了一些外國一、二百年才走完的路。這個速度，使相當多的人感到“太快了”。加入世界貿易組織兩三年后，外國知識產權人在中國的訴訟（以及“以侵權訴訟相威脅”）開始大大增加，許多學者和企業開始感到了壓力，抱怨依照世界貿易組織要求修改的知識產權法“超過了中國經濟發展水平”，要求往回收。相當一部分人認為當前我國知識產權保護已經過度，產生了失衡，提出應當重點打擊知識霸權與制止知識產權濫用，而不是保護知識產權。另一方面，象王選一類發明家、谷建芬一類音樂家，以及名牌企業（它們始終只占中國企業的少數），則一直認為中國的知識產權保護還距離有效保護他們的權利存在較大差距。

知識產權制度的本質是鼓勵創新，不鼓勵模仿與復制。這種制度利弊幾何，還會長期爭論下去。例如，在上一世紀80年代初即不贊成在中國搞專利制度的人，至今仍認為專利制度阻斷了企業無數仿制與復制的機會，對我國經濟是不利的。不過，“溫州制造”不斷在國際市場上被“溫州創造”所取代，后者成本遠低于前者，獲得卻遠高于前者的事實，應當使人們對專利制度的利弊十分清楚了。

在當代，有形財產的積累，是靠無形財產（主要是知識產權）去推動的。從這個意義上講，稱“知識產權”更重要或最重要，并無不當。而在這里插上一句“生活離不開有形財產”，雖似精辟，卻文不對題。正如牧童認為要一頭牛走動，重要的是去牽牛鼻子，有人卻告誡他“牛是用腿走路的”（即暗示應當去抬牛腿）。而事實上，只有牽動知識產權這個牛鼻子，才能使中國經濟這頭牛跑起來。袁隆平、王選等人已經做了，更多的創新者還將去做。我國一批真正能打入國際市場并且站住腳的企業，重工業中的寶鋼、家電產業中的海爾、計算機產業中的聯想，也正是這樣做的。用他們的話來說，就是“以信息化促工業化”。例如2000年初，聯想公司推出的一項并不算太前沿的新產品—－上網計算機，就包含了自己的四十多個專利。在信息創新時代，只有越來越多的人這樣做下去，中國才有可能在更高的層次上再現“四大發明”國度的異彩。這也就是我們常說的“民族復興”。

近年在所謂的“經濟全球化”中，南北經濟發展越來越失去平衡、南北貿易發展也越來越失去平衡，其中知識產權保護在《與貿易有關的知識產權協議》達成時、尤其是多哈會議后，在國際上顯現的南北失衡更是有目共睹的。例如，專利對醫藥的保護與發展中國家公共健康之間的失衡，等等。這些，引起許多人對知識產權制度進行反思，是必然的。而我們在這種情況下應當注意的，正如一位從事專利工作多年的學者所說，在探討利益平衡時“一個重要原則是要充分注意發展是硬道理，盡可能用發展的辦法解決前進中的問題，而不大可能退回到過去的大鍋飯時代。”(參看《中國知識產權報》2004年9月23日，張清奎的文章《我國醫藥知識產權保護現狀及其發展趨勢》)。在科技領域退回去吃大鍋飯，只會使我們永遠缺少能與外國企業競爭的核心技術。在文化領域退回去吃大鍋飯，只會使我們自己創作的優秀作品越來越少。這種結果并不符合公眾的利益。而靠吃作者及吃消費者自肥的侵權者，雖然號召人們回到過去的大鍋飯時代，但他們自己肯定不會加入吃大鍋飯的行列，卻依舊扛著“代表公眾”的旗，走著侵權致富的路。敢于站出來維權的作者、名牌企業及其他權利人在侵權人以各種手段打壓之下并未屈服，表明了他們并非為私利、而是為更多被侵權作者的利益、為真正繁榮社會主義經濟與文化市場創作而斗爭。

