隱性的契約與隱性的交易

如果我的朋友答應(yīng)贈(zèng)送我一條牧羊犬，但很快又收回了這一承諾，對朋友的信任卻使我喪失了一次低價(jià)購買牧羊犬的機(jī)會(huì)，那么，我能否起訴我的朋友并要求法院強(qiáng)制執(zhí)行他的承諾?無論是根據(jù)英美合同法上的“對價(jià)”理論，還是根據(jù)大陸民法上的“意愿”理論，法院都會(huì)拒絕強(qiáng)制執(zhí)行朋友的承諾。法院這么做(或法律這么規(guī)定)是有理由的：我對朋友的信任超出了一個(gè)合理的范圍，因而是天真的、輕率的。合同法的目的之一是激勵(lì)人們對他人的承諾投入最佳的信任，而不是過度的信任。(參見羅伯特·考特、托馬斯·尤倫：《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》第三版，施少華等譯，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社2002年版，第167～171頁)但是，如果朋友履行了他的承諾，把一條價(jià)值不菲的牧羊犬慷慨贈(zèng)送給我(朋友這么做的真實(shí)目的是企圖加深我們之間的友誼，以便能夠在我這里獲得一些免費(fèi)的法律服務(wù))，然而，如果我拒絕為朋友提供任何免費(fèi)的法律服務(wù)(這會(huì)使朋友很憤怒，他覺得自己白白搭上了一條牧羊犬)，那么，朋友是否可以起訴我的吝嗇并要求法院強(qiáng)制我向他提供和牧羊犬價(jià)值相當(dāng)?shù)拿赓M(fèi)法律服務(wù)?顯然不能，法院可以強(qiáng)制執(zhí)行一個(gè)明確的契約，但對隱性的契約無能為力。

但在道德或習(xí)俗的意義上，朋友的憤怒是有理由的。當(dāng)他把一條牧羊犬贈(zèng)送給我的時(shí)候，我就欠了他一個(gè)“人情”，“人情”是隱性契約下的債務(wù)，這意味著在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候我必須回贈(zèng)給朋友價(jià)值相當(dāng)?shù)奈锲坊騽趧?wù)。換個(gè)角度，當(dāng)我接受朋友贈(zèng)送的那條牧羊犬的時(shí)候，朋友就在我這里儲(chǔ)存了一種權(quán)利，一種在他需要的時(shí)候要求我回報(bào)他的權(quán)利。喬治·霍曼斯在其著作《人類群體》中辨識了一個(gè)世界上最為普通的規(guī)范：即如果有人為我做了點(diǎn)好事，我就必須也為他做大致相當(dāng)?shù)囊稽c(diǎn)事作為回報(bào)。(George C．Homans，The Human Group，Routledge，1998，p284．)在初民社會(huì)的禮物交換中，在民間社會(huì)的宴請習(xí)俗中，以及在現(xiàn)代社會(huì)的商業(yè)社交中，甚至是在諾頓黑幫的互助合作中，我們都可以觀察到這一普遍性規(guī)范。西塞羅所說的“沒有什么比報(bào)恩更重要”，孔子所說的“來而無往非禮也”，以及江湖格言“為朋友兩肋插刀”，都大致表述了同樣的信條。顯然，送禮和還禮構(gòu)成了一種隱性的交易，隱性交易的制度形態(tài)是一種隱性的契約。一旦你接受了別人贈(zèng)送的禮物，你和贈(zèng)送者就簽訂了一份隱性的契約，并且同時(shí)贈(zèng)送者還把你變成了他的債務(wù)人。從某種意義上，送禮包含著企圖支配他人行動(dòng)的意圖。所以不難理解，賄賂總是以送禮的方式來進(jìn)行的。

說得極端一些，施舍的本質(zhì)也是一種交易，接受施舍是以支付感激和尊重為“對價(jià)”的，而施舍者卻不僅可以從接受者那里獲得感激和尊重，還可以從更廣泛的人群中獲得一個(gè)樂善好施的好名聲。(西北印第安人的“夸富宴”就是以夸張的方式來施舍自己的財(cái)富，從而“購買”聲望的最戲劇化的例子)可以穩(wěn)妥地打賭說，倘若沒有這種隱性的交易關(guān)系做基礎(chǔ)，慈善就斷然不會(huì)發(fā)展為一種事業(yè)。如果說慷慨大方的好名聲是對施舍者的獎(jiǎng)勵(lì)，那么吝嗇小氣的壞名聲就是對拒絕施舍者的懲罰，一個(gè)極端的例子是愛斯基摩人有時(shí)會(huì)殺死吝嗇的富人。(參見波斯納：《正義／司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第162頁)即便在我們的社會(huì)中，抽彩中了大獎(jiǎng)卻沒有關(guān)照親戚朋友的人也經(jīng)常會(huì)招致各種指責(zé)和謾罵。在我任教的學(xué)校里，獲得獎(jiǎng)學(xué)金的學(xué)生通常(實(shí)際上是必須)拿出其中一部分來宴請他的同學(xué)們。

