我國(guó)行政許可范圍設(shè)定制度的檢討與完善

[摘要]我國(guó)的行政許可范圍設(shè)定制度的立法模式、具體內(nèi)容等方面還并非盡善盡美，檢討我國(guó)的行政許可范圍設(shè)定制度，對(duì)于我國(guó)的行政許可范圍設(shè)定制度的完善，具有重要意義。從制度完善的視角來(lái)思考，建立違憲的司法審查機(jī)制、制定統(tǒng)一行政程序法或許應(yīng)該是我國(guó)行政許可法最后的歸宿。

[關(guān)鍵詞]行政許可；設(shè)定范圍；司法審查機(jī)制；行政程序法

[中圖分類號(hào)]D9222．104

[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A

[文章編號(hào)]1002．7408(2006)04-0025-04

我國(guó)行政許可法以統(tǒng)一法典的形式規(guī)定的行政許可范圍設(shè)定制度，以建構(gòu)國(guó)家和市民社會(huì)的良性互動(dòng)關(guān)系為目標(biāo)，充分尊重市民社會(huì)的獨(dú)立性和自治性，以私權(quán)保障為基本價(jià)值取向，真正體現(xiàn)了公共利益優(yōu)位的觀念。但我國(guó)的行政許可范圍設(shè)定制度的立法模式、具體內(nèi)容等方面還并非盡善盡美，檢討我國(guó)的行政許可范圍設(shè)定制度，對(duì)于我國(guó)的行政許可范圍設(shè)定制度的完善。更好地實(shí)現(xiàn)行政許可法的立法宗旨。具有重要意義。

一、行政許可立法模式的檢討

(一)國(guó)外立法模式

行政許可作為政治國(guó)家介入市民社會(huì)的一種事前規(guī)制手段，將其納入法制化的軌道已成為世界各國(guó)的共同選擇，但縱觀各國(guó)的行政許可立法，目前尚未發(fā)現(xiàn)象中國(guó)這樣專門而統(tǒng)一的立法模式。從行政許可的范圍設(shè)定制度來(lái)看，一般有兩種立法模式。其一。統(tǒng)一行政程序法加單行法模式；其二，僅適用于某一特殊行業(yè)或職業(yè)的單行許可證法模式。從上述兩種模式行政許可立法現(xiàn)狀來(lái)看，程序法是行政許可設(shè)定的主要依據(jù)、程序問(wèn)題有的在單行法律中有所規(guī)定，有的在其行政程序法中對(duì)行政許可問(wèn)題作了專門規(guī)定，而實(shí)體問(wèn)題往往是由單行法律逐個(gè)解決的。那么，國(guó)外為什么沒(méi)有一部統(tǒng)一的行政許可法典呢?究其原因，主要有兩個(gè)方面：一是沒(méi)必要，因?yàn)槲鞣桨l(fā)達(dá)國(guó)家的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是經(jīng)過(guò)一個(gè)相對(duì)漫長(zhǎng)的自然演化過(guò)程形成的，在每一個(gè)領(lǐng)域里面都形成了一套相應(yīng)的法律制度，沒(méi)有必要經(jīng)過(guò)一個(gè)整齊劃一的法律來(lái)規(guī)范所有不同領(lǐng)域的行為：二是不可能，他們認(rèn)為行政許可事項(xiàng)異常復(fù)雜，政府和市場(chǎng)的關(guān)系所覆蓋的領(lǐng)域太大。不太可能做成一部一刀切的法律。

(二)我國(guó)法典模式的成因

中國(guó)的《行政許可法》是世界上第一部以法典形式出現(xiàn)的行政許可立法，這無(wú)疑是我國(guó)立法史上的一個(gè)創(chuàng)舉，為什么只有中國(guó)才有這樣專門而統(tǒng)一的行政許可法典呢?