規范網絡市場的侵權已不容遲緩

2004年7月我們中國社科院知識產權中心七專家狀告書生數字公司侵權。在那之后，被告在各種媒體上發了連篇累牘的謠言為自己解脫。而我們7人則一言未發。因為我們一是不愿被書生公司利用去自我炒做，二是覺得法院的判決本身將比任何人所談都更客觀、更權威。2004年12月底，該案已作出一審判決。這個判決書從法理與司法實踐角度總的看，都非常優秀。該判決書的優點在于：1、用極其簡潔的事實敘述明確反駁了書生公司利用網絡等媒體為開脫其侵權責任所作的諸多捏造（如說原告做了“偽公證”等等）；2、劃清了“公益數字圖書館”與“營利數字公司”的界線，而這一直是被告在連篇累牘的“聲明”及文章中企圖加以混淆的；3、批駁了書生公司關于“在網絡環境下《著作權法》已經過時”、侵權也是“一種全新的授權方式”等等自我辯護的歪理。可能有一些善良的讀者原先感到書生公司的許多歪理在今天的數字環境下“有一定道理”，這個判決書則起到正本清源的作用，它實際是共同為規范網絡市場的經營及我國的知識產權普法建設做的努力。

網絡時代大大地拉近了作者與消費者或公眾的距離。在過去，即使作者希望把作品奉獻給公眾，往往也不能不先通過出版社等媒介。網絡技術的發展，使作者在今天想要放棄版權或把自己的作品獻給公眾，只消在創作完成后，直接把作品上載到BBS 即可。如果這時出來一位“正人君子網站”宣布：任何作者要放棄權利，必須也只能放棄給他，即必須把作品無償地交給他的網站，然后由他的網站再高價賣給消費者（公眾）去使用，否則就“失去了作者與公眾利益的平衡”。人們一定會立即識別出這是一個偽君子，乃至一個網絡侵權人、網絡盜版者。如果有個小偷，把各家各戶的物品偷來叫賣，失主一旦在其叫賣處指認自己的物品，小偷便“歸還原物”；而未能前去指認的其他人，小偷便宣布他們統統認偷了、“放棄權利”了。這個小偷依然是個小偷，決不會因其荒唐的手段而變成了“先進授權方式”的發明人。如果有個網上盜版者，在未經許可也未付費的情況下，把大量他人的圖書、音樂或影視作品“收集”到自己的營利性網站（據說其力求“收集”得最全），而后以高價出售（甚至向公益性圖書館出售）其閱讀、欣賞等服務，其非法營利行為再“新”，也依舊是個盜版者，道理是一樣的。對此，去年底“兩高”的司法解釋將網絡盜版“視同”傳統市場的盜版，是很恰當的。

為促進作者與公眾利益的平衡，國外目前確實存在作者為網站更便捷地傳播作品而放棄權利的合同，但這里的相關網站均是公益性、非營利的。他們的工作使作者的成果直接與公眾見面。無論作者還是消費者都決不需要在中間夾一個不經許可、不向作者付費、卻向消費者收費（而且是使侵權人非法得利極高的收費）的侵權網站。而在我國，偏偏是這種網站在要求作者為其進一步非法營利而放棄權利。作者們即使再糊涂，至少不會連公益與私利兩種不同目的都區分不開，不會連為公之“是”與侵權牟利之“非”都區分不開。有的侵權人聲稱百分之九十的作者均會支持他們這種侵權活動，不過是把自己的幻想當成事實。同時，我國真正的研究人員在介紹與研究國外便利公眾的各種授權方案及案例時，也都注意首先將公益與私利的不同主體及其發出的不同聲音區分開，而不象假冒學者的侵權者那樣竭力給讀者造成一個“無是無非，混戰一場”的印象。

