論別居制度的建立及立法完善

[摘 要]別居作為一項比較成熟的婚姻法律制度，已為大多數西方國家所采納，但我國的《婚姻法》卻無具體規定。該制度的建立，對于貫徹婚姻自由、避免草率離婚、保護婚姻家庭及第三人各方利益等均有著積極的意義。我國構建別居制度應借鑒國外立法經驗以及結合我國實際，對別居與離婚的關系、別居的原因、程序、法律后果等作出明確的規定。

[關鍵詞]別居；離婚；婚姻法

[中圖分類號]D923．9[文獻標識碼]A[文章編號]1009—2234(2006)05—0097—02

別居，也稱分居或分床制，它是在婚姻存續的前提下，夫妻雙方依法在一定期間內解除同居義務，實行分別居住的法律制度。目前，它已為大多數西方國家所采納。

盡管我國修訂后的《婚姻法》(2001年)規定，“因感情不和分居二年的”，如感情確已破裂，調解無效，應準予離婚。但由于該法只是將分居作為離婚理由，并未對別居的原因、程序、法律后果以及終止等作出全面規定，因此，不能算是真正意義上的別居制度。

別居制度，在不同國家立法中，或與離婚制度并列，或為離婚制度之附屬。實踐業已證明，它對于貫徹婚姻自由、避免草率離婚、保護婚姻家庭及第三人各方利益等均有著積極的意義。將來，我國再修訂《婚姻法》時，應考慮增加與此相關的內容。

一、我國建立別居制度的必要性

增設別居制度，不僅僅是簡單的法律移植，它對促進家庭和睦、維護社會穩定和優化婚姻案件審理有著積極的作用。

(一)切實貫徹婚姻當事人自愿、自由的原則。根據現行婚姻法規定，“人民法院審理離婚案件，應當進行調解。”未經調解，法院一般不得即行作出離婚判決。但是，在司法實務中，部分法官一味追求調解結案率，導致當事人婚姻糾紛久調不結，違背了民法的自愿原則，變相干涉離婚自由。一旦確立了別居制度，當事人之間產生矛盾，視情況，其既可以徑直選擇離婚，也可以先行選擇別居，避免公權力對私人生活的過度介入。

(二)有利于避免草率離婚，且經濟省時。近年來，隨著婚姻家庭法律法規的修訂，結婚離婚手續非常簡化，再兼現代人們生活觀念的開放，結婚率與復婚率呈上升趨勢。其實，有的當事人只是因家庭瑣事或因一時的誤會而起爭執，便沖動要求離婚，有的離婚后隨即悔悟，馬上又要求復婚。若有短期別居，雙方經過冷靜思考，緩和對立情緒，盡量互相適應，有可能重歸于好，降低離婚率，穩定家庭。另外，選擇別居，還可節省訴訟費用，即使最終由別居發展到離婚，也可省卻舉證之勞。

(三)有利于減少家庭暴力、保護弱者，尤其是婦女一方的權益。在現實家庭生活中，男方對女方及兒童施以暴力的事件屢屢見之于報端。由于受到中國傳統倫理道德的影響，以及生活的壓力，許多受害者往往長期忍氣吞聲。長期爭論的“婚內強奸”現象就是家庭暴力的突出表現。我國婚姻法雖然明確規定反對家庭暴力，但由于只是宣示性的規定，可操作性差，對施暴方的威懾力不明顯。一旦選擇別居，就表明當事人已無共同生活之愿，在此期間，雙方再無性生活且各自處理家務。如果一方對他方再施以惡劣的言行，則可能要承擔侵權責任，甚至會受到刑事處罰。

(四)便于有效處理涉外、涉港澳臺婚姻。現今，涉外、涉港澳臺的婚姻增多。據統計，1996年至2002年的七年間，在上海登記的涉外婚姻超過2．1萬對，平均每年3000對。這個數字比1980年增加了7倍多。由于國外大多數國家及中國的香港、澳門地區都設立了別居制度，臺灣地區雖然沒有明確規定別居制度，但是從臺灣民法第1001條“夫妻互負同居義務，但有不同居的正當理由不在此限”的規定來看，它實際上承認事實別居，可我國國內卻沒有相應的規定，產生糾紛，很難妥善解決。一旦建立了別居制度，可以更好地調整涉外、涉港澳臺的婚姻家庭關系，協調法律沖突。