看來，當(dāng)我接受那條牧羊犬的時(shí)候，我和朋友之間的隱性契約就開始生效了。反過來，如果我不打算和朋友簽訂這份契約，我就應(yīng)當(dāng)拒絕接受他的贈(zèng)送。正因?yàn)槿绱?，在我們的社?huì)中，如果關(guān)系還沒有親密到一定程度，贈(zèng)送別人禮物被視為一種唐突的行為，因?yàn)檫@意味著強(qiáng)加給別人一個(gè)不情愿接受的隱性契約；同樣，如果關(guān)系已經(jīng)親密到一定程度，拒絕接受別人贈(zèng)送的禮物也是一種冒犯，因?yàn)檫@意味著拒絕和贈(zèng)送者做交易。但最不能容忍的行為是“來而無往”或“只進(jìn)不出”，當(dāng)不能指望法律和法院來阻止這種隱性契約下的機(jī)會(huì)主義行為的時(shí)候，私人懲罰就要發(fā)揮它傳統(tǒng)的社會(huì)控制功能。議論、指責(zé)、冷漠、斷絕交往甚至驅(qū)逐就是對付這種機(jī)會(huì)主義行為的常規(guī)且有效的懲罰方式。

生活在坦桑尼亞埃亞西湖東岸和南岸熱帶草原地區(qū)的哈扎人處于農(nóng)業(yè)社會(huì)的邊緣，但哈扎男子卻熱衷于從事打獵，一旦他們獵捕到長頸鹿后就會(huì)與村落里的其他人共同分享，并且獵物越大，獵手自己得到的就越少。盡管如此，哈扎男子仍然對看起來很不劃算的打獵樂此不疲，人類學(xué)家們發(fā)現(xiàn)了其中的緣由，當(dāng)獵手把獵物贈(zèng)送給鄰人們的時(shí)候，他就會(huì)獲得一個(gè)慷慨大方的好名聲，就會(huì)提高自己在村落里的社會(huì)地位，還能獲得更多的性機(jī)會(huì)。從這種意義上說，贈(zèng)送并不是無償?shù)摹Ｄ峥恕げ祭账埂偹惯€注意到，接受贈(zèng)送的哈扎男子對贈(zèng)送者沒有多少感激之情，相反，多多少少還有些敵意。(參見麥特·里德雷：《美德的起源》，劉珩譯，中央編譯出版社2004年版，第115頁)

曾在肯尼亞某個(gè)部落工作過人類學(xué)家李·克隆克則發(fā)現(xiàn)了另外一種情形，當(dāng)?shù)鼐用駥λ?zèng)送的每一件禮物都表示輕視，送給他們的每一匹馬他們都要掰開馬嘴仔細(xì)看看它的牙齒，而且每次他們好像都很不滿意。但克隆克很快就明白了其中的緣由，當(dāng)?shù)鼐用窈退约阂粯?，非常清楚禮物的價(jià)值確實(shí)需要仔細(xì)檢驗(yàn)的。世界上沒有免費(fèi)的午餐，即便在人際關(guān)系極為復(fù)雜的現(xiàn)代社會(huì)，當(dāng)你收到別人贈(zèng)送的貴重禮物時(shí)，也會(huì)有某種義務(wù)感立刻壓上心頭。(參見麥特·里德雷，前引書，第125頁)

但在我們生活的社會(huì)中，如果你認(rèn)為贈(zèng)送者并不對你報(bào)有什么不良企圖，那你就應(yīng)當(dāng)(至少在表面上)對贈(zèng)送者表現(xiàn)出感激之情，或者還應(yīng)當(dāng)夸贊禮物是多么精美以及你又是多么喜歡這件禮物，盡管可能你實(shí)際上并不需要它。這是什么原因呢?是因?yàn)楣撕涂夏醽喨吮任覀兛吹酶宄€是我們比他們更善于裝飾自己的感情?我想兩者都不是。真正的原因是贈(zèng)禮還禮在不同的社會(huì)中所發(fā)揮的功能是不一樣的。

在初民社會(huì)中，隱性交易是一種常規(guī)的交易方式，或者說，在初民社會(huì)中，跨時(shí)空的交易就是通過禮物交換的方式來進(jìn)行的，(參見馬塞爾·毛斯：《社會(huì)學(xué)與人類學(xué)》，佘碧平譯，上海譯文出版社2003年版，第111頁)其最重要的功能不是促進(jìn)勞動(dòng)分工，而是拉平消費(fèi)，在一定程度上或一段時(shí)間內(nèi)緩解社會(huì)貧富不均，并因此消除或減少一些怨恨和嫉妒。如果禮物交換是同時(shí)發(fā)生的，就會(huì)完全摧毀這種隱性交易的功能。與此相關(guān)，隱性交易的另外一個(gè)功能是分散風(fēng)險(xiǎn)，當(dāng)別人有難自己提供幫助、自己有難別人提供幫助的時(shí)候，隱性交易就為一個(gè)市場保險(xiǎn)不發(fā)達(dá)的社會(huì)提供了一種替代性的初級社會(huì)保險(xiǎn)。(E．E．Evans-Pritchard，TheNuer：A Description of the Modes of Livelihood lnstitutions of a Nilotic People，Clarendon Press，1940，p．85．)此外，在初民社會(huì)中，隱性交易還是一種儲(chǔ)存剩余財(cái)富的方法，由于初民社會(huì)沒有非耐用消費(fèi)品(尤其是食物)的現(xiàn)代儲(chǔ)存技術(shù)和儲(chǔ)存設(shè)備，所以，把自己的剩余財(cái)富分發(fā)給別人，就等于從別人那里儲(chǔ)存一種權(quán)利，一種在需要的時(shí)候分享別人剩余財(cái)富的權(quán)利。

