“能而不予阻止者，有罪”

　　內容摘要：不作為犯的核心問題是作為義務問題。過失作為能轉化為故意不作為犯罪。交通肇事逃逸致人死亡的法定刑對本來還構成的遺棄罪或者不作為的故意殺人罪一并作了刑罰評價。不能簡單認為，純正不作為犯就是行為犯，不純正不作為犯就是結果犯。消極安樂死因不具有作為義務而不構成不作為的故意殺人罪。國家機關工作人員故意放棄職守的，應以濫用職權罪論處。
　　關鍵詞：不作為過失作為安樂死濫用職權罪
　　
　　一、不作為犯理論的核心問題
　　
　　處罰不作為就是強制他人進行一定的作為，是限制行動自由，因此，必須盡量慎重。現代刑法學的鼻祖費爾巴哈早在兩百多年前就指出，犯罪原則上限于作為犯，不作為犯只是在依據“特別的法的根據（法律或者契約）”存在作為義務的場合，才例外地被承認。[2]盡管長期以來，關于不作為犯人們一直困擾的是處罰不作為是否違反罪刑法定原則以及不作為犯的因果關系等問題上，但現在人們的共識是，不作為犯的基本問題在于，在何等條件下不阻止構成要件該當結果的發生，能夠與由于積極作為引起的結果等而視之。[3]換言之，不作為犯的核心問題在于作為義務范圍的確定問題。
　　
　　二、不作為犯理論的具體展開
　　
　　(一)作為與不作為的區分
　　為什么要區分作為與不作為？處罰不作為犯以具有作為義務為前提，因此，如果認定行為屬于不作為，則必須認定其負有作為的義務，否則不能處罰，此其一。其二，由于不作為不同于作為的行為構造，行為類型不同，則著手的認定、完成與未完成形態的認定、因果關系的認定等，都會顯著不同。
　　但區分作為和不作為并非易事。一個人不小心把警察的腳軋在車輪下面，當被告知應當馬上啟動車輛以救出可憐的警察的腳，但這個人拒絕這么做，而是下車自己溜達。這個人的行為是作為還是在不作為？結局是，這個人被控襲擊警察罪。[4]汽車司機在十字路口遇到紅燈時，仍然向前行駛，導致行人死亡。是作為還是不作為？從不應當向前行駛而向前行駛（不應為而為）來看，屬于作為；從應當剎車而不剎車（應為而不為）的角度來看，則屬于不作為。[5]筆者設想，一個人交通肇事把另一個人軋在車輪下，下車一看，原來是他早想殺害的仇人，于是他就獨自到邊上溜達去了。如他所愿，他的仇人死于非命。那么這個人的行為是作為還是不作為呢？是負過失作為的交通肇事罪的刑事責任還是不作為的故意殺人罪的刑事責任，還是數罪并罰？不無疑問。
　　國內有者認為，使法益狀況惡化的場合，就是作為；沒有使法益狀況惡化的場合，就是不作為。[6]筆者認為，這個標準基本是可行的，但是，在具體情況下還少不了進行規范性評價。例如，沒有任何過錯地把人軋在車輪下，[7]刑法不能評價無過錯行為，但可以評價發現有人被軋在車輪下后而不迅速將車開走的不作為，只需評價一個不作為。如果是司機過失地把人軋在車輪下，發現情況后還不迅速移動車輪，那么，既應該評價交通肇事的過失作為，還應評價后續的不作為。
　　
　　(二)過失行為（包括不作為）能否以不作為轉化
　　1過失致人傷害、失火等先行過失行為能不能成為作為義務的來源？不作為的話，是否就構成故意的不作為犯罪？
　　學者基本上認為作為義務的來源包括先行行為引起的義務。一個人失火后，坐在旁邊看著大火熊熊燃燒而不撲救，大多數人會傾向于以放火罪定罪處罰。但問題是，泥瓦匠不小心從屋頂上掉下的磚頭砸在行人頭上，不下來也不吆喝別人施救，而是坐在屋頂上眼睜睜地看著行人流完最后一滴血死去，恐怕不少人就傾向于定過失致人死亡罪了。但是筆者認為，在能搶救而不搶救以致放任其死亡，按過失致人死亡罪定罪，明顯違背一般人的法感情。因為人們通常認為帶鄰居家小孩游泳，行為本身連違法都算不上，在小孩發生危險不予救助以致小孩被淹死，卻能以不作為的故意殺人罪定罪。兩相比較，刑罰的評價過于懸殊是顯而易見的。因此，在過失致他人健康以至生命法益處于危險狀態下，能予救助而故意不予救助的，應當以故意傷害罪或故意殺人罪定罪處罰。這樣會導致處罰過重呢？筆者認為，盡管人們通常認為不作為的犯罪比作為社會危害性小，道義上的可非難性也較輕，盡管國外也有可以輕處不作為犯的立法例，如德國刑法第13條第2款的規定，但是我國刑法關于故意殺人罪的法定刑是死刑到3有期徒刑，因此，用故意殺人罪予以定罪，從定性上可謂恰如其分的評價，從處刑上也可以不至于處罰偏重。
　　2交通行為導致事故發生后為人逃逸的，能否以故意不作為論處?
