招投標保證金的制度欠缺

保證金有時又稱按金，它是為了履行某種義務而繳納的一定數量的錢。在保證金交易里，買賣雙方只須付一少筆保證金給經紀人即可。繳納保證金的目的，一是保護經紀人的利益，客戶因故無法付款時經紀人即以保證金補償。二是為了控制交易所的投機活動。從保證金的實質來看，是交易人士經過經紀人給付商品結算所的一筆資金，并不計算任何利息，是為了保證交易人士有能力支付傭金以及可能出現的虧損。

在政府采購招投標活動中，保證金具體體現為投標保證金和履約保證金，但從現行的相關法律、法規、規章制度來看，對在政府采購中涉及的兩種保證金在規定上不是十分明確、統一，由此造成執行上的一些混亂。

在《政府采購法》中沒有規定要繳納的投標保證金和履約保證金，只是在中華人民共和國財政部第18號令發布的《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第三十六條規定：“招標采購單位應當在招標文件中明確投標保證金的數額，不得超過采購項目概算的百分之一。投標人投標時，應當按招標文件要求交納投標保證金。投標保證金可以采用現金支票、銀行匯票、銀行保函等形式交納。投標人未按招標文件要求交納投標保證金的，招標采購單位應當拒絕接收投標人的投標文件。”

在政府采購的實際執行過程中，由于理解上的不同，在交納投標保證金問題上出現了多種形式。有的招標書規定按投標額的1%交納投標保證金，這樣就出現了同一標的物，由于供應商報價不同而交納的投標保證金數額不等，導致承擔的風險也不同的情況。交納數額大供應商的風險大，更為嚴重的是從交納投標保證金數額上，泄露了投標人的投標信息，對早投標的供應商是極為不利的。有的雖然明確了投標保證金數額，但為了集聚采購規模，把采購人不同、但采購計劃類同的項目放在一起招標，以采購人為單位形成分包，這樣就出現了有的供應商只投標個別項目，有的是投標全部項目，但是卻交納相等的保證金的情況，這樣做對供應商是不公平的。

《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第七十五條規定：中標供應商有下列情形之一的，招標采購單位不予退還其交納的投標保證金；情節嚴重的，由財政部門將其列入不良行為記錄名單，在一至三年內禁止參加政府采購活動，并予以通報：（一）中標后無正當理由不與采購人或者采購代理機構簽訂合同的；（二）將中標項目轉讓給他人，或者在投標文件中未說明，且未經采購招標機構同意，將中標項目分包給他人的；（三）拒絕履行合同義務的。

從以上規定中可以看出，投標人出現違規行為，投標保證金不予退還，實質上是對投標人的一種處罰，那么招標人是否有處罰資格？是否符合相關行政法程序？而且在投標人交納投標保證金時，招標人出具給投標人的通常是一種財務往來收據，只是證明收到了投標人的投標保證金，而一旦出現違規不予退還投標人的投標保證金時，《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》中沒有明確規定，通常慣例是給投標人發一份《通知》。這對于投標人來說，在財務手續上僅憑一份《通知》列支是不符合財務制度的，對于招標人來說，僅憑一份《通知》就劃轉投標人的往來款又是不符合財務手續的，如果內部管理制度不健全，也是容易形成管理漏洞的。

雖然《政府采購法》和《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》都沒有規定和提到交納履約保證金，但是《政府采購法》第四條規定：政府采購的工程進行招標投標的，適用《招標投標法》。而《招標投標法》第四十六條規定：“……招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。”第六十條規定：中標人不履行與招標人訂立合同的義務，履約保證金不予退還，給招標人造成的損失超過履約保證金數額的，還應當對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應當對招標人的損失承擔賠償責任。這里既沒有規定交納履約保證金的標準和方式，也沒有規定退還履約保證金的時間，這樣在實際執行過程中，有的地方不收取履約保證金，有的地方依據出臺的管理辦法不論是工程還是貨物、服務都收取合同金額的10%作為履約保證金，沒有一個統一的標準，致使參與政府采購的供應商無所適從，只能被動地滿足招標人提出的關于履約保證金的交納要求，使供應商的利益得不到保護。這不符合《政府采購法》中規定的公平原則。

由于政府采購包括貨物、工程和服務三個部分，這樣在實際工作中就既要執行《政府采購法》，又要執行《招標投標法》；既涉及投標保證金，又涉及履約保證金。但由于《政府采購法》中沒有規定投標保證金，只是在《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》中對投標保證金交納的標準、方式以及退還時間、不予退還的條件進行了明確。這里沒有包括工程招投標，僅指了貨物和服務招投標。《招標投標法》只是提到了履約保證金不予退還的條件，但沒有明確交納標準和方式、退還時間。從以上的敘述中可以看出，在招標中涉及到的履約保證金和投標保證金，一、規定的層次不同，即投標保證金是在管理辦法中規定的，履約保證金是在招標投標法中規定的；二、內容不同，投標保證金明確了交納標準、方式、退還時間，而履約保證金沒有明確；三、法律不同，招標投標法中規定了履約保證金，政府采購貨物和服務招標投標管理辦法中規定了投標保證金。

筆者認為在實際工作中，不論是《政府采購法》還是《招標投標法》，不論是貨物、服務招投標，還是工程招投標，它的本質是一樣的，都是搭建一個平臺，創造一個公平、公開、公正的競爭環境，組織專家進行評標。所不同的是在工作內容，范圍要求上有所區別。

在招投標工作中，招標人向投標人收取投標保證金是為了防止和彌補因投標人的過失行為而給招標人帶來的損失，是為了維護正常的招投標秩序，所以不僅在政府采購貨物服務招標中應當收取投標保證金，在工程招標中同樣也應收取投標保證金；不僅是工程招標中涉及到合同履行，應收取履約保證金，在貨物、服務招標中同樣也涉及到合同履行，也應當收取履約保證金。特別是服務采購，它采購的是一個時期內的服務承諾，唯有通過收取履約保證金的方式才能促使供應商規范履行它的承諾。

關于供應商交納的履約保證金，應該明確交納的標準、方式、退還的期限，在供應商出現違約行為時，由于給采購人造成了經濟損失，所以對扣除的履約保證金應付給采購人，采購人應給供應商出具符合財經制度要求的財務手續，不能僅憑一張通知、一個電話扣除履約保證金。

綜上所述，筆者建議：

一、在《政府采購法》、《招標投標法》或相關配套的管理辦法中應對投標保證金和履約保證金交納的標準、方式、退還期限、不予退還的條件都應該明確，達到相互統一，以便在工作中貫徹執行。

二、對于違規收取的保證金（投標保證金、履約保證金）應明確受益主體，避免產生利益之爭。

三、各級財政部門作為政府采購的監督管理部門，應制定明確對于收取違約保證金的管理辦法，加強財政監督，防止形成帳外資金、管理漏洞。

本文入選“全國政府采購論文大賽優秀論文”