你的“保護(hù)傘”，我的“擋箭牌”

“我要求你回避。”“我認(rèn)為沒必要回避，還是讓法官說了算，進(jìn)入‘副程序’吧？”

林蔭茂：咖啡香已撲鼻而來。今天聊什么呢？上次沈寒冰先生談起過澳洲正在審理的一個(gè)回避案件，我們就談?wù)劵乇馨伞?/p>

沈寒冰：我手上一個(gè)澳洲的案子還沒有結(jié)果。該案是我代理的一個(gè)女當(dāng)事人要告他前夫。這個(gè)女當(dāng)事人說：“沈寒冰律師，你曾經(jīng)代理過我前夫的案件。”我根本記不得她這個(gè)前夫，一查，才知道那是九年前的案件，案件性質(zhì)也與現(xiàn)在代理的案件完全無關(guān)。我考慮后認(rèn)為沒有必要回避。沒想到，這個(gè)前夫向法庭申請(qǐng)要求我回避了。

林蔭茂：你講的是律師回避。我們中國回避主要是審判人員的回避。回避就是退出，法官退出合議庭，不能審理這個(gè)案子，律師退出委托關(guān)系，不能代理這個(gè)案子等等。

沈寒冰：澳洲的回避也有法官的回避，但是，我認(rèn)為，澳洲側(cè)重點(diǎn)是律師的回避。

我們律師在接待客戶時(shí)，當(dāng)客戶進(jìn)門后，首先我要在我的顧客名單中搜尋，如果客戶（委托人）所要起訴的被告在我先前的顧客名單中，那么，要看看先前的記錄，是多少年前的案件以及案件的類型，以判斷律師是否要回避。這時(shí)，律師有義務(wù)或責(zé)任做一個(gè)“告示”，即告訴客戶：你必須知道你起訴的對(duì)象先前是我的顧客，可能存在利益沖突。如果，我掌握的老顧客信息會(huì)讓新顧客得益，我就要退出，主動(dòng)回避，這個(gè)判斷的責(zé)任在律師身上。但是，如果先前的顧客是因工廠的噪音起糾紛，現(xiàn)在的顧客是因婚姻起糾紛，一般就不會(huì)有利益沖突。

另一種情況是被動(dòng)回避，當(dāng)我判斷新老顧客之間沒有利益沖突時(shí)，我評(píng)價(jià)下來我可以代理（這是一條很灰色的界線，沒有黑或白），我需要馬上寫信給前顧客，如果他認(rèn)為會(huì)有利益沖突，他可以到法院提出要我回避。如果我認(rèn)為無需盡告示職責(zé)，前顧客之后仍然可以到法院提出要我回避。

林蔭茂：在中國，也有“律師回避”這個(gè)詞，但不怎么使用，回避往往和有司法權(quán)力的審判人員、檢察人員、偵查人員相關(guān)聯(lián)。

律師不得代理某些案件是有規(guī)定的，像你說的這種代理新老顧客的情況，屬于利益沖突回避，我們也不能接受與老顧客具有利益沖突的一方的委托，除非老顧客書面同意。

我覺得在你們澳洲的律師回避中，那個(gè)“告知”程序很好，就是當(dāng)律師判斷不需要主動(dòng)回避時(shí)，即你說的那個(gè)回避事由的“灰色”地帶，你們律師要書面告知對(duì)方當(dāng)事人，詢問對(duì)方是否要律師回避。而且，這是你們律師的義務(wù)。這對(duì)我們很有借鑒意義。

沈寒冰：是的。前面說的我代理的那個(gè)女當(dāng)事人的案件，她前夫收到我的告知后如果認(rèn)為沒有關(guān)系，不要我回避，OK，那么我就可以代理。而在本案中，她前夫要我回避，我認(rèn)為沒有必要，于是，就進(jìn)入“副程序”，由法官判斷。

“我認(rèn)為你正在審的案件的被告是無辜的”

——這句話究竟意味著什么？

林蔭茂：你們法官的回避是怎樣的情況呢？

沈寒冰：舉一個(gè)真實(shí)的案子吧，乙法官在午餐期間對(duì)甲法官說了一句“我認(rèn)為你在審案件的被告是無辜的”，審理案件的甲法官聽到后馬上向主法官報(bào)告并主動(dòng)提出回避，因?yàn)樗J(rèn)為這可能會(huì)影響公正。主法官在接到報(bào)告后舉行法官委員會(huì)會(huì)議并作出決定，建議國家檢察官起訴乙法官，而乙法官接到起訴書的第一件事情就是先辭職，緊接著，開始自己掏錢打官司。