首先，從國(guó)家和市民社會(huì)的發(fā)展特點(diǎn)來(lái)看，西方市民社會(huì)的建構(gòu)是社會(huì)的建構(gòu)，是適應(yīng)近代自由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的內(nèi)在要求生成的，從而形成了社會(huì)與國(guó)家相對(duì)分離利二元對(duì)立的格局，其法治是白發(fā)模式，法治和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是同步發(fā)展的。在行政許可層面，那些領(lǐng)域需要許可，怎樣設(shè)定許可，許可的條件和程序等，都是在漫長(zhǎng)的過(guò)程中，一個(gè)個(gè)具體領(lǐng)域自己發(fā)展起來(lái)的。而我國(guó)的市民社會(huì)是在國(guó)家和政府的推動(dòng)下獲得相對(duì)獨(dú)立的地位并不斷發(fā)展的。中國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是國(guó)家推動(dòng)型的，其法治是變法模式。法律經(jīng)常被當(dāng)作一種推動(dòng)社會(huì)變革的工具。在我國(guó)，行政許可過(guò)多過(guò)濫，已成為我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的嚴(yán)重障礙。迫切需要一部行政許可法來(lái)界定國(guó)家與社會(huì)、政府與市場(chǎng)的關(guān)系。而且，在中央與地方的關(guān)系上，中國(guó)特別強(qiáng)調(diào)中央權(quán)威。強(qiáng)調(diào)法治的統(tǒng)一，這樣，由中央立法機(jī)關(guān)制定一部行政許可法典就成為可能。

其次，從中國(guó)法制現(xiàn)狀來(lái)看，違憲審查制度和統(tǒng)一行政程序法的缺失要求我們不得不制定一部統(tǒng)一的行政許可法典，以便首先解決有法可依的問(wèn)題，為行政許可的設(shè)定和實(shí)施提供實(shí)體和程序上的規(guī)范。在《行政許可法》出臺(tái)之前，我國(guó)行政許可存在設(shè)定主體不明、事項(xiàng)繁雜、程序混亂等問(wèn)題，迫切需要對(duì)其進(jìn)行規(guī)范。行政許可的設(shè)定實(shí)質(zhì)上是一種立法活動(dòng)，是創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的活動(dòng)。特別是行政許可事項(xiàng)范圍的設(shè)定直接影響自然人、法人或者其他組織的合法權(quán)益。盡管我國(guó)的立法法對(duì)立法主體的立法行為已經(jīng)有所規(guī)范，但地方和部門保護(hù)主義使得行政許可的設(shè)定并不總是基于公益的考慮。從國(guó)外的情況來(lái)看，行政許可的實(shí)體問(wèn)題之所以能夠由單行法加以規(guī)定，一個(gè)重要的原因就在于他們有較為完善的違憲審查制度，能夠有效地保證設(shè)定許可的合憲性，進(jìn)而保證相對(duì)人的利益不受侵犯。而我國(guó)違憲審查制度事實(shí)上的缺失無(wú)法保證設(shè)定行政許可事項(xiàng)的合法性和合理性，無(wú)力解決行政許可領(lǐng)域的立法沖突。同時(shí)，我國(guó)目前制定統(tǒng)一行政程序法的條件還不夠成熟，行政許可的程序問(wèn)題無(wú)法象國(guó)外那樣由統(tǒng)一行政程序法解決。而且，我國(guó)的經(jīng)濟(jì)體制改革和行政管理體制改革正在進(jìn)行之中，對(duì)政府職能和行政權(quán)力運(yùn)行規(guī)律的認(rèn)識(shí)有一個(gè)隨著實(shí)踐發(fā)展而不斷深化的過(guò)程，因此，對(duì)規(guī)范共同行政行為的立法，走的是“成熟一個(gè)，立一個(gè)”的單項(xiàng)立法之路?；诖?，制定統(tǒng)一而專門的行政許可法便成為我們不得不為的選擇。

