試論政府采購合同的經濟合同性質

[摘要]從契約自由的角度看政府采購合同，因政府采購合同雙方在選擇合同相對人、約定合同內容、變更合同和選擇合同形式等方面有諸多限制，使得政府采購合同在立法論下的民事性質受到質疑。同時，政府采購合同因體現國家或政府對經濟進行宏觀調控的意志而具有了經濟合同(或政府商事合同)的性質。

[關鍵詞]政府采購合同；契約自由；經濟合同；宏觀調控

[中圖分類號]DF418[文獻標識碼]A[文章編號]1009—2234(2006)05—0095—02

政府采購(GovernmentProcurement)，也稱公共采購，是指各級國家機關、事業單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為。政府采購由于其采購主體的特定性，資金來源的公共性，采購行為的非贏利性，采購程序的公開性，采購對象的廣泛性和采購行為的政策性，使政府采購合同處處體現出政府適度干預經濟的經濟法本質。并且由這些特征所決定，政府采購合同雙方當事人并不享有真正的締約自由和意思自治。所以作為政府采購實現形式的政府采購合同，它的法律性質和法律適用并不是如《中華人民共和國政府采購法》(以下簡稱《政府采購法》)第43條立法所界定的那樣“政府采購合同是民事合同，適用合同法。”那么，政府采購合同的法律性質該如何界定呢?

一、從契約自由的角度看政府采購合同

在《政府采購法》的整個立法過程和其后的適用中，學界對政府采購合同的性質一直都存在著爭論。很多學者都是從政府采購合同主體的特定性、資金來源的公共性、采購行為的非贏利性等政府采購合同的特點來論證政府采購合同不能定位為民事合同的。本文換一個角度，從契約自由的原則來論證政府采購合同是否可以定位為民事合同。

契約自由是合同法的基本原則。具體而言，契約自由包括兩方面，契約意思自由和契約形式自由。契約意思自由又包括以下六個內容：締約自由、選擇合同相對人的自由、締約內容自由、契約類型自由、解約自由和救濟自由。契約形式自由是指對契約意思的載體，如對話、書面以及行為等形式不加限制。然而在政府采購合同中，由于政府采購行為融入了國家對經濟進行宏觀調控的意志，導致政府采購人在選擇合同相對人、約定合同內容、變更或解除契約和選擇締約形式等四個方面受到了限制。

(一)政府采購合同在選擇合同相對人(即供應商)時有限制。

《政府采購法》第10條規定：政府采購應當采購本國貨物、工程和服務。這一條的規定是政府采購要保護民族工業的原則要求。但另一方面則是限制了政府采購人對供應商的選擇，使其在采購時不能在全球范圍內根據利潤最大化的原則去選擇供應商。

《政府采購法》第22條對參加政府采購的供應商應具備的條件的特殊限制。本條規定：供應商參加政府采購活動應當具備下列條件：……(四)有依法繳納稅收和社會保障資金的良好記錄；(五)參加政府采購活動前三年內，在經營活動中沒有重大違法記錄……。這兩個條件的限制，是對國內供應商應依法經營的一種倡導和鼓勵，但對于以意思自治為最高原則的合同制度來說，選擇合同相對的人的自由則被限制了。有沒有依法納稅和社會保障資金的良好記錄，三年前有沒有重大違法行為，只要不影響本次合同的履行，私人采購者應該不會將其排除在外的，然而，政府采購中，供應商不具備這兩個條件則意味著不具有參加政府采購的資格。

另外，還有《政府采購法》第9條規定：政府采購應當“扶持不發達地區和少數民族地區，促進中小企業發展”，都使得政府在采購過程中，不能像私人采購人那樣對供應商的選擇僅考慮采購成本即可。

(二)政府采購合同雙方在約定合同內容時受限制。

《政府采購法》第45條規定：國務院政府采購監督管理部門應當會同國務院有關部門，規定政府采購合同必須具備的條款。所謂政府采購合同的必備條款是指依據政府采購合同的性質所必須具備的條款，缺少這些條款會影響合同的效力。而合同法規定，合同的內容有當事人約定。從合同法的規定看，合同法并沒有對合同的必備條款做出法律要求。《政府采購法》45條的規定不僅說明政府采購合同的必備條款不僅締約雙方無法約定，而且這些契約內容還要接受政府采購監督管理部門的意思。

(三)政府采購合同雙方不享有變更、中止、或者終止合同的自由。

《政府采購法》第50條規定，政府采購合同的雙方當事人不得擅自變更、中止、或者終止合同。政府采購合同繼續履行將損害旨家利益和社會公共利益的，雙方當事人應當變更、中止或者終止合同。這一條的規定有兩個方面的含義，其一是，合同雙方當事人不能通過協商一致來變更、中止、或者終止合同；其二是當合同繼續履行將會損害國家利益和社會公共利益時，不管是否能夠協商一致，雙方都必須變更、中止、或者終止合同。因為政府采購合同關乎公共利益，這樣限制雙方的解約自由也是合理的。但不能否認的是，政府采購合同中雙方當事人不享有變更、中止、或者終止合同的自由。