　　國內學者在交通肇事逃逸致人死亡能否定故意殺人罪的問題上，主流學說在這一問題上似乎有些猶豫。[8]一方面認為，肇事者有救助義務，另一方面又擔心如定故意殺人罪，就會使大多數的過失犯罪由一罪變成兩罪。其實，既然失火行為者有意不救火，能轉化成放火罪，連沒有過錯的先行行為導致法益處于危險不救助的，也能構成不作為的殺人罪，那么，交通肇事后，在被害人的健康或者生命處于危險狀態，不積極救助，導致被害人有由輕傷轉化成重傷，或者由傷害轉化成死亡，又有什么理由不能定故意傷害（重傷）罪或者故意殺人罪的呢？毫無疑問，日本的主流觀點不承認一般情況下交通肇事逃逸行為按不作為的故意殺人罪論處。但是筆者注意到，在日本刑法典中過失致人死亡罪的法定刑是50萬元以下罰金，而業務過失致人死亡的卻處5年以下懲役、監禁。很顯然，對交通肇事這種業務過失犯罪的處罰是遠遠高于普通過失犯罪的，[9]因此，在日本，一般的交通肇事逃逸致人死傷的行為，觀念上認為以本來的業務過失致人死傷定罪處罰，就能做到罪刑相適應了。然而，在我國，普通過失致人死亡的最重法定刑只有7年有期徒刑，和一般的業務過失犯罪最高法定刑持平。因此，立法者認為，若對一般的交通肇事逃逸致人死亡最重只能處7年有期徒刑，不能做到罪刑相適應。事實上，交通肇事逃逸致人死亡的，在人來人往可能被救助因而只是給被害人的生命造成危險的犯罪，可評價為遺棄罪，[10]若是在人煙稀少，被害人的生命完全依賴于肇事者的救助，在這種情況下，不予救助導致被害人死亡的，就應該以不作為的故意殺人罪定罪處罰。但立法者考慮到如定兩罪，在理論上恐怕很難得到支持，實踐中具體情況下到底是構成遺棄罪還是不作為的故意殺人罪也是個問題，[11]故選擇了現在這種對所有的交通肇事逃逸致人死亡的行為專門規定了七年至十五年有期徒刑的法定刑，以便能對交通肇事行為本身以及交通肇事逃逸致被害人死亡的的遺棄或者故意不作為的殺人一并做出刑罰上的評價。
　　此外，如果司機沒有任何過錯，事故由“被害人”負全責，司機對對方有沒有救護的義務呢？如果司機“逃逸”致使對方死亡，能否給司機定罪，若定罪，又該定何罪呢？首先必須肯定，由于司機對事故的造成沒有過錯，故不能以交通肇事罪追究司機的刑事責任。其次，我們考慮被害人是撞在正高速行駛的客觀上對行人存在高度危險的機動車上，盡管司機沒有任何過錯，但面臨一個若不及時救助就可能馬上隕落的生命，況且救助對司機來說又不是代價太大的情形，筆者傾向于司機負有救助的義務，如不救助致使被害人死亡，可能構成遺棄罪。當然處刑上可以適當從輕。這個問題尚需繼續研究。
　　
　　（三）不作為犯的犯罪形態問題探討
　　將不作為劃分為純正的不作為犯和非純正的不作為犯，是由盧登(Luden )首先提出的。[12]在大陸法系國家，有觀點認為，純正不作為犯是純粹行為犯的對應物，而不純正的不作為犯是結果犯的對應物。[13]國內有觀點認為，只有當不作為已經造成了危害結果時才構成犯罪。[14]從要求不作為與作為具有等價性而言，該觀點具有一定的合理性。但是，不作為是否與作為等價，并不只是取決于是否發生了結果；當刑法規定某種犯罪的成立不要求發生危害結果時，沒有造成危害結果的不作為也可能成立犯罪。[15]其實，不作為犯，既可能是行為犯，也可能是結果犯，既可能是危險犯，也可能是實害犯。[16]如遺棄罪，是行為犯，也是實害犯，不作為的殺人，是結果犯，不作為的放火，既是危險犯，也是結果犯。