再次，履行我國(guó)加入WTO的承諾、鞏固行政審批改革成果是我國(guó)制定行政許可法的直接原動(dòng)力。

世貿(mào)組織有關(guān)協(xié)定明確要求，行政許可程序應(yīng)當(dāng)公開、透明和簡(jiǎn)化，行政許可的實(shí)施也應(yīng)當(dāng)以公平、公正、透明和可預(yù)測(cè)的方式實(shí)施，不能對(duì)貿(mào)易構(gòu)成不必要的限制。中國(guó)加入工作組報(bào)告書(第308段)特別對(duì)我國(guó)服務(wù)市場(chǎng)中的行政許可制度提出了明確要求，我國(guó)對(duì)此做出了相關(guān)承諾。此外，我國(guó)在加入議定書第8條對(duì)有關(guān)進(jìn)出口程序中的公布事項(xiàng)也做出了承諾。我國(guó)加入WTO時(shí)的承諾必須切實(shí)及時(shí)履行，但違憲審查制度的完善、統(tǒng)一行政程序法的制定都不是能夠在短期內(nèi)完成的，這樣，制定一部統(tǒng)一的行政許可法便非常必要。另外，旨在克服行政許可種種弊端的行政審批改革已在各部、各地方逐步展開，已取得階段性成果，這些成果必須通過(guò)行政許可法來(lái)加以確認(rèn)和鞏固，以明確行政許可(行政審批)的原則、事項(xiàng)、程序、責(zé)任。

(三)我國(guó)立法模式的檢討

我國(guó)的行政許可法通過(guò)對(duì)行政許可的原則、設(shè)定、實(shí)施機(jī)關(guān)、實(shí)施程序、費(fèi)用、監(jiān)督檢查、法律責(zé)任等的規(guī)定，為行政許可的設(shè)定和實(shí)施提供了基本的行為規(guī)范。但檢討這種法典模式的立法，在許可范圍設(shè)定方面確實(shí)存在一些弊端，需要進(jìn)一步加以完善。

首先，統(tǒng)一立法模式難以覆蓋所有行政許可事項(xiàng)。法典模式的立法要求法律首先應(yīng)當(dāng)明確該法的調(diào)整對(duì)象，行政許可法調(diào)整的對(duì)象當(dāng)然是行政許可行為。因此，什么是行政許可，行政許可有哪些種類，哪些事項(xiàng)需要行政許可，這是行政許可法首先要回答的問(wèn)題。但誠(chéng)如國(guó)外學(xué)者所擔(dān)心的，行政許可事項(xiàng)異常復(fù)雜，政府和市場(chǎng)的關(guān)系所覆蓋的領(lǐng)域太大，法典模式又很難對(duì)行政許可的概念、分類、事項(xiàng)范圍作準(zhǔn)確的界定。我國(guó)行政許可法第2條力圖把許可事項(xiàng)僅限于“從事特定活動(dòng)”，但“《行政許可法》在設(shè)定中所規(guī)定的行為方式和事項(xiàng)上，除特定活動(dòng)的批準(zhǔn)外，還包括賦于特定權(quán)利，確定資格或資質(zhì)，通過(guò)檢驗(yàn)、檢測(cè)、檢疫等方式的技術(shù)審定等范圍(第12條)。”這種概念的混亂并非立法技術(shù)的原因，而是行政許可這樣的概念確實(shí)難以清晰地進(jìn)行界定，這也是至今學(xué)界沒(méi)能對(duì)行政許可的性質(zhì)取得一致意見的原因。

其次，統(tǒng)一立法模式的規(guī)定只能是原則性和概括性的，不能為每一種不同的情況提供具體的答案。由于行政許可事項(xiàng)復(fù)雜，種類繁多，涉及領(lǐng)域?qū)拸V，許可條件和標(biāo)準(zhǔn)各異，因此，作為法典的行政許可法很難確定一個(gè)統(tǒng)一的行為模式，其規(guī)定只能是原則性和概括性的。這種狀況導(dǎo)致的直接后果是行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)過(guò)大，很難實(shí)現(xiàn)行政許可法的立法宗旨。同時(shí)，即使是該法中的某些創(chuàng)新性規(guī)定亦因規(guī)定的原則性和概括性而難以落到實(shí)處。如第8條規(guī)定行政機(jī)關(guān)變更或撤回行政許可應(yīng)當(dāng)依法補(bǔ)償，但依何法、有何標(biāo)準(zhǔn)、按何程序，均無(wú)明確規(guī)定；第四章第四條規(guī)定了聽政程序，但聽證的代表如何選擇、聽證會(huì)的程序、聽政筆錄的使用、管理等都未作明確規(guī)定。

