司法化是憲法實施的必然路徑

我國當前正在進行經濟改革和社會轉型，各種社會矛盾日益突出，為了建立一個尊重和保障人權的和諧社會，必須把憲法實施起來，使它成為保障公民權利的最有力的法律。

新聞背景：

山東女青年齊玉苓，因被人冒名頂替入學而生活艱難，1999年4月18日，她以姓名權和受教育權被侵犯為由，將冒名入學的陳曉琪，參與冒名造假的陳克政、滕州市八中、滕州市教委、濟寧商校告到了棗莊市中級人民法院，要求被告方賠償自己精神及經濟損失56萬元。

案件審理過程中，2001年8月13日，最高人民法院專門就齊玉苓案直接適用憲法保障公民受教育權一案作出司法解釋，認定該案被告“侵犯了齊玉苓依據憲法規定所享有的受教育的基本權利”。隨后在 2001年8月23日，山東省高級人民法院依照《中華人民共和國憲法》第四十六條的規定，對滕州這起受教育權被侵犯案作出終審判決。這一案件的示范效應非常明顯，法學家將此案稱為“中國憲法訴訟第一案”。

為紀念現行《中華人民共和國憲法》頒布實施二十三周年，為推動憲法的實施，使憲法真正成為法律意義上的憲法，而不是政治意義上的憲法。近日，《法制日報》與中國政法大學憲政研究所及北京大學人民代表大會與議會研究中心共同舉辦了“憲法司法化理論討論會”。會議邀請了對憲法司法化素有研究的學者、法官和律師共同研討了憲法在法院如何適用的理論和實踐問題。

一個得以明確的憲法概念

□隨著社會生活的日益復雜化、多元化，很多為憲法所保護的公民權利確實受到了來自私權的直接侵犯，比如教育權、勞動權、平等權、一般人格權。當前，許多憲法上規定的公民基本權利沒有制定相應的法律予以保護。在此情形下，從維護憲法尊嚴，保護公民權利的角度而言，憲法應當要發揮作用，那就是通過各種方式進入訴訟，間接或直接地成為公民保護自己權利的最后武器，也就是所謂的憲法司法化。那么，憲法司法化究竟有什么內涵、特點？

■張千帆（北京大學教授）：憲法從傳統理論上講是用來規范國家權力的，是以“限制政府不得為非”為目的。因此，憲法司法化并不是把憲法當普通法律來判案，而是法院根據憲法來審查法律是否違憲或考量政府行為是否侵害公民基本權利。近來，公民不斷以憲法性權利受到侵害為名提起訴訟，擴張了憲法司法化的概念外延——因為憲法作為一種依據介入私權糾紛在理論上已經成為了可能。

■蔡定劍（中國政法大學教授）：憲法司法化應當具備三個特點：其一，公民有權作為當事人提起憲法訴愿，憲法可以作為法院裁判案件的直接或間接的法律依據；其二，處理公民憲法訴愿的程序有具體的當事人參與訴訟、程序有抗辯性等；其三，通過訴訟能為被侵害的憲法權利提供有效的法律救濟，而不是解決一般的違憲問題。只要符合以上三個條件，不論這個機構叫法院，或是叫委員會，或者其他稱謂，這樣的憲法實施就是司法化的。

根據各國的憲法理論和實踐，可以把憲法糾紛的解決分為三種情形：一種是指直接依據憲法對國家機關權限有爭議的事項進行裁判；第二種情形是國家機關對公民基本權利的侵害；第三種是公民基本權利受到其他私人的侵害。前兩種情形就是我們傳統意義上的違憲審查。第三種情況則是需要憲法司法化解決的問題。當然，憲法司法化適用是有條件的、有技術的。我國憲法司法化是指在第三種意義上有條件地適用憲法。

克服憲法司法化的障礙

□目前，在我國，憲法在法院適用是有障礙的。造成法院適用憲法的困境的癥結就在于，法官在具體判案中能否解釋憲法。人們普遍認為法院是不能解釋憲法的，解釋憲法只能由全國人大常委會進行。此外，法官還缺少運用憲法的理念、理論和知識，盡管最高人民法院有過司法解釋，但習慣上還是不敢用憲法。如何克服法官這方面的觀念和認識問題？

■蔡定劍：把憲法規定的全國人大常委會行使憲法解釋權很狹義地理解為只有它可以解釋憲法，其他機關都不能解釋是片面的。憲法規定全國人大常委會解釋憲法，只意味它具有對憲法有最終解釋權，而不是壟斷的解釋權。這就好比憲法第67條第四項規定的，解釋法律的權力屬于全國人大常委會。但是，1981年，全國人大《關于加強法律解釋工作的決議》中把法律解釋權分為全國人大常委會的法律解釋、最高人民法院的審判解釋、最高人民檢察院的檢察解釋和國務院的行政解釋等。此當同理，憲法賦予全國人大常委會的憲法解釋權又為什么不可以分解成憲法解釋權和憲法的司法適用解釋權呢？

為尊重憲法而慎用憲法

□有人將憲法司法化比喻成“大象坐進了浴缸”——因為若在具體的司法程序當中請進憲法，無疑會導致普通法律適用上的“溢出”效應——有什么法能同萬法之母較勁呢?

