對法治的精彩三問

一、依法管理就一定是法治嗎?

法治是國家治理社會的一種方式，是國家進步和文明的一個標志。就現實而言，法治的理念可謂深入人心，我們社會生活的各個領域都相應地提出了依法管理的口號，大至“依法治國”，小至“依法治村”。但依法管理就一定是法治嗎?

《法治講演錄》以某省司法廳向該省推薦的兩個“依法治村”的先進村的經驗為例來說明這一問題。該省Z市的某村在“依法治村”的活動中，在一系列規范中給村民規定了很多義務，雖然其中也有一些權利，但只是星星點點。最重要的是，在該村的一系列規范中，幾乎見不著對村委會的權力進行制約的相關內容。該省在宣傳、推廣該經驗的過程中，也深感到這是個問題，就放棄了這一經驗，轉而支持W市某村“依法治村”的經驗。與Z市之經驗相比較，W市的經驗的確有所進步。該村的一系列規定中，依法治村首先治理和約束的就是該村村委會及其組成人員，他們的村務行為必須是公開的，每個村委會成員必須定期向全體村民匯報工作，接受村民的監督。該經驗在全省乃至全國獲得了很好的反響。如上兩個個案都號稱依法治理、“依法治村”，但顯而易見，他們所追求的理念是很不相同的，其中前者的主旨是治理村民，而后者的主旨是治理村委會及其組成人員。

因此，當我們以前者為例說明“依法管理”的重要性時，事實上仍然是站在“權力中心主義”的立場上說話，其精神宗旨也主要是“法制”的；反之，當我們以后者為例說明“依法管理”的重要性時，則是站在“權利中心主義”的立場上說話，其精神宗旨大體上是“法治”的。所以，并不是一談到依法管理，必然意味著它和法治理念就是吻合的，只有首先能夠“依法(規則)”控制公共權力，并以此為前提，同時導致對社會事務真正依法管理時，才是和法治要求相吻合的。

由此可以看出，依法管理是否是法治，關鍵在于明辨法治與法制的不同，法制凸顯權力中心，法治凸顯權利中心。我們可以得出這樣一個結論：所謂法治，從其本質而言，是指依法治權和依法管理的結合。其中依法治權是關鍵，也是判別究竟是法制還是法治的分水嶺；而依法管理是在依法治權基礎上法治的進一步延伸和展開，是法制社會的現實內容。

二、法治與人治的區別何在?

“法治”是與“人治”相對應的一個概念，要進一步弄清“法治”的內涵，促進法治現代化，就必須弄清“法治”與“人治”的區別。《法治講演錄》認為，這兩個概念的區別主要有四：第一，法治強調的是權自法出，而人治強調的是法自權出；第二，法治強調法大于權，人治強調權大于法；第三，法治強調入從于法，人治強調法從于人；第四，法治強調法律至上，人治強調領袖至上。

因此，法治強調法的崇高地位，領袖也好，權力也好，都必須依從于法。哈林頓有一句名言：“在專制國家，國王就是法律；在民主國家，法律就是國王。”號稱為“自由使者”的潘恩先生也說過：“在美國，法律即國王。因為在專制政府，國王即法律，故在自由國度，法律應當是國王，而且除此之外再沒有國王。”

但在現實社會，法治理念與法治建設之間還有很大的差距。最典型的表現形式是，法院的判決書不如領導的一句話，以權代法，以權亂法。比如，鄉政府建辦公大樓，侵占了一個村民的地基，無奈之下，村民把鄉政府告上了法庭，法院判決村民勝訴，鄉政府應立即停止侵犯村民的權益。但面對判決，鄉政府置之不理。后來村民上訪，上級領導打電話給鄉政府，這才把問題解決了。鄉政府領導蠻橫地說：“沒有上級領導的指示，老子就是不賠。我只聽領導的!”

謝暉深刻地指出，人治是神權觀念的轉化，人治之“人”，有如神權時代之“神”，其地位是靠某種神學意識來維系的，一旦脫離了神圣化的包裝，人治的統治根基也就蕩然無存。

三、法治：選擇本土性資源還是國際性資源?

在法治現代化進程中，法治資源來自哪里?是選擇本土性資源還是選擇國際性資源?這是法學界爭論較激烈的問題。與此相應，對這個問題的不同回答則產生了“本土資源論”和“法律移植論”，也就是說，前者認為法治資源應該堅持發掘本土資源，后者則認為法治資源應該走法律移植之路。其實，爭論的本質問題還是中西文化的沖突，以及如何融合中西文化。

《法治講演錄》以全球化發展趨勢為背景對這一問題作了深入的分析，認為這是一個交流與對話的時代，后發達國家從發達國家進行法律移植，可以迅速獲取優秀資源，推進法治現代化的進程；一個國家或一個民族總有自己獨特的語言文化系統，只要這個系統存在，即使是移植的法律，它仍然表現出強烈的本土性和民族性。這一點在澳門回歸中國的時候，從澳門法律的本土化——漢語化——這一工作中，大家應該看得很清楚。我不知道大家是否關注了這一問題。澳門地區在澳葡當局統治的時候，法律及司法活動大體上是用葡萄牙語言和文字來表達的。盡管如此，當地的絕大多數澳門人更多地使用的還是漢語和漢字。因此，當澳門回歸前夕，我們就面臨著一個很繁重的任務，那就是澳門法律漢字化的問題。我們當時把澳門法律漢字化工作稱作什么?稱為“澳門法律本土化”呀。這十足地說明，即使你的法律和法制模式完全是從他人引進的，但只要你用本土的文字表達出來，那么，這種法律、法制模式仍然具有本土性。

因此，人類的法治現代化進程應當有一種必然流向，即內外互動的兩種資源的合流。具體來說，就是這種合流的資源有兩條必然的分支，這兩條必然的分支是我們無法回避且必須認真對待的。在整個法制進程中，像中國這樣的后發達國家，可供選擇的路向有兩種：要么以國際性資源為主，以本土性資源為輔建設我們的法治；要么以本土性資源為主，以國際性資源為輔建設我們的法治。而在全球化的背景下，中國正從簡單社會向復雜社會過渡，從身份社會向契約社會轉變，從封閉社會向開放社會轉型，從政治社會向市民社會過渡，從道義社會向利益社會過渡。所以，我們必須強調以國際資源為主，建設我們的法治，使我們的法律和法治體現國際性。

(《法治講演錄》，“大學名師講課實錄”之一，謝暉著，廣西師范大學出版社2005年12月版，22．00元)