再次。統(tǒng)一立法模式使利益重新調(diào)整，加大了社會(huì)成本。行政許可法涉及權(quán)力和利益的重新分配，不光是政府和市場(chǎng)之間的關(guān)系，還涉及政府和政府之間的關(guān)系。甚至?xí)婕巴徽畠?nèi)部不同司、局之間的關(guān)系，不同人之間的關(guān)系。它是一次劇烈的利益重新調(diào)整的過(guò)程。中國(guó)地區(qū)差異較大，很多改革是自下而上的，是在地方力量的驅(qū)動(dòng)下進(jìn)行的，因此充分調(diào)動(dòng)地方政府的積極性、創(chuàng)造性，在地方政府之間開展競(jìng)爭(zhēng)，這也是我們建立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和民主政治的應(yīng)有之意。而且，從世界范圍來(lái)看，地方分權(quán)是現(xiàn)代化發(fā)展的必然潮流。但統(tǒng)一法典的模式強(qiáng)調(diào)中央的權(quán)威、法治的統(tǒng)一，是對(duì)中央和地方權(quán)力的一次再調(diào)整，這原本應(yīng)是憲法規(guī)范的內(nèi)容，由行政許可法來(lái)加以規(guī)范勢(shì)必會(huì)遭到地方乃至中央各部門的抵制，實(shí)施的社會(huì)成本確實(shí)較大。

由此，我國(guó)的統(tǒng)一立法模式優(yōu)勢(shì)與弊端并存，這只是在中國(guó)目前的條件下迫不得已的次優(yōu)選擇。

二、行政許可范圍設(shè)定立法內(nèi)容的檢討

(一)許可設(shè)定界限不明

行政許可法的第二章(11—21條)關(guān)于行政許可的設(shè)定主要試圖解決兩個(gè)問(wèn)題，其一是明確行政許可的事項(xiàng)范圍(11—3條)；其二是解決許可設(shè)定權(quán)的層級(jí)劃分問(wèn)題(14—21條)。第11條僅僅表明了行政許可設(shè)定的指導(dǎo)思想，因而許可的事項(xiàng)范圍主要由12、13兩條規(guī)定。第12條規(guī)定：下列事項(xiàng)可以設(shè)定行政許可：(一)直接涉及國(guó)家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護(hù)以及直接關(guān)系人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全等特定活動(dòng)，需要按照法定條件予以批準(zhǔn)的事項(xiàng)；(二)有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項(xiàng)；(三)提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項(xiàng)；(四)直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品，需要按照技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范，通過(guò)檢驗(yàn)、檢測(cè)、檢疫等方式進(jìn)行審定的事項(xiàng)；(五)企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項(xiàng)；(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定可以設(shè)定行政許可的其他事項(xiàng)。第13條規(guī)定：本法第十二條所列事項(xiàng)，通過(guò)下列方式能夠予以規(guī)范的，可以不設(shè)行政許可：(一)公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；(二)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)的；(三)行業(yè)組織或者中介機(jī)構(gòu)能夠自律管理的；(四)行政機(jī)關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的。

立法者的初衷是通過(guò)這兩條來(lái)嚴(yán)格限定行政許可的事項(xiàng)范圍，從而形成對(duì)行政機(jī)關(guān)濫用許可權(quán)的有效制約。但有關(guān)行政許可范圍設(shè)定的兩個(gè)關(guān)鍵條文采用“可以”、“可以不”這樣的判斷來(lái)表述，無(wú)疑給行政機(jī)關(guān)留下了太大的自由裁量權(quán)?，F(xiàn)代法治強(qiáng)調(diào)兩個(gè)基本原則：對(duì)公權(quán)力，法無(wú)明文規(guī)定(授權(quán))不得行之；對(duì)私權(quán)利，法無(wú)明文規(guī)定(限制)，不得懲之。其中第12條對(duì)許可事項(xiàng)進(jìn)行原則列舉，還有“如不屬于其所列事項(xiàng)則肯定不能設(shè)定許可”的題義，使該命題有了一定的確定性，尚可理解。但無(wú)論是否滿足第13條的規(guī)定的條件，行政機(jī)關(guān)均可在“許可”與“不許可”之間自由選擇，這樣，第13條變成了沒(méi)有任何規(guī)范意義的條文。而且，第13條適用的前提條件是由第12條規(guī)定的，第12條本身對(duì)許可事項(xiàng)的界定就缺乏明確性，第13條就更沒(méi)有確定性可言了。