此外，別居制度的建立，還有利于保護婚姻關系當事人的隱私，對父母關系產生裂痕的子女利益的特殊保護，便于法官判斷夫妻感情是否確已破裂、促進離婚案件的高效審理。

二、我國建立別居制度應注意的幾個問題

我國構建別居制度，應借鑒國外的立法經驗，并結合我國實際進行。筆者以為，欲建立完整的別居制度體系，應特別關注以下幾方面的問題。

(一)關于別居和離婚的關系

關于別居和離婚的關系，主要存在三種立法例。一是別居制度任擇制。別居與離婚并存，當事人可以自由選擇，如瑞士、法國等。《瑞士民法典》第146條還規定，“若僅訴請分居的，法院不得宣告離婚，訴請離婚的，如尚有和解可能，可宣告分居。”二是別居制度先置制。別居是離婚的預備處分，是婚姻制度的附屬，欲離婚者須先經過別居，逾法定期間方可離婚，如挪威。三是承認離婚制度，而不承認別居制度，如日本、伊斯蘭各國等。

應該說上述前兩種立法例各有利弊。若采第二種做法，其利在于可以降低離婚率，減少離婚數量，弊端在于一旦婚姻關系當事人關系確已破裂，矛盾激烈，這時若仍舊執守先別居再離婚，一來有違當事人之意愿，生活煩擾，二來也使離婚訴訟程序變得繁瑣，同時也占用、浪費了大量原本就緊張的司法資源。而采第一種做法，可尊重當事人的自由選擇，因為只有他們自身更清楚婚姻關系已經發展到何種程度，如果只是偶爾的過錯、小細節的差異，完全可以通過暫時的別居，而給雙方反省的機會，從而可能重歸于好。因此，建議未來的中國立法應以確定別居制度任擇制為宜。

(二)關于別居的原因

有的國家規定別居原因與離婚原因相同，如按照法國民法，別居的原因為“與離婚同樣的情況及同樣的條件。”有的國家除了將離婚的原因作為別居原因，而且還將一些尚不足以構成離婚要件的原因作為別居的特別原因，如《瑞士民法典》親屬篇第176條中規定：“……如果繼續婚姻共同生活已經有可能，特別是在夫妻一方拒絕婚姻共同生活而又不提供理由的情況下，夫妻一方可以提出分居的請求。”在蘇格蘭，法院判決分居的根據是通奸、虐待、習慣性的酗酒。

在現實生活中，導致當事人要求別居的理由有很多，有的是感情確已破裂，但由于考慮子女成長等因素，一方不愿選擇離婚，抑或是雖然當事人矛盾激烈，但還有和好的可能。由于別居與離婚可能導致完全不同的法律后果，立法應區別對待，把二者的原因區別開來。詳言之，除了可以將離婚原因作為別居原因，還可以將另外一些尚不能構成離婚原因的原因作為別居原因，后者主要是指有夫妻一方無法或難以容忍共同生活的事實發生。結合國外的立法經驗，下列情況應可以作為別居的原因：1．一方無故失蹤滿一年的；2．一方之惡行對他方及子女生活、成長不利的，如酗酒、家庭暴力；3．一方患有精神病、傳染性疾病及攜帶愛滋病病毒的；4．一方因生理缺陷而無法過性生活的；5．與他人通奸或有婚外戀情的；6．一方被判處有期徒刑、無期徒刑或死緩的；7．其他無正當理由致使夫妻無法共同生活的情形。

(三)關于別居的程序

有些國家只規定了裁判別居，不允許當事人協議別居，如法國、瑞士，均規定別居程序為訴訟，經過法院判決，方能別居。另外一些國家既承認裁判別居，也認可協議別居的效力，如意大利、美國。意大利民法典第150條規定，“允許夫妻分居。分居可以以訴訟或協議的方式進行。”在美國《統一結婚離婚法》中也有協議分居的規定，而且幾乎各州都承認分居協議的效力。