但在交易發(fā)達(dá)的現(xiàn)代社會(huì)，當(dāng)隱性交易的常規(guī)功能開始大部分讓位于市場交易的時(shí)候，禮物交換就越來越符號化或禮儀化了。所以，在初民社會(huì)中，既然隱性交易就是一種赤裸裸的交易，那么接受別人贈(zèng)送的禮物就不太需要對贈(zèng)送者表示感激，就像我們從某個(gè)飯店賒賬消費(fèi)無須對飯店老板表示感激一樣。但在我們的社會(huì)中，由于禮物交換已經(jīng)從常規(guī)交易中分離出來，并且(至少在表面上)越來越不像是一種交易，所以送禮還禮的利他主義色彩得到強(qiáng)化，在這種情況下，社會(huì)規(guī)范就要求接受者對贈(zèng)送者表示感激，至少表面上應(yīng)當(dāng)這樣。正是由于禮物交換的利他主義色彩以及由此引發(fā)的感激之情會(huì)加深彼此之間的相互信任，并能促進(jìn)一個(gè)關(guān)系緊密群體的內(nèi)部團(tuán)結(jié)(這是市場交易無法完全取代隱性交易的地方)，所以隱性交易在市場交易十分發(fā)達(dá)的現(xiàn)代社會(huì)仍然占有一席之地。在英國，經(jīng)濟(jì)收入的7％-8％被用來制作可作為禮物的商品。在日本，這一比例還可能更高一些。近幾十年，冰箱和炊具的生產(chǎn)商已經(jīng)將產(chǎn)品品種轉(zhuǎn)向主要用于婚姻和圣誕節(jié)市場銷售的烤箱和咖啡機(jī)，據(jù)說，這么做主要目的是為了防止經(jīng)濟(jì)衰退。(參見麥特里·德雷，前引書，第123頁)

盡管沒有精確的統(tǒng)計(jì)數(shù)字顯示禮物交換占初民社會(huì)經(jīng)濟(jì)收入的比例，但可以肯定，初民社會(huì)遠(yuǎn)比現(xiàn)代社會(huì)對隱性交易的依賴性更強(qiáng)，并且由于初民社會(huì)缺少法律和法院來保障契約的強(qiáng)制執(zhí)行，所以不難想象，初民社會(huì)肯定會(huì)發(fā)展出相當(dāng)嚴(yán)格的社會(huì)規(guī)范來約束送禮和還禮，換言之，在初民社會(huì)，如果有人在送禮還禮的交易關(guān)系中采取機(jī)會(huì)主義行為，肯定會(huì)受到非常嚴(yán)厲的私人懲罰，否則初民社會(huì)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)就無法維持。嚴(yán)厲的懲罰會(huì)降低機(jī)會(huì)主義行為的發(fā)生概率，也因此會(huì)降低送禮者的交易風(fēng)險(xiǎn)。但在現(xiàn)代社會(huì)中，伴隨著隱性交易的功能退化，約束禮物交換的社會(huì)規(guī)范也逐漸淡化了，相應(yīng)的私人懲罰也不可能像初民社會(huì)中那樣嚴(yán)厲，加之法院對隱性契約根本置之不理，所以可以推測，禮物交換中機(jī)會(huì)主義行為的發(fā)生概率以及送禮者的交易風(fēng)險(xiǎn)，在現(xiàn)代社會(huì)肯定會(huì)大大高于初民社會(huì)。換言之，在市場交易越發(fā)達(dá)的社會(huì)，人們就越不把“來而無往非禮也”的信條當(dāng)回事兒。

然而，禮物交換的交易風(fēng)險(xiǎn)越高，送禮還禮的利他主義色彩就越強(qiáng)。在確信得到回報(bào)的情況下贈(zèng)送的禮物與明知可能得不到回報(bào)的情況下仍然贈(zèng)送的禮物之間，情感價(jià)值是有差異的，后者顯然更容易激發(fā)彼此之間的感激和信任。所以可以斷定，與初民社會(huì)相比，禮物本身的情感價(jià)值以及禮物交換的象征功能在現(xiàn)代社會(huì)肯定會(huì)更多一些。在很多時(shí)候，我們向別人贈(zèng)送禮物并不期望獲得任何物質(zhì)性回報(bào)(比如贈(zèng)送新年賀卡)。尼克松訪華期間，中美兩國交換麝香牛和大熊貓就是一種純粹的象征性禮儀，兩種動(dòng)物由于稀有所以很珍貴，但實(shí)際上卻沒有什么用處，但禮物交換之后，兩國間真正的貿(mào)易就開始了。