從第12條的具體內(nèi)容來(lái)看，在列舉了可以設(shè)定許可的前五項(xiàng)內(nèi)容之后，在第六項(xiàng)設(shè)置了一個(gè)兜底條款“法律、行政法規(guī)規(guī)定可以設(shè)定行政許可的其它事項(xiàng)”。這種規(guī)定表明第12條的規(guī)定只是對(duì)地方許可設(shè)定權(quán)的限制，而對(duì)中央機(jī)關(guān)則毫無(wú)意義。而且，前五項(xiàng)內(nèi)容中充斥著“公共利益”、“國(guó)家安全”、“公共安全”等看似明確卻沒(méi)有清晰界限的立法術(shù)語(yǔ)，在實(shí)踐中很難操作。

(二)設(shè)定權(quán)限層級(jí)不清

行政許可法的第二章14—15條力圖解決許可設(shè)定權(quán)的層級(jí)劃分問(wèn)題。第十四條規(guī)定“本法第十二條所列事項(xiàng)，法律可以設(shè)定行政許可。尚未制定法律的，行政法規(guī)可以設(shè)定行政許可?！痹摋l并未明確指出行政法規(guī)利國(guó)務(wù)院決定可以設(shè)定哪些事項(xiàng)，只是表明法律對(duì)于行政法規(guī)設(shè)定權(quán)的制約。第十五條規(guī)定“本法第十二條所列事項(xiàng)，尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定行政許可……地方性法規(guī)和省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章，不得設(shè)定應(yīng)當(dāng)由國(guó)家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)的行政許可；不得沒(méi)定企業(yè)或者其他組織的設(shè)立登記及其前置性行政許可。其沒(méi)定的行政許可，不得限制其他地區(qū)的個(gè)人或者企業(yè)到本地區(qū)從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)和提供服務(wù)，不得限制其他地區(qū)的商品進(jìn)入本地區(qū)市場(chǎng)?！痹摋l規(guī)定了地方性法規(guī)和省級(jí)政府規(guī)章不得沒(méi)定的事項(xiàng)范圍，但這種排除式的立法并不能使地方性法規(guī)和省級(jí)政府規(guī)章的設(shè)定權(quán)限得到明確。對(duì)國(guó)務(wù)院決定以及省級(jí)政府規(guī)章的設(shè)定權(quán)限，行政許可法同樣沒(méi)有明確，只是從程序上對(duì)其提出了更高的要求。因此，行政許可法并沒(méi)有象行政處罰法(第8—14條關(guān)于行政處罰的種類和設(shè)定)和立法法(第8、9條關(guān)于法律保留的立法事項(xiàng))那樣規(guī)定哪些事項(xiàng)由那一層級(jí)的法律設(shè)定，僅是強(qiáng)調(diào)上位法對(duì)下位法的制約，并力圖從程序上對(duì)許可的設(shè)定權(quán)進(jìn)行控制。

(三)重要內(nèi)容嚴(yán)重缺失

行政許可法第5條規(guī)定“符合法定條件、標(biāo)準(zhǔn)的……”，但法定條件、標(biāo)準(zhǔn)是什么如何確定，行政許可法并無(wú)明確表述。行政許可的條件是指法律、法規(guī)所規(guī)定的中請(qǐng)人取得許可必須達(dá)到的最低要求。行政許可的標(biāo)準(zhǔn)是法律、法規(guī)規(guī)定的有許可主體把握、據(jù)以作出是否許可決定的尺度。前者是對(duì)申請(qǐng)人提出的要求，后者是對(duì)行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可的行為提出的要求。許可的標(biāo)準(zhǔn)和條件，是行政許可法的立法理念與法的適用之間的橋梁和紐帶，為了防止行政許可權(quán)利的異化，必須要有明確而客觀的許可條件和標(biāo)準(zhǔn)。如果沒(méi)有統(tǒng)一而規(guī)范的許可條件和標(biāo)準(zhǔn)，那么在實(shí)際操作中的行政機(jī)關(guān)的權(quán)力很難控制，相對(duì)人的權(quán)利保障也很難實(shí)現(xiàn)。行政許可的條件和標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)屬于行政許可的設(shè)定范圍，行政許可法對(duì)行政許可的條件和標(biāo)準(zhǔn)并未作統(tǒng)一規(guī)定。這使得行政許可的設(shè)定者有了更多的自由裁量空間，勢(shì)必對(duì)行政許可法的實(shí)施效果產(chǎn)生巨大影響。