但是，對于是否應規定協議別居，國內仍有少數學者認為我國目前不具備實行協議別居制度的客觀條件，其理由是我國目前法律知識普及程度不高，公民的法律意識、法律修養的狀態不容樂觀，而協議別居存在著諸多的法律問題，如訂立協議的隨意性、違法性以及第三人利益的不可保障性。

真正的婚姻自由，是指婚姻當事人有權依法自主決定自己的婚姻問題，婚姻更多屬于私生活自主權的范疇，除當事人外，其他任何人均不能決定其婚姻的走向。筆者以為，為了貫徹婚姻法的這一首要原則，應同時規定裁判別居和協議別居。裁判別居主要適用于一方要求別居，另一方不同意別居的，或者是雙方同意別居，但未能就子女撫養和財產分割達成一致意見等情形，而協議別居則適用于當事人雙方自愿、平等達成別居的合意，簡便易行，省時間省訴訟費用，同時有利于隱私保護，減少彼此之間傷害的加深，有利于當事人恢復婚姻關系。至于協議別居可能出現的弊端，可以通過立法規制予以補救。如可以借鑒美國《統一結婚離婚法》第306條的規定，協議的內容應包括：雙方所有財產的分配、對一方的撫養、對子女的撫養、監護和探視。如果法庭發現協議內容極不合理，可以要求當事人雙方另行提交修改過的協議或自行作出裁定。未經法院認可的有關子女監護和撫養的協議不發生法律效力0]，等等。還有的學者建議，別居協議必須經過公證機關公證，未經公證的別居協議不得對抗第三人。

(四)關于別居的法律后果

1．夫妻身份的法律關系。各國規定基本相同，即別居期間，當事人只解除同居義務，廢止日常家務代理，但婚姻關系仍處持續狀態。

2。夫妻財產的法律關系。國外，主要有兩種立法模式：一種是當然分割財產制，如法國法規定，夫妻一旦別居，財產關系當然變為分別財產制，不須法院判決決定。一種則是非當然分割夫妻財產制，如瑞士法規定，法官應根據別居期限及夫妻關系決定此時的夫妻財產。

國內有的學者認為應采用非當然分割財產制，原因在于別居不是離婚，夫妻尚有恢復共同生活的可能，當然分割財產，會危害可能發生的夫妻和諧，所以以非當然解除夫妻財產關系的立法例更為可取。筆者以為，如果是裁判別居，則應由法官根據案件具體情況，尊重當事人意愿、適當照顧弱者及無過錯方等原則確定別居期間的夫妻財產關系，如果是協議別居，則應由當事人根據自己婚姻關系的完整程度，自愿選擇共同財產制或分割財產制，但不得損害相關第三人的利益。

3．子女撫養的法律關系。由于婚姻當事人別居期間，婚姻關系尚存，因此父母與子女之間的權利與義務依然存在，父母對子女仍有撫養和教育的權利和義務。還有，關于親權的行使、費用的給付，應明確于別居協議或法院判決書中。

(五)關于別居的終止

關于別居終止或解除的情形，不外乎以下三種：1．當事人一方死亡。別居關系解除，婚姻關系終止。2．和好。自愿恢復共同生活，婚姻關系保持。這種情形下，由于涉及到夫妻對外的債權債務問題，為了保護第三人的利益，可以借鑒法國民法典第305條規定，自愿恢復共同生活應當以公證書確認，或者向相關主管部門作出聲明確認。3．離婚。別居達到法定期間，夫妻關系仍然惡化，當事人可提出離婚，進而解除婚姻關系。在法國，夫妻分居時間持續達3年，依其中一方請求，分居判決當然轉為離婚判決。在瑞士，分居分為定期分居和不定期分居。定期分居的期限為1年以上3年以下，如果定期分居期限已滿，或不定期分居期限已經持續3年，可應一方訴請，判決準予離婚。別居期限太長，與離婚無異，別居期限過短，又不利于對受害方的保護。比較而言，瑞士關于別居期間的規定更加具有針對性和靈活性，不妨予以采納。

[責任編輯：金風平]

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