國際條約在中國內地與港澳適用的比較

　　內容摘要：我國“一國兩制”特殊政治體制，賦予了香港、澳門經中央政府授權后的部分締約權，如何協調平衡國際條約在中國內地及香港、澳門的適用成為一大難題。通過國際條約適用理論、國際條約效力等級、國際條約與國內法的關系等問題，對國際條約在內地、香港、澳門地區的適用進行比較分析，有現實意義。
　　關鍵詞：國際條約適用港澳地區比較研究
　　
　　一、國際條約在國內適用的一般理論
　　
　　(一)納入和轉化
　　國際條約是指兩個或者兩個以上國際法主體依據國際法確定其相互之間權利義務的一致的意思表示。[1]一個已經在國際上生效的條約，其規定要在締約國國內得到執行就必須通過一定的方式。具體有兩種方法：
　　1納入（adoption）又稱為國際條約的直接適用
　　即指條約不需另外經過國內立法程序而可以直接納入國內法，并在國內具有法律效力。也就是說條約在國際上生效之后，也就自然的在國內生效。這種做法相當于在國內法中原則性的宣告國際條約可以適用，而且并不改變國際條約自身的性質，[2]在國內適用的依舊的國際法。
　　2轉化（transfermation），又稱為國際條約的間接適用
　　就是指國際法的原則、規則、制度由于國內法律行為而納入到國內法律體系當中。也就是說條約必須經過國內的特殊立法程序才能轉化成國內法，相當于參照國際條約的內容進行國內立法，從而使得國際條約的內容在國內法里具有相應的規定，并因此取得在國內法上的效力。
　　
　　(二)哪些條約需要在國內適用
　　隨著時代的發展，除了調整國家間權利義務關系的條約之外，又出現了調整私人間權利義務關系的條約和調整國家與私人之間的權利義務關系的條約。那么要想保證條約的廣泛適用，就必須使這些條約所設立的規則像國內法規范一樣在國內得到實施。所以，我們下文所涉及的“條約”都指的是此類，需要并且可以在國內適用的國際條約。
　　
　　二、中國內地的實踐
　　
　　(一)國際條約在中國內地適用的方式
　　關于國際條約在中國國內的法律地位，我國法律并無原則性規定，也缺少憲法性規范來調整國際法和國內法的關系。縱觀我國《憲法》、《立法法》和《締約法》對條約在國內的適用方式也未做統一規定，但許多法律對“納入”方式有明文規定。但筆者認為不能因此而認定，國際條約在國內的適用就是以納入為原則的。因為，從實踐上來看，還有一些條約是通過轉化的方式在國內發生效力的。另外，對于我國參加國際條約中的一些規定，我國在國內法上也就相應內容作出了修改和補充，可見，我國采取的是混合使用“納入”和“轉化”兩種方式來完成國際條約在國內的適用問題的。筆者認為，我國采取的應該是逐一立法的原則，只要沒有在立法中明確規定可以直接適用某條約的“納入規則”，就必須通過另外重新立法的方式來實現國際條約在國內法上的轉化。
　　必須明確的就是，如果只是泛泛的談條約在我國法律體系中的地位、效力和適用問題是不夠嚴謹和科學的。所以有必要先對條約的效力等級來做一個分類，再來探討它和同級的法律法規之間沖突的時候如何適用的問題。
　　
　　(二)國際條約的分類
　　國際上對條約的分類主要分為：國家之間締結條約、國家和政府間國際組織締結的條約、以及政府間國際組織之間締結的條約；也有學者認為國家與其他國家的某個地區之間的協定也是條約。而在我國的立法中也對條約的分類和層級進行了劃分，《中華人民共和國締結條約程序法》（以下簡稱《締約法》）對條約做了如下分類：（見下圖）
　　
　　（表一：國際條約的分類）
　　
　　
　　(三)國際條約的效力等級
　　條約的效力等級也是由決定其生效的機關的地位所決定的。根據上述規定以及我國《憲法》和其他法律的規定，我們可對條約的效力等級做如下歸納：
　　第一，憲法的效力高于一切我國所締結或參加的條約和重要協議。
　　第二，全國人大常委會批準的“條約和重要協定”與全國人大及全國人大常委會制定的法律具有同等效力。
　　第三，我國對外締結的不須經全國人大常委會批準而須經國務院核準生效的條約和協定，與國務院制定的行政法規具有同等效力。
　　第四，以我國政府部門的名義對外締結的協定與國務院部委規章具有同等效力。
　　綜上，對國際條約在中國內地適用的問題不能籠統而言之，而且當出現國際條約與國內法規定不符相沖突的時候，要明確其效力等級。具體概括為：一、全國人大常委會批準的條約和重要協定，與全國人大及其常委會制定的法律具有同等效力，適用上出現意見分歧時，由全國人大或人大常委會解釋或決定法律與條約和重要協定的優先適用問題。二、全國人大常委會批準的條約和重要協定，其效力高于國務院核準的條約與協定和國務院制定的行政法規，并高于政府部門對外締結的協定及其所制定的規章；三、當國內法律沒有規定，或者規定不夠明確時，可以直接適用條約和重要協定的內容。[10]四、國務院核準的條約與協定和國務院制定的行政法規具有同等效力，并高于政府部門對外締結的協定及其所制定的規章；五、法律明確規定某條約優先適用的，該條約得以優
　　先適用。但是條約的效力始終低于我國《憲法》。
　　
　　三、香港地區的實踐
　　