有權(quán)力，必有監(jiān)督；有權(quán)利，必有救濟(jì)，這是現(xiàn)代法治的一個(gè)基本要求?！缎姓S可法>雖然對(duì)有些行政許可的權(quán)利監(jiān)督和權(quán)力救濟(jì)作了相當(dāng)明確的規(guī)定，但尚有許多行政許可權(quán)利和權(quán)力沒(méi)有監(jiān)督和救濟(jì)途徑。如，確立案卷排他原則的第四十八條規(guī)定“行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)聽證筆錄，作出行政許可決定”，但行政機(jī)關(guān)作由行政許可決定沒(méi)有根據(jù)聽證筆錄，一行政許可法中并未賦予相對(duì)人以明確的救濟(jì)權(quán)，其它法律規(guī)范中也無(wú)此相關(guān)規(guī)定。部分行政許可權(quán)利和權(quán)力監(jiān)督和救濟(jì)途徑的缺失可能造成行政許可法價(jià)值合理性的缺乏和形式合理性的消解。

(四)創(chuàng)新之處亟待規(guī)范

在行政許可的設(shè)定上，行政許可法第13條規(guī)定“行業(yè)組織或者中介機(jī)構(gòu)能夠自律管理的”的事項(xiàng)，可以不設(shè)定行政許可。這意味著原來(lái)實(shí)施行政許可的某些事項(xiàng)將由行政管理改變?yōu)樽月晒芾?，這體現(xiàn)了立法者對(duì)市民社會(huì)獨(dú)立性利自治性的尊重，表明了我們建設(shè)有限政府的決心。與過(guò)去的全能政府相比，這顯然是立法理念上的一人創(chuàng)新。法律賦予這些組織履行與行政許可相近、相似的職能，但如何界定這些組織的權(quán)力范圍以及依法規(guī)制他們的行為，這仍是法律中的模糊地帶，甚至是“空白”。特別是當(dāng)一些被撤銷的行政機(jī)關(guān)為了維護(hù)既得的利益，搖身變?yōu)樯鐣?huì)中介組織或社團(tuán)，依舊可以利用社會(huì)中介組織或社團(tuán)的名義變相行使原來(lái)的權(quán)力繼續(xù)侵害公民、法人利益時(shí)，行政許可法對(duì)規(guī)范這樣的行為顯然是無(wú)能為力的。

我國(guó)行政許可范圍設(shè)定制度并沒(méi)有明確規(guī)定行政許可的事項(xiàng)范圍，而力圖從程序上建立有效的保障機(jī)制，這顯然是尊重了行政許可事項(xiàng)繁雜、難以廓清的特點(diǎn)，與《行政處罰法》相比較，這顯然是立法技術(shù)上的一大創(chuàng)新之處。但在程序的設(shè)計(jì)上，盡管立法者深知程序正義對(duì)于實(shí)體正義的意義，但百密之中難免亦有疏漏。如第五條規(guī)定“有關(guān)行政許可的規(guī)定應(yīng)當(dāng)公布；未經(jīng)公布的，不得作為實(shí)施行政許可的依據(jù)。行政許可的實(shí)施和結(jié)果，除涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密或者個(gè)人隱私的外，應(yīng)當(dāng)公開。”這顯然體現(xiàn)了建立“陽(yáng)光政府”的立法理念，但行政公開并沒(méi)有相應(yīng)的保障機(jī)制。行政許可法第4章第4節(jié)專門規(guī)定了聽政程序，并在我國(guó)首次確立了“案卷排他”原則，許可法對(duì)參加聽證的代表如何選擇聽證的程序、聽政筆錄的使用、管理都未作明確規(guī)定，這些都有待于進(jìn)一步統(tǒng)一規(guī)范。

