國內民商事仲裁中證人資格的幾點思考

摘要：證據是認定案件事實的依據，證人證言是一種重要的證據形式。本文從單位證人、不能辨別是非、不能正確表達及年幼的人和鑒定人三方面對仲裁中證人的主體資格進行了系統分析，并提出了相關建議。希望對我國國內民商事仲裁制度的完善有所裨益。

關鍵詞：仲裁；證人；證人資格

中圖分類號：D92

文獻標識碼：A

文章編號：1004—0544(2006)03—0106—02

《仲裁法》第15條第3款規定：“中國仲裁協會依照本法和民事訴訟法的有關規定制定仲裁規則。”第75條規定：“中國仲裁協會制定仲裁規則前，仲裁委員會依照本法和民事訴訟法的有關條款制定仲裁暫行規則。”但時至今日仲裁協會尚未成立，國內民商事的仲裁規則也尚未做出，仲裁法的規定又過于籠統、原則，這都給仲裁的實際操作帶來了諸多問題。一方面仲裁具有準司法性，是一種公權力監督下的私力救濟方式，仲裁法實質上是民事訴訟法的特別法，世界上很多國家如法國、瑞典、奧地利、原西德都是把仲裁法作為民事訴訟法的一部分。且我國仲裁法第15條、第75條亦有“依照仲裁法和民事訴訟法的有關規定制定仲裁規則”的規定。因此，在仲裁規則出臺前，仲裁暫時可以參照民事訴訟法的有關規定，而且實踐中我國國內民商事仲裁也是這么做的。但另一方面，仲裁具有民間性，這就決定了仲裁又和民事訴訟之間存在諸多不同。在訴訟程序中，法院代表國家行使公權力，而在仲裁中，仲裁庭是居中裁判的民間組織，因而其在處理仲裁案件時的權力相對法院來說還存在諸多限制。因此如何依照民事訴訟的相關規定來運作仲裁，如何參照民事訴訟的相關規定來為仲裁量體裁衣是一個值得深入研究和討論的問題。更何況我國民事訴訟法本身并非是個十分完善的系統，因此對仲裁自身規則的探討就顯得更有必要了。在仲裁自身的諸多規則中，證人規則是非常重要的一部分。仲裁中的證據規則與民事訴訟中的證據規則有許多共通之處，可借鑒使用，但仲裁中的證據規則又有許多源于自身的獨特之處，須對此作專門的研究。本文筆者無意對仲裁規則中證人規則作整體全面的論述，僅就仲裁中的證人資格方面的幾個問題作專門探討，以期拋磚引玉，早日完善我國仲裁制度。

美國《聯邦證據規則》第602條規定：“除非有證據足以確定證人對待證事項有親身經驗，否則不能作證?！倍砹_斯聯邦《民事訴訟法》第61條第1款規定：“有可能知道案件情況的任何人都可以成為證人。”加拿大《魁北克民法典》第2843條規定：“證言系對事實有親身經歷的人對事實所作之陳述，”愛沙尼亞《民事訴訟法典》第101條規定：“知悉案件相關事實的任何人，除訴訟參加人之外，皆可作為證人。”

通觀兩大法系對證人的界定我們不難發現，各國關于證人的內涵的界定是相同的，都是指感知、了解案件情況的人。相同的內涵并不必然導致相同的外延。事實證明，兩大法系由于法律理念、文化背景、歷史傳統的差異，在對證人外延的界定上存在很大差異。英美法系中的證人分為專家證人(大陸法系稱為鑒定人)和一般證人。一般證人中包括案件的當事人即犯罪嫌疑人、被告人、被害人及共同犯罪案件中共犯之間可互為證人的人。而大陸法系僅承認獨立于當事人及其他特定的訴訟參與人之外的普通人為證人，即不包括當事人和鑒定人。

我國對證人制度尚無系統的明文規定，有關證人資格的規定散見于民訴和刑訴的個別條文中。我國刑事訴訟法第48條規定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。生理上、精神上有缺陷或年幼，不能辨別是非，不能正確表達的人，不能作證。”民事訴訟法第70條規定：“凡是知道案情的單位和個人都有義務出庭作證?！薄安荒苷_表達一致的人，不能作證?！?/p>

