施工企業簽約中存在的問題及解決途徑

高西平　郭青平

近幾年來，隨著施工企業市場營銷力度的加大和建筑市場的不斷擴大，工程簽約量迅猛上升，使施工企業對外分包、采購、租賃、勞務等合同大量增加，由此也給建筑企業帶來了新的問題——合同風險也隨之加大。為更好的規避合同風險，深入研究對外簽訂合同（協議）（以下未特別注明的，“合同”中均包含“協議”）中存在的問題及解決途徑迫在眉睫。

一、當前施工企業在簽訂合同中存在的主要問題

１、合同名稱的隨意使用增加了施工企業對外責任的承擔。從近幾年施工企業對外簽訂的合同來看，代表企業簽約者，主要是項目經理或對外經辦人員，在對外采購或租賃合同方面不會存在合同性質上的問題，主要問題出在工程的分包合同上，有的項目叫“施工合同”，有的叫“工程分包合同”，有的叫“勞務合同”，有的干脆叫“合同”或“協議”，等等，參差不齊。殊不知合同的名稱直接關系到合同的性質，也是在發生糾紛時，通過訴訟（仲裁）處理時認定責任的承擔及合同是否合法的重要依據。比如：某施工企業通過投標獲得工程后，由于人員、設備、工藝、工期等諸方面的原因，難以在合同約定的期限內完成施工，不得不就工程中很多分項或分部工程化整為零對外分包。根據《建筑法》及《合同法》的有關規定，不但不允許將主體工程或主要施工部分分包，更不允許將工程整體轉包或工程肢解后分別分包。否則將由總包方承擔相應責任。合同是否違反以上規定主要是從合同的性質確定的。如叫“施工合同”，或叫“工程分包合同”，或只叫“合同”或“協議”，但根據其內容仍能確定其性質為分包合同。合同的名稱對合同的定性具有重要作用。因此，一個看似簡單的合同名稱，就有可能把建筑企業推進違法分包工程繼而承擔重大責任的深淵，因此也難逃被長期卷入訴訟的厄運。

２、“分包工程安全事故責任由分包方負責”的約定難以抗衡法律規定的由承包方承擔總的責任的強制性規定。按照《建筑法》規定，無論是總包后經建設方同意的合法分包工程，還是總包后擅自進行的非法分包，都逃不脫向建設方承擔責任的強制性規定。而分包方僅承擔連帶責任。一旦分包方由于無力承擔相應責任時（如賠付巨額財產損失），全部責任將由總包方承擔。從以上幾個方面看，工程分包的風險是很大的。另一個值得注意的問題：《建筑法》禁止將工程轉包。因此無論什么原因，工程直接轉包都是違法的，一旦工程出現問題，承包方難逃責任。

３、合同中約定的“罰款”條款屬無效條款，不對簽約的雙方發生法律效力。根據《行政處罰法》的有關規定，處罰權是一種政府行為，只有國家或國家有關行政機關才有權設定和行使處罰權，其他任何單位和個人均無此權利。在對外簽訂的合同中設定罰款的條款顯然是無效的，即使是簽約的另一方明確同意也不對其產生法律效力。因此，在締約中設定罰款的條款作為對方保證工期、質量、進度、安全等事項的約束措施是不可取的。

４、簽訂的同一個合同出現多個版本，為發生糾紛埋下了隱患?，F實中發現這樣一種不正?，F象：一些項目部在報送單位審查、批準和備案的合同文本和簽約相對人（簽約的另一方）所持合同文本內容不一致，且在報公司審查、批準前已交付對方。導致單位主管部門對合同簽訂前的審查、批準流于形式，失去了把關的作用，為后來卷入糾紛埋下了隱患。究其原因，一方面由于個別項目盲目追求高效率和贏得上級及時撥付工程款，同時在選擇勞務、設備、材料采購等方面，為滿足工程急需，不惜簽訂“賣身”條款；另一方面，項目負責人為使擬簽合同報送主管部門后能順利通過審查、批準，采取對個別不利于企業的條款進行修改，以符合企業的有關規定，但為達到買賣、租賃的目的，又保留對方持有合同的“霸王”條款，造成出現一份合同卻內容不同的版本。更由于在修改時，由于不是復印套寫，一式多份的合同在分別修改時又出現了新的不一樣的內容，出現了“一式多版”的合同，給以后的糾紛解決設下了障礙。尤其問題嚴重的是，在報主管部門審查、批準前，有的項目已將加蓋項目印章或簽字的部分合同交對方持有。從表面上看，這些合同在未經企業審查、批準前，尤其是在未加蓋企業法人章時，似乎還未生效，但對簽約的另一方來講，合同已經生效。盡管項目部沒有得到書面委托授權，對外不具有簽約的行為能力，法律也不承認這樣的合同，但一旦因企業的過錯給對方造成損失時，并不影響法律保護對方的利益。因此，這種情況的存在對企業的潛在危害是十分嚴重的。

５、約定爭議解決的方式、地點等有損企業利益。在對外簽訂租賃、采購等合同過程中，由于資金原因往往不能約定一次付款，甚至拖欠都已成家常便飯。對方為保證不受損失，項目部也為及時租賃或采購到工程急需材料和物質，不得不接受對方提出的“發生爭議時由出租或出賣方所在地法院處理”，這種完全有利于對方的條款，這樣就規避了法律關于“原告就被告”的管轄規定。由于是在外地訴訟，處理起來我方難度相應加大，特別是不利于做有利于我方的工作，更造成訴訟費用和損失風險的增加。其實，根據法律規定，解決爭議的方式有雙方協商解決、雙方委托第三方調解、提請工商行政管理部門解決、雙方約定由仲裁機構處理及向法院起訴等五種方式，向法院起訴是最后一種也是最無情的一種解決糾紛的救濟方法：一旦判決生效后的執行具有強制性，而且給支付方造成的損失都遠遠大于前四種，負面影響也是巨大的。因此在簽約時慎重選擇有利于企業解決糾紛方式顯得尤為重要。