既然如此，我們在分析具體不作為犯的既未遂或者預備、中止時，就只能從刑法的目的，也就是從法益侵害的程度以及有利于更好地保護法益的角度進行具體地分析。筆者傾向于，將遺棄罪以及不作為的瀆職犯罪，如重大責任事故罪、玩忽職守罪，作為實害犯處理。即只有造成實際的較為嚴重的損害的，才成立犯罪。偷稅罪、拒絕提供間諜犯罪證據罪、不退去的侵犯公民住宅罪，要么不造成嚴重后果的就不構成犯罪，要么作為危險犯對待，而不宜認為一產生作為就既遂因而不再有未遂、中止存在的余地。對于不作為的殺人罪，和作為的殺人罪一樣屬于結果犯。而不作為的放火罪，和作為的放火罪一樣，屬于危險犯。只是不能認為，一造成危險狀態就是既遂，致使放火人喪失成立犯罪中止的機會，而不利于有效保護法益。
　　
　　不作為犯是屬于即成犯、狀態犯，還是繼續犯？筆者認為，對于不純正不作為犯而言，原則上和相應的作為犯一樣。對于純正不作為犯，基本上可以考慮屬于繼續犯。當然，這只是大致的處理原則，對于具體的不作為犯罪，還應當根據法益保護原則，進行具體地分析。
　　
　　（四）不作為與安樂死問題
　　不作為怎么和安樂死聯系起來了呢？先請看英國的一個案例(Airedale NHS Trust v Bland(1933)Hl）。這個案例是關于撤出從醫學角度沒有治愈希望的維持生命裝置所引起的爭議。[17]英國學者介紹說，在阿里戴爾NHS信托公司訴布蘭德（即上述案例——引者注）一案中，區分不作為和作為是做出重要判決的基礎。B是希爾斯巴洛體育館不幸事件的受害者，三年半的時間一直處于植物人狀態，從醫學角度看，沒有恢復或改進的希望。在B的父母的支持下，信托公司(The Trust)申請宣布同意他們合法地停止繼續給B人工呼吸、營養、輸液和醫療，從而使B安靜地死去，最高法院為B指定的臨時監護人不同意該申請，認為停止供給食物將構成謀殺罪。法官批準了該申請并進行了宣布。上議院維持上訴法院的決定。存在殺人的故意是無疑問的。采取上述作法的目的是終止B的生命。為了殺人注射致命藥物或實施任何類似行為，一般認為構成謀殺罪。但是上述作法被認為是不作為，而不是作為。高夫勛爵(Goff)說：“問題不是醫生是否采取措施殺死他的病人，或采取措施加速其死亡，問題是醫生是否應該或不應該繼續給病人提供可以延長其生命的醫療。”高夫勛爵還說，終止醫療很難說是為了病人的最大利益，但是，可以合理地認為，繼續治療，不是為了病人的最大利益。“終止”和“不繼續”的意思看起來似乎相同。但是，前者表達的是作為行為，這是不能允許的，而后者表達的是不作為，是允許的。[18]
　　由上述案例筆者想到，在國外稱停止繼續治療或者撤出維持生命裝置的所謂的消極安樂死，其實是一個不作為問題。而不作為的行為即是一個對構成要件的解釋問題，[19]也是一個不作為與作為之間的等置判斷問題。病人的家屬在通常情況下，也就是說，有治愈希望和有救治必要的情況下，不予救治，顯然構成遺棄罪。但是如果沒有治愈可能和救治必要，似乎就沒有理由仍認為，存在救治的義務。因此，在醫學上認為沒有救治必要的病人，其家屬放棄繼續治療，不構成不作為犯罪。對于醫生來說，更是只對有救治必要的病人在特定情況下負有救治的義務，[20]因此，醫生按照病人家屬或者其他監護人的意思撤除救治裝置，顯然不能構成包括不作為在內的犯罪。
　　換言之，在我們討論安樂死的合法性問題時，首先得將上述對沒有救治必要的病人停止繼續治療或者撤出維持生命的裝置的所謂的消極安樂死排除在外，否則，難以開展關于安樂死的卓有成效的討論。