行政許可法第八條被認(rèn)為在我國(guó)立法中首次確定了“信賴保護(hù)”原則，這是我們?cè)诖蛟煺\(chéng)信政府過(guò)程中的一大創(chuàng)舉。該條規(guī)定依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可，“給公民、法人或者其他組織造成財(cái)產(chǎn)損失的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予補(bǔ)償。”但“依法補(bǔ)償”依何法、有何標(biāo)準(zhǔn)、按何程序，均無(wú)明確規(guī)定。而且，行政許可法關(guān)于“信賴保護(hù)”原則的規(guī)定還存在以下問(wèn)題：沒(méi)有設(shè)定行政主體變更或者撤銷已生效的行政許可的時(shí)間限制：忽略了行政主體的審查義務(wù)，規(guī)避了行政主體因違法審查和審查不嚴(yán)所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任：只注意了舊法修改和廢止，忽略了新法生效所帶來(lái)的許可的變化；撤回和撤銷的區(qū)別有待進(jìn)一步厘清。

第二十五條規(guī)定“經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)，省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)精簡(jiǎn)、統(tǒng)一、效能的原則，可以決定一個(gè)行政機(jī)關(guān)行使有關(guān)行政機(jī)關(guān)的行政許可權(quán)?！边@條關(guān)于相對(duì)集中行政許可權(quán)的規(guī)定對(duì)于遏制多頭許可、提高許可效率、降低許可成本，無(wú)疑是一個(gè)極富創(chuàng)新精神的制度設(shè)計(jì)。但根據(jù)現(xiàn)代行政法的“合法性”原則，行政機(jī)關(guān)職權(quán)和程序應(yīng)當(dāng)由法律明文規(guī)定。改變或合并行政機(jī)關(guān)的行政許可權(quán)，這涉及行政職權(quán)重新配置的問(wèn)題，必須符合法定的程序和條件。而行政許可法并未就集中行使行政許可權(quán)的機(jī)關(guān)的法律地位、與其他有行政許可權(quán)的行政機(jī)關(guān)的關(guān)系以及集中行使行政許可權(quán)的相關(guān)程序做出明確規(guī)定，由此可能造成該制度實(shí)施過(guò)程中合法性的弱化，應(yīng)當(dāng)引起高度重視。

此外，行政許可法盡管在法律責(zé)任體系上已相當(dāng)完備，基本體現(xiàn)了建立“責(zé)任政府”的要求。但也有個(gè)別地方存在不足，如同行政許可行為和被許可人的行為而共同導(dǎo)致第三人損害的賠償問(wèn)題、信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)問(wèn)題，立法上依舊缺位。責(zé)任的明確使各種權(quán)力主體在行使權(quán)力時(shí)，必須考慮它所帶來(lái)的法律后果，并以此來(lái)提高、培植和優(yōu)化權(quán)力主體的高度責(zé)任感以及對(duì)國(guó)家、人民事業(yè)高度負(fù)責(zé)精神，使權(quán)力主體在法定權(quán)力范圍內(nèi)正確行使和運(yùn)用權(quán)力。而責(zé)任的缺位顯然不利于對(duì)權(quán)力主體的有效制約。

三、我國(guó)行政許可范圍設(shè)定制度完善的路徑

從上述分析可知，我國(guó)的行政許可法所確立的行政許可范圍設(shè)定制度無(wú)論在立法模式的選擇上，還是在立法的具體內(nèi)容上，均有許多地方需要進(jìn)一步完善。

針對(duì)行政許可法中一些規(guī)定較為原則、較為要概括的事項(xiàng)和概念，應(yīng)盡快作出立法解釋作進(jìn)一步界定，如行政許可事項(xiàng)范圍的界定、信賴保護(hù)原則中“公共利益”的界定等；面對(duì)下一步可能大量出現(xiàn)的許可領(lǐng)域的行政訴訟，最高人民法院應(yīng)盡快出臺(tái)相關(guān)司法解釋，進(jìn)一步明確許可案件的受案范圍、原告、被告資格等問(wèn)題。“當(dāng)法條意義不明時(shí)，不應(yīng)隨意地批評(píng)法律，而應(yīng)當(dāng)對(duì)法律進(jìn)行適當(dāng)?shù)慕忉??！?/p>