(四)政府采購合同雙方當事人不享有契約形式自由。

《政府采購法》第44條規定：政府采購合同應當采用書面形式。我國合同法規定“當時人訂立合同，有書面形式、口頭形式、和其它形式。法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式”。雖然政府采購合同的形式要求符合合同法第10條第二款的規定，但《政府采購法》必定是限制了采購合同的形式。不允許合同雙方協商決定，就不能說采購合同雙方當事人享有契約形式自由。

從上述分析可以發現，政府采購法均是從公共利益的角度出發限制了政府采購合同雙方當事人在簽訂采購合同時的自由，這也從一個側面反映出了政府采購合同中融入的國家或政府意志。政府采購合同雙方當事人不享有充分的契約自由和意思自治，所以，將政府采購合同的性質定位為民事合同并適用合同法的一般規定是不妥的。

二、政府采購合同的經濟合同性質

政府采購合同，是國家或政府在經濟活動中或者經濟管理中，借政府采購行為，把其對經濟進行宏觀調控的意志直接體現到原本由私人自治的買賣契約關系中，使得政府采購合同一方面約定采購雙方的權利義務，另一方面又承擔國家對經濟的宏觀調控職能。具體可以從以下幾個方面來說明。

(一)從政府采購法的立法宗旨和目的看政府采購合同的公共政策目標。

政府采購是作為社會公共利益的代表者和管理者的政府在嚴格的政治法律環境下進行的商事活動，它同時追求兩大目標，即商事目標和公共政策目標。正如《政府采購法》第1條關于我國政府采購法立法宗旨和目的的規定，指出“為了規范政府采購行為，提高政府采購資金的使用效益，維護國家利益和社會公共利益，保護政府采購當事人的合法權益，促進廉政建設，制定本法。”商事目標的追求具體體現在規范采購行為和提高采購資金的使用效益。對這一目標的追求是政府采購作為一種商事行為的題中應有之義。

政府采購的公共政策目標是指政府通過立法所確立的、通過其采購活動所推行的政治、經濟、社會或者環境等體現社會公共利益的政策目標。政策采購利用政府采購合同可以刺激特定產業的經濟活力，改善產業結構，促進技術創新，提高整個國民經濟的競爭力。同時政府也可以利用其強大的購買力來推行社會或者政治目標，促進欠發達地區的發展，提高收入，維護社會公平和協調發展，促進最佳環境目標的實現，鼓勵企業依法經營等。對這一公共政策目標的追求說明了政府采購合同不僅僅是民事合同。

(二)從采購資金的公共性看政府采購合同的宏觀調控功用

《政府采購法》第2條規定，政府采購使用的是財政性資金，并且第6條強調指出“?政府采購應當嚴格按照批準的預算執行。”眾所周知，公共財政的支出具有強大的宏觀調控作用，政府采購則是公共財政發揮作用的重要手段。由于政府采購的數量、品種和頻率，影響著財政支出的總量和結構，反映一定時期的財政政策，政府采購制度能夠通過一定的政策對經濟運行進行反周期調節。在經濟蕭條時，實施擴張性財政政策時，表現在公共財政上具體是擴大財政性支出，擴大財政性支出包括公共工程支出、政府采購支出和政府轉移性支出等，以增加居民的消費和促進企業擴大投資，提高社會總需求水平。反之，如需對增長過快的經濟降溫，政府則可以通過緊縮性財政政策縮減其采購支出規模，政府的購買性支出政策作為一相機抉擇，逆風而行的財政措施之一，具有收效大，時滯短的特點，政府購買性支出發生任何較大的變化，都會由于其乘數效應，引起社會的生產和分配在總量和結果方面產生相當大的反應，從而起到宏觀調控的作用。

(三)從政府采購法的基本原則看政府采購合同對社會公平價值的追求

《政府采購法》第3條規定了政府采購法的四個原則，分別為公開透明原則、公平競爭原則、公正原則和誠實信用原則。公開透明原則，又稱透明度原則，政府采購中的透明度是指具有明確的采購規則并能使這些規則是否得以遵守的得到的查證的采購程序。它通常還包括采購機會的公開。公開透明的目的一是為了使采購活動的游戲規則為參與者所了解，二則是為了保證所有的參與者在相同的規則下進行游戲，以保證游戲結果的公正性。這里的公平競爭原則是指合同的簽訂通常是通過公平競爭的方式進行的，為此還為采購方法專門設定為最能體現公開、公平、公正招投標方法。公正原則是指所有參加競爭的供應商機會均等，并受到通的待遇，即非歧視原則。公平競爭和公正原則直接體現了政府采購所追求的公正價值。

從以上的分析可以看出，政府采購合同可以定位為經濟合同，經濟合同的本質是國家或政府在經濟活動中或者經濟管理中，將其意志直接體現到原本由私人自治的契約關系中去。政府采購合同是政府在經濟活動中，把政府對社會整體利益的追求，以及對經濟進行宏觀調控的意圖，都融合進了本應由政府采購人和供應商意思自治的買賣契約中，充分體現了經濟合同的本質。

[責任編輯：金風平]

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