　　
　　（五）違反作為義務的罪名確定問題
　　有救火義務而不救火，就應以放火罪論處嗎？在日本，火災發生之際，受公務員要求援助救災者，未回應該要求時，成立輕犯罪法第一條八款所規定之不救助罪（純正不作為犯），而未援助之結果，縱使致房屋完全燒毀，亦不直接發生不作為放火（刑法第一零八條）之作為義務。[21]筆者由此想到，睡在隔壁房間的已與妻子分居的丈夫聽到歹徒正在強奸自己法律上的妻子而不予救助，構成強奸罪嗎？警察聽到正在遭受搶劫的被害人的呼救不予救助，構成搶劫罪嗎？不存在共謀的情況下，說丈夫構成不作為的強奸，恐怕說不過去，因此以遺棄罪定罪較為合適。警察不救助什么，就相應構成什么犯罪，恐怕也不合適，而且處刑可能也偏重。有人說，警察過失不作為時，如輕信強壯的女被害人能夠勇敢地戰勝強奸犯，構成玩忽職守罪，故意不施救的，構成濫用職權罪。但是問題是，我們的權威教科書認為，濫用職權罪的客觀行為只包括兩種情形，一是，行為人不依法律規定的權限和程序，非法地行使本人職務范圍內的權力；二是，行為人超越其職權實施某種危害社會的行為。[22]由于警察并沒有積極地利用職權，看來定濫用職權罪有困難。定玩忽職守罪行不行？前述教科書又認為玩忽職守罪的主觀方面限于過失。[23]看來這似乎又是立法的疏漏。我國新刑法規定了放縱走私、放縱制售假冒偽劣商品等數十種故意不作為的瀆職罪名，卻沒有規定故意不作為的兜底性罪名。抑或，立法者認為濫用職權罪和玩忽職守罪兩個罪名就全都可以應付了。那又成了解釋論的問題。從字面理解，我們學界的主流觀點對這兩個罪名的解釋似乎合情合理。但是，對于上述故意不作為的瀆職行為無論如何都有處罰的必要，不處罰的話，顯然違背一般人的法感情。
　　參閱國外的相關規定可以發現，俄羅斯的權威機關將其刑法典第285條濫用職權罪的客觀表現形式解釋為包括故意不作為。[24]德國刑法典第336條規定了不實施職務行為的犯罪。意大利刑法典第328條規定了拒絕職務行為的不作為的犯罪。等等。看來，在國外對于國家公職人員的故意不作為的讀職犯罪基本上是有明文規定的。那我們國家呢？筆者認為是解釋論的問題。國內也有學者認為，濫用職權的客觀表現包括故意不履行應當履行的職責，或者說任意放棄職責的情形。[25]筆者認為這種解釋是極富有見地的，因此完全表示贊同。由此認為，警察等公職人員放棄職守，故意不作為的瀆職行為，符合一般濫用職權罪或者特殊濫用職權罪的其他構成要件的，應當以該罪論處。
　　
　　參考文獻
　　[1]這是法國法學家羅瓦塞爾的一句名言，轉引自（法）卡斯東.斯特法尼等著《法國刑法總論精義》，羅結珍譯，北京：中國政法大學出版社1998年版，第216－217頁。筆者在這里只是借用一下，顯然不能僅從字面上去理解。
　　[2]轉引自張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版xuk5DfhrX1UX4w8427ilxg==社1999年版，第93頁。
　　[3]（德）漢斯.海因里希.耶賽克，托馬斯.魏根特著：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第720頁。
　　[4]（英）Julia Fionda and Michael J Bryant，Briefcase on criminal