■許浩明（中國政法大學教授）：憲法司法化在德國是個常識，德國有專門的憲法法院，和普通法院一樣用司法程序來審判案件。但德國在司法實踐中原則上并不允許私人輕率地在訴訟中引用憲法。因為，各種具體權利，德國民法典予以了細致的規定，所以當公民的具體權利受到侵害的時候，往往首先在民法等具體法律框架內進行解決。除非公民在具體案件中受到損害，屬于嚴重的“基本人權”傷害，而且這種傷害是實質性的，方可訴至德國憲法法院。

我認為，在憲法司法化的合理構建上：其一，逐漸減少憲法中具體權利泛泛規定的做法，以“人權”為中心，逐漸完善“基本權利”體系的構建，豐富基本權利體系，使得憲法權利超脫于一般的具體權利，使“憲法基本權利”與“下位的具體權利”區分開來。其二，在現有訴訟體制上，參照德國的做法，允許基本權利受到傷害時有限的憲法訴訟。這樣既保證憲法的權威，又保證憲法司法化的實現。

■蔡定劍：憲法司法化不是說公民都可以引用憲法到法院打官司，也不是說各級法院和法官可以隨便引用憲法。憲法的司法適用應嚴格講究條件和限制，否則，就會濫用憲法、矮化憲法的權威地位。憲法的司法適用應遵循有關原則。“窮盡救濟手段原則”是各國憲法司法適用中普遍的原則。即只有通過現行的法律和現有的各種救濟途徑還不能保護公民基本權利時，才可求助于憲法援手。二是不干預政治問題原則，以避免司法陷于難題。各國都是這么做的。中國還有一條就是，不進行司法審查的原則。法院沒有抽象行為的審查權，它由全國人大常委會行使。

法院如何適用憲法？

□如何防止憲法司法化可能出現的濫用，如何界定憲法司法化的適用范圍和條件？

■蔡定劍：憲法可適用解決私權沖突的范圍，主要發生在以下方面：以人格權和穩私權受侵害提起針對媒體和作者的名譽權訴訟，它涉及憲法上言論自由權；以各種受歧視提起的反歧視訴訟，它涉及到憲法上的平等權；企業雇傭中的契約自由與公民勞動保障權的糾紛，它涉及憲法中的社會經濟權利；招生、學校管理中的權力與公民受教育權的沖突等。

□憲法如何在民法領域適用？民事訴訟在憲法上如何轉化為憲法訴訟？

■王涌（中國政法大學副教授）：憲法作為法律在民事審判中得到應用，就可以說它被司法化了。可以區分幾種情形：

首先是法律解釋。民法條文是需要解釋的，一般可以適用憲法規則、憲法精神對民法條文進行解釋，例如誠實信用原則，公序良俗原則，用憲法的精神來解釋這些民法的基本原則，這是憲法司法化的第一種可能，也是一種很常見的可能。

第二種可能是憲法對民法的空白進行補充。一般來說很多權利在民法中都有所規范，但也有一些在民法中找不到規定，如受教育權、和名譽權有關的一般人格權，憲法就明確規定人格尊嚴不受侵犯。第三種是與法律沖突有關系。在法律沖突的情況下，法院必須對沖突作出認定，認定需要理由，就可能用到憲法。第四種情況是對某些特殊機構的訴訟，如高校、某些事業單位、科研單位、行會、村民委員會等等。他們表面上是私法主體，但具有一些公法權力。第五種情況是在涉外民事訴訟中涉及到。而很多國際公約是憲法性質的，涉及到憲政安排。

一個有益的路徑選擇

□我們回顧憲政發展史，它實際上經歷了一個從對國家立法的違憲審查，對“政府行為”的違憲審查，發展到對公民憲法上公權利的保護，再發展到對公民憲法上的私權實行司法救濟的過程。而在這當中，司法化成為了憲法自身邏輯演進的重要途徑。那么，我國的憲法司法化路徑選擇是怎么樣的？

■蔡定劍：我國的政治社會發展完全不同于西方國家，憲法實施的途徑也會完全不同。西方是從弱國家權力，強公民權利，向國家權力強化和限制公民權利方向的演進。而我國的過程恰恰相反，因此走向憲政的過程也應當反其道而行之，先從保護憲法上的公民基本權利開始，并且從解決憲法權利受私權侵犯開始做起，即先建立保護憲法上的私權的憲法訴訟機制，把憲法實施起來，把憲法的權威建立起來，然后待國家有條件的時候再建立違憲審查機制。這樣才是一條更為切實可行的中國憲法實施之路。