這個(gè)官司在悉尼是很著名的，當(dāng)時(shí)爭(zhēng)論的焦點(diǎn)在“這句話的意義究竟是闡述自己的觀點(diǎn)還是影響司法公正”。檢察官認(rèn)為，乙法官影響了司法公正，你怎么可以同你的同事談?wù)摪讣亍５詈竽莻€(gè)被起訴的乙法官?zèng)]有被定罪，因?yàn)榉ㄔ赫J(rèn)為乙法官僅僅是闡述自己的觀點(diǎn)。甲法官仍然審理了案件，因?yàn)樗犃送碌脑捯院鬀]有作任何的答復(fù)，同時(shí)向法官委員會(huì)盡了他的告知義務(wù)。所以，最后沒有回避。但是，如果當(dāng)事人任何一方叫他回避的話，他也可以選擇回避。

澳洲的法官回避很簡(jiǎn)單，在法庭上，如果要求法官回避，只要提出，就可以回避。法官不愿意的情況下，就產(chǎn)生問題了，要啟動(dòng)副程序。

再說法官與一方律師有師生關(guān)系的情況。如果我是法官，在法庭上，當(dāng)一方律師對(duì)我說“我是你的學(xué)生”，我第一個(gè)反映就是馬上跟對(duì)方律師說：第一，我從來不知道這是我的學(xué)生；第二，我現(xiàn)在知道了，我有職責(zé)告訴你。你是否要我回避？對(duì)方律師往往會(huì)這樣說：“你跟他師生關(guān)系多久？”我會(huì)說“我記不得了”。當(dāng)然，我必須講實(shí)話。在這種情況下，對(duì)方可以最后決定是否要我回避。如果，我一直不知道師生關(guān)系，也就沒有告知義務(wù)，而最后對(duì)方當(dāng)事人倒發(fā)現(xiàn)了，并向法官委員會(huì)投訴，那么，我必須向法官委員會(huì)解釋：比如，第一，這個(gè)人我根本記不得；第二，這個(gè)人跟我之間從來沒有打過招呼；第三，我為什么記不得這個(gè)人，如年份長(zhǎng)，學(xué)生多。那么，在這種情況下，法官委員會(huì)將就相關(guān)證據(jù)作出決定。如果，學(xué)生跟我打了招呼，我不告知對(duì)方，我會(huì)有很大麻煩。所以，我們是將回避的責(zé)任給律師的，即個(gè)人負(fù)責(zé)制，違反了個(gè)人就會(huì)受到處罰。

林蔭茂：你們法官不允許相互交談在審案件，這是很嚴(yán)格的。而且，法官與律師之間有師生關(guān)系，其回避的責(zé)任是律師的，也與我們不同。我們有這樣的規(guī)定，法官如果與本案當(dāng)事人委托的律師有親朋、同學(xué)、師生、曾經(jīng)同事等關(guān)系，可能影響案件公正處理的，應(yīng)當(dāng)自行申請(qǐng)回避，是否回避由本院院長(zhǎng)或?qū)徟形瘑T會(huì)決定。我們?cè)陂_庭時(shí)，在核對(duì)當(dāng)事人身份后，就有一個(gè)法定程序，要詢問當(dāng)事人是否申請(qǐng)回避。

“在澳洲，共同被告不但可以見面，還可以一起到律師行來見面！”

沈寒冰：還有，有關(guān)代理共同被告，我們一個(gè)律師事務(wù)所的律師可以代理共同被告。

林蔭茂：這在中國是不一樣的，因?yàn)橐紤]防止共同被告之間串供。

沈寒冰：串供？真不可思議。我們非但可以相互交流還可以一起討論。當(dāng)然這也有條件限制的。

林蔭茂：那被告之間是否可以呢？

沈寒冰：被告之間是相互見不到的，他們是被關(guān)押的。

林蔭茂：如果他們沒有被關(guān)押呢？

沈寒冰：那么，他們之間不但可以見面，而且，可以一起到律師行來跟我們見面。我們實(shí)行無罪推定，被告人有權(quán)保持沉默。通常律師不可以問當(dāng)事人：你到底做過沒有？譬如，殺人案件，如果當(dāng)事人告訴律師“我殺了人”，律師要做的是：第一、馬上跟當(dāng)事人講：我不能跟法庭說你沒有殺人；第二，我要馬上退出，不能夠再代理。因?yàn)椋@涉及我們司法上最重要的原則，律師究竟是什么角色？英美法明確講，律師的最高職責(zé)是對(duì)法院的忠誠。

林蔭茂：中西回避制度看來差異不少。就像這香濃的咖啡一樣，還需要細(xì)細(xì)地回味再作品評(píng)。

小貼士

什么叫“副程序”？

副程序就是進(jìn)入案件正式審理前，先就是否應(yīng)該回避開庭審理。副程序可以要求律師回避也可以要求法官回避。如果律師被判回避，就意味著副程序輸了，律師不僅要支付對(duì)方的律師費(fèi)，而且，還可能遭到對(duì)方當(dāng)事人向律師協(xié)會(huì)控告。最嚴(yán)重的紀(jì)律處分是牌照吊銷，牌照吊銷對(duì)律師來講是一種不可負(fù)擔(dān)的損失。