現存的證人資格的界定是針對我國訴訟程序制定的，如欲在仲裁中加以應用，筆者認為至少以下幾點應加以改進，以便更符合仲裁的實際操作性。

一、單位不能作為證人

把單位界定為證人可謂是我國獨創。在單位是否可以作為證人的問題上，理論界存在兩種截然不同的觀點。一種觀點認為賦予單位以證人資格是我國民訴的一大進步，彌補了1982年制定的《民事訴訟法(試行)》的缺陷；另一種觀點認為單位作為組織是不能擔當證人的錯誤!未定義書簽。筆者贊成后一種觀點，理由如下：首先，證人的實質內涵決定了單位不能成為證人。證人是感知了解案情的人，只有自然人才能通過自身的感覺器官去感知案件事實，單位如何去感知，感知的標準又如何界定?也主要是基于這個原因，兩大法系都只賦予自然人證人資格。其次，證人的特點決定了單位不具有證人資格。證人感知案件的偶然性決定了證人具有不可替換性、不可指定性、不可選擇性。單位如何出庭作證且不深究，退一步，如果由單位的法定代表人或其他委托代表人代表單位出庭(持第一種觀點的學者的觀點)，證人的不可替代性體現在何處?如果訴訟期間單位更換了其代表人難道單位就喪失了證人資格?如果不喪失資格，證人的不可替代性又體現在何處?再次，賦予單位證人資格與法律自身不相協調。三大訴訟法中，僅民事訴訟對單位證人進行了規定，刑事訴訟和行政訴訟中均未涉及，出現了單位享有證人主體資格而不必承擔偽證責任的局面。復次，單位在仲裁中的作證形式決定了單位不享有證人資格。仲裁中單位出具的無非是情況證明、表現證明、經濟狀況證明，而這些均可歸為書證，完全沒有必要把提供書證的主體另行界定為證人。而且這樣劃分容易引起證據種類劃分標準的混亂。因此，筆者認為在仲裁證人制度中應取消單位的證人資格。

二、關于不能辨別是非、不能正確表達及年幼的人的證人資格問題

我國民法通則依年齡和精神狀況把民事主體分為完全民事行為能力人、限制民事行為能力人和無民事行為能力人。具備完全民事行為能力是一個自然人訂立合同、從事民商事活動的一個前提條件(完全受益的合同除外)。鑒于國內仲裁旨在解決國內民商事糾紛，當事人及其他參與人幾乎全為完全民事行為能力人，仲裁中的證人不會像刑事訴訟中因偶然感知案情而大量存在生理上、精神上有缺陷或年幼的證人。因此仲裁中在該點上過多地討論證人資格問題是沒有太大實踐意義的。所以，筆者認為在此問題上法律僅作粗線條的規定，賦予仲裁庭以自由裁量權，使證人在與其智力、年齡、精神狀況相符的情況下作證時即享有證人資格。在仲裁中的證人規則上，法律這種粗線條的規定可以使立法成本與收益之間達到一種較好的平衡狀態。

三、鑒定人

英美法系的證人包括專家證人即大陸法系的鑒定人，但大陸法系國家的鑒定人不屬于證人范疇而是享有獨立的訴訟地位，其提供的鑒定結果是一種獨立的證據形式即鑒定結論。在我國是否應把鑒定人歸入證人這一問題上，學術界存在兩種觀點，一種認為我國應用專家證人制度取代我國的鑒定制度，這樣更符合我國進行的法庭辯論、交叉詢問等司法體制改革，對鑒定人也進行詢問、質證，更有利于發現案件真實，強化法庭對抗；另一種觀點認為英美法系專家證人制度本身存在諸多弊端，如專家證人所致的訴訟費用大幅度增加，訴訟程序的效率低下，專家證人的中立性難以保證等等，我國完全沒有必要為解決一個問題而引進一堆問題，因此我國不宜借鑒英美的專家證人制度。筆者贊同后一種觀點。首先，證人的特點決定了鑒定人不可歸入證人。鑒定人(專家證人)以其專業知識、專項技能或從業經驗向法院提供客觀無偏見的意見幫助法官認定案情。而擁有某項專業知識、技能、從業經驗的往往是一類特定人或機構，不具有證人的不可選擇性、不可替代性、不可指定性等特點。其次，鑒定制度較專家證人制度更有利于保證我國法律體系的協調統一。鑒于我國屬于大陸法系或者說受大陸法系的影響更多一些，而大陸法系國家無一例外地規定了鑒定制度而不是專家證人制度，因此我國在該問題上采取與大陸法系相同的做法更有利于法律整體的協調統一，避免拿來主義引起的法理上的沖突、制度上的矛盾。再次，從民商事仲裁的實踐來看，我國雖與英美法系在理論制度上有所不同但實際操作大致相同：仲裁庭有權指定鑒定人，當事人也有權自行鑒定，在當事人或仲裁庭認為必要時，鑒定人應到庭質證，鑒定人的費用由當事人承擔……因此筆者認為在仲裁中根本沒有必要多此一舉采用專家證人制度代替我國的鑒定人制度，在具體操作中相互借鑒長處才是可取之道。

責任編輯 楊小民

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