針對(duì)行政許可法中無(wú)法統(tǒng)一而只能缺失的內(nèi)容，就需要由單行的法律、法規(guī)、和規(guī)章加以具體規(guī)定。

針對(duì)行政許可法中由于立法理念的超前性，對(duì)某些具體情況沒(méi)有考慮作過(guò)分細(xì)致的內(nèi)容，特別是某些創(chuàng)新性規(guī)定上缺乏保障實(shí)施的具體措施的問(wèn)題，我們可以通過(guò)建立和完善一些相關(guān)制度來(lái)解決，也可由司法解釋來(lái)完成。如針對(duì)可能出現(xiàn)的通過(guò)許可權(quán)力轉(zhuǎn)移維護(hù)既得利益的問(wèn)題，可以建立對(duì)行業(yè)組織、中介機(jī)構(gòu)相關(guān)管理、監(jiān)督制度。防止其權(quán)力的異化，當(dāng)然，這種制度設(shè)計(jì)也是異常艱難的；對(duì)于程序和法律責(zé)任設(shè)計(jì)上的疏漏，這可能屬于立法技術(shù)上的原因，可通過(guò)出臺(tái)相關(guān)司法解釋來(lái)補(bǔ)充說(shuō)明；為貫徹信賴保護(hù)原則的要求，應(yīng)制定行政補(bǔ)償法，明確補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)、程序及不予補(bǔ)償?shù)呢?zé)任和救濟(jì)措施；對(duì)于“相對(duì)集中行政許可權(quán)”和“一個(gè)窗口對(duì)外”的便民措施中出現(xiàn)的法律問(wèn)題，由于這是全新的制度。對(duì)其完善不能操之過(guò)急，“應(yīng)當(dāng)建立一個(gè)相對(duì)穩(wěn)定的長(zhǎng)期的行政許可綜合協(xié)調(diào)部門，對(duì)其中的帶有普遍性、共同性和規(guī)律性的問(wèn)題進(jìn)行跟蹤研究，以提出切實(shí)可行的方案?！?/p>

與我國(guó)的統(tǒng)一法典模式行政許可法所確定的行政許可范圍設(shè)定制度相比較，國(guó)外所普遍采用的“單行法加統(tǒng)一程序法”的模式似乎更接近行政許可的本質(zhì)要求。在“單行法加統(tǒng)一程序法”模式中，實(shí)體問(wèn)題一般由單行法加以確定，無(wú)需對(duì)行政許可的具體事項(xiàng)范司、每種許可的條件和標(biāo)準(zhǔn)作統(tǒng)一的界定，這就有效地規(guī)避了法典模式在行政許可設(shè)定中的難題。而程序問(wèn)題則把行政許可視作行政行為的一種，置入統(tǒng)一行政程序法中加以規(guī)范，即使是行政許可設(shè)定上的一些個(gè)性問(wèn)題，亦可由行政程序法專章加以規(guī)定。但令人遺憾的是，這種模式賴以發(fā)揮作用的兩大基石——違憲審查制度和統(tǒng)一行政程序法在我國(guó)均嚴(yán)重缺失。以統(tǒng)一法典既解決行政許可的實(shí)體問(wèn)題，又解決程序問(wèn)題便成為我們不得已的選擇。但從制度完善的視角來(lái)思考，完善違憲審查制度、制定統(tǒng)一行政程序法或許應(yīng)該是我們行政許可法最后的歸宿，但這只是理想的制度架構(gòu)，由理想轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)的過(guò)程實(shí)質(zhì)就是我們的憲政建設(shè)、民主政治建設(shè)、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的不斷完善、走向成熟的進(jìn)程，就是國(guó)家和社會(huì)不斷走向良性互動(dòng)的過(guò)程。

責(zé)任編輯：秦玉珍(本文中所涉及到的圖表、注解、公式等內(nèi)容請(qǐng)以PDF格式閱讀原文。)