　　在香港回歸前的很長一段時間里，香港作為英國的殖民地，對于英國締結的國際條約，是否延伸適用于香港地區，由英國政府掌控決定權。香港遵循英國法既有的傳統，所以根據英國法對條約適用的立場[12]，條約在香港地區也不可能自動生效，而是必須通過一定的立法程序轉化為內國的法律。
　　1997年香港回歸后，中英兩國政府在這一問題上所持的原則就是：“盡可能的采取各種措施確保國際條約在香港特別行政區的繼續適用。”在香港正式回歸之后，中國政府又在《憲法》和《香港地區基本法》中進一步明確了，國際條約在香港適用的問題：
　　（1）香港具備一定的簽訂雙邊條約的能力
　　（2）香港直接適用中國政府簽訂的涉及政治、外交、國防內容的國際條約。
　　（3）經征詢香港特區意見后，根據香港特區的情況和需要，應該適用于香港地區的條約。
　　（4）不適用于中國內地而僅適用于香港特區的國際條約。
　　（5）中國內地與香港地區同為某一條約當事國時，條約不能適用。
　　
　　四、澳門的實踐
　　
　　澳門的法律體系是由葡國主權機關制定并實施于澳門的法律和澳門本地立法機關制定的法律兩部分構成。在適用于澳門的法律中，《葡萄牙共和國憲法》在澳門法律的效力層次中居于最高地位，澳門所有的法律不得與適用于澳門的葡萄牙憲法規范相違背。對于條約在國內適用的問題，澳門地區在回歸之前，對此的作法與香港類似，也是由葡萄牙將其締結或參加的一些國際條約延伸適用于澳門。
　　回歸之后，國際條約在澳門的適用問題，也發生了一些變化。從以前的依循葡萄牙傳統，條約在澳門可以直接適用，變為采用條約直接適用與轉化適用相結合的方式。
　　總的來講，澳門在回歸之后還是秉承了中葡《聯合聲明》中“法律基本不變”的原則，對于絕大多數公約而言，還是可以延續回歸前的傳統，在澳門直接適用。只有《澳門基本法》第8條的規定的，以“中國澳門”名義簽訂的有關國際協議和特別規定的國際條約，需要在適用前通過公布的形式轉化為本地的法律。而談到條約與澳門本地立法之間的效力問題，在《澳門基本法》中并沒有明確規定，但可以推斷，澳門本地立法的效力應該是低于條約的。因為從《法規的公布與格式》第三條的規定來看，澳門本地立法必須公布于《公報》上，否則不產生法律效力。而國際條約絕大多數直接適用，其他少數一些在《公報》上頒布而獲得澳門本地立法同等的效力。所以，可見條約的效力原則上是高于澳門本地的立法而可以優先適用的。
　　
　　
　　五、結語
　　
　　國際條約在我國的適用問題是比較復雜的。綜合起來，有以下一些特點：首先，中國與香港、澳門的法律地位不同，中國是國際法主體，具有完全的締約權；而香港、澳門只是中華人民共和國屬下享有高度自治權的地方行政區域，經中央人民政府授權后享有非政治性領域的部分締約權。其次，國際條約的適用不論是在內地、香港還是澳門地區，都不得與《中華人民共和國憲法》規定的原則和精神想沖突，否則，條約不能適用。這是三地適用國際條約一致的原則和前提。三、中國目前缺少憲法性規范來調整國際法與國內法的關系，對于條約的適用問題也沒有蓋棺定論。對此要注意的是，對于在中國內地可以直接適用的條約，不可籠統認定“條約優先適用”，而是必須分清條約的效力等級，再做具體分析。四、有關政治、軍事、外交方面的國際條約中國政府才有權締結，并且條約的效力遍及中國全部領土，當然也包括香港、澳門，對此類條約港澳采取直接適用的方式。五、香港和澳門，基于歷史原因，其法律體制分別深受英國和葡萄牙的影響，在條約適用方面的做法也非常不統一。但是兩者都具有高度的自治性，有部分非政治性條約締約權，有權決定國際條約在其各自地區內的適用方式。香港的做法是，原則上在政府正式立法將國際條約轉化為國內法之前，條約不能直接適用，沒有法律效力。而澳門的做法是，國際條約適用已從回歸前一律采用直接適用方式，發展到直接適用與轉化適用相結合方式，國際條約的地位優于澳門本地立法。
　　
　　參考文獻
　　[1]王鐵崖：《國際法》，法律出版社2002年版，第401頁。
　　[2]幕亞平：《當代國際法原理》，中國科學文化出版社2003年版，第565頁。
　　[3]根據《締約法》第7條的規定，須經過全國人大常委會批準的條約和重要協定包括：（一）友好合作條約、和平條約等政治性條約（二）有關領土和劃定邊界的條約、協定（三）有關司法協助、引渡的條約、協定（四）同中華人民共和國法律有不同規定的條約、協定（五）締約各方議定須經過批準的條約、協定（六）其他須經批準的條約協定。
　　[4]根據《締約法》第5條的規定，以中國政府名義談判和簽署屬于本部門職權范圍內事項的協定，由本部門決定或者本部門同外交部會商后決定；涉及重大問題或者涉及國務院其他有關部門職權范圍的，由本部門或者本部門同國務院其他有關部門會商后，報請國務院審核決定。
　　[5]幕亞平：《論WTO協議在我國國內適用的問題》，載《和平發展變革中的國際法問題》，法律出版社2003年版，第317頁。
　　[6]英國是典型的通過“轉化”方式適用國際條約的國家。條約對國家的效力與條約在國內法律的適用是獨立存在的兩個不同問題，因此，在國際法上英國有拘束力的條約本身并不自然形成本英國法律的一部分。
　　中山大學法學院[510275]
　　責任編輯：安益石