網上知識產權保護在我國是個不可忽略的問題。網上盜版已經從文字作品發展到軟件、音樂、影視等多種作品。對此若不加注意，有形市場打擊盜版的努力會在一定程度上落空，因為稍聰明點的侵權人都會轉移到侵權成本更低的網上。放縱網上盜版，將使我們“繁榮文化創作”的號召落空，將搞垮我們的軟件產業以及音像、影視等產業，最終是不利于國家經濟的發展、不利于公眾獲得優秀文化產品的需求。目前在我國，規范網絡市場，尤其是制止網絡市場侵害知識產權活動的蔓延，已經是不容遲緩、至少已經應該適用現有的知識產權法了。這種適用是起碼的，決不表明我國知識產權保護水平“太高”了。

如何趨利避害

許多人在抱怨我國知識產權保護水平“太高”時，經常提到美國20世紀40年代、日本20世紀6、70年代與我國目前經濟發展水平相似，而當時它們的知識產權保護水平則比我們現在低得多。這種對比，如果用以反詰日、美對我國知識產權保護的不合理的指責，是可以的；但如果用來支持他們要求降低我國目前知識產權保護立法的水平或批評我國不應依照世界貿易組織的要求提高知識產權保護水平，則屬于沒有歷史地看問題。20世紀70年代之前，國際上“經濟全球化”的進程基本沒有開始。我們如果在今天堅持按照我們認為合理的水平保護知識產權、而不愿考慮經濟一體化的要求以及相應國際條約的要求，那么在一國的小范圍內看，這種堅持可能是合理的；而在國際競爭的大環境中看，其唯一的結果只可能是我們在競爭中被“自我淘汰”出局。我國達到現在這種備受許多國內學者指責的知識產權保護的法律水平，的確只有“不畏浮云遮望眼”的身居最高層者才能作出的決斷。正如鄧小平所說，中國在世界科技的最高端，必須有自己的一席之地。

在對策方面，國際組織（包括歐盟之類地區性國際組織）的立法及研究結果對我們的影響，外國（例如美國、日本、印度、俄羅斯等）立法及國家學說對我們的影響，我們均應研究。幾個外國如果聯手，將對我們產生何種影響，我們更應當研究。例如，對于我們發明專利的短項“商業方法專利”，國家專利局固然可以通過把緊專利審批關，為國內企業贏得時間。但那終究不是長遠之計。試想，美日歐國家在傳統技術專利方面的“標準化”發展，曾給并正給我們的產品出口帶來極大的不利。如果美日（或再加上幾個其他發達國家）在商業方法專利上如果也向“標準化”發展，即如果實施“金融方法專利化、專利標準化、標準許可化”，那么會給我國銀行進入國際金融市場帶來何種影響以及會不會把我們擠出國際金融市場？這就不僅僅是專利局把緊專利審批關能夠解決的問題了。在這些方面做出較深入的研究，有助于我們拿出較可行的對策，“趨利避害”，而不是僅僅停留在對知識產權制度弊端的“批判”上。

總之，我國如果不走加強知識產權保護（目前主要不指立法，而指已有法律的實施）的路，如果放任侵權人（包括外國侵權人，如搶注我國海信等馳名商標的外國公司）“理直氣壯”地橫行，則我們的誠信企業很難發展起來，我們的文化創作很難繁榮，我們很難擁有大量高端的核心技術，從而將大大影響（從負面影響）我們的國際競爭力。我們如果不是積極地幫助企業熟悉知識產權制度、利用知識產權制度，保護自己的權利、制止對手的濫用（我國報刊上多次說起的所謂我國欠缺的禁止知識產權濫用的規范，實際在《合同法》“技術合同編”及最高人民法院“關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋”等法律與文件中，均已經有了詳細的規范），而只是一味呼吁我國自己降低知識產權保護力度（因為我們不可能降低外國、尤其是發達國家的知識產權保護力度），那就無異于誤導企業使之處于“不設防”的狀態。這也只會不利于我們的國際競爭。引導企業走重視并利用知識產權如海爾、華為、聯想等典型所走的路，才是正確的方向。（作者系中國社會科學院知識產權中心主任）