６、簽約各方文頭名稱與簽字（蓋章）名稱不一致，導致糾紛解決時責任難以確認，甚至造成難以彌補的損失。這看似一個小問題，實則不然，出現這種情況很容易出現在付款時不知所從。如合同文頭為某公司或某人，合同簽字蓋章處又是另一公司另一人，且加蓋的印章也與上述內容完全不同，使得在支付其款項時無所適從，很容易出現錯誤，引起糾紛。特別是在糾紛發生后，容易出現責任難以確定的現象，甚至根據法律規定如果付款對象不是實際供貨人，很有可能還要向實際供貨人再次支付已經支付過的款項，造成無法挽回的損失。

在合同簽訂過程中，除了易出現上述主要問題外，另一個值得注意的問題就是，合同在履行過程中情況發生了新的變化，但由于雙方均未及時就有關問題協商后簽訂補充協議，導致在糾紛處理時才發現問題的嚴重性，但為時已晚。這種情況在勞動合同或勞務合同中尤為突出，值得重視。

二、以上存在的問題應從以下幾個方面解決

１、在簽約前認真推敲雙方的和議內容，準確為合同定性，避免因合同定性問題給企業造成損失。在簽約前，有關人員應根據已初步達成的意向，認真推敲擬簽訂的合同內容。對有些合同可直接根據其性質確定合同名稱，如租賃合同、買賣合同、借款合同、運輸合同、保管合同等。這樣的合同只要其內容無“霸王”條款，均不會產生太大的問題。但是，由于企業從事建筑這一特殊行業，國家用人及工程分包等方面規定較嚴，有些行為甚至是禁止的。比如工程轉包和未經建設方許可將工程分包等等，這對于施工企業在目前人員嚴重不足的情況下操作大的建設項目有相當大的困難，但建設方為爭取早日投產盈利，誰也不會在工期上給你時間去拖延，影響竣工投產。如何解決這樣的矛盾，使既不影響工期、質量、安全，也不違反國家禁止性規定呢？

無論是工程總包，還是工程分包，能簽訂的符合法律規定的合同只能是“建設工程合同”。特別要注意兩點：一是在簽訂承攬合同時，內容一定要根據合同法有關承攬合同的規定簽訂，這才是真正的“承攬合同”。避免被“分包”這樣的說法拖累。二是所有要分包的工程，都只能單項分別簽訂“承攬合同”，哪怕簽約雙方完全相同，也不能只簽訂一個總的合同，這就是“承攬合同”與“工程承包合同”的區別。如將砼澆筑和鋼筋制作、綁扎等內容只簽一個“合同”，就符合“施工合同”的要求，而不符合“承攬合同”的要求，不是“承攬合同”。只要分包這一制約建筑企業的“龍頭”問題解決了，其他問題就迎刃而解了。

２、對外簽約時不回避國家對安全的強制性規定，可以通過事前約定事后風險轉嫁來避免損失。從目前公司的現狀看，承攬工程者大多是零散的人員臨時組建的隊伍，不但沒有“家底”，且收入也完全依賴定作人（發包單位）撥付的報酬，并且這些報酬拖欠十分嚴重，如果讓其直接承擔責任，就有可能使問題久拖不決，造成難以想象的后果。采取由定作方先支付后從承攬方的報酬中扣除的辦法，實際上是打了個時間差，也避免了合同中發現違法條款后受到政府主管部門的處罰。也就是我們所說的“風險轉嫁”，既不違法，也使矛盾得到了解決。

３、摒棄“罰款”這一不合法的條款，在合同中約定違約金條款，使合同約定的責任能真正落到實處。如：承攬人未達到工期要求、質量標準、文明工地等要求的，均可約定違約金數額，而且數額上法律沒有明確限制，也便于操作。這樣，在對方拖延工期、質量不合格，出現安全事故等問題時，都可以利用違約金條款對對方實行“處罰”。

４、簽訂的合同應與原本無異，避免出現多個版本。能用一張紙完成的合同就不用兩張紙，能用雙面的盡量不用單面，如合同出現多頁的，在雙方簽字時應在所有頁邊分別加蓋雙方印章，也可用雙方印章或雙方簽字作騎縫章，不給心懷不軌者以可乘之機，這是避免合同文本被“偷梁換柱”的最好方法。

５、約定爭議解決的方式、地點應明確、具體，使糾紛發生時，以便用有利于企業的方式解決。如果對拿不準約定的爭議解決方式是否在糾紛發生時對企業方有利，可以優選“協商解決”來避免造成約定失誤而給企業造成不必要的損失。

６、謹慎簽約，防范未然。在簽約時，一定要認真通閱全文，對對方簽約單位或個人認真核對，使其首尾相應，避免給企業帶來不必要的麻煩和損失。

７、規范用工合同，樹立企業形象。臨時用工應納入“內部職工化管理”，并應簽訂相對穩定的用工協議，避免外用勞務人員與企業形成對立面而糾紛不斷，影響企業形象及聲譽。