構建我國商業銀行破產法律制度的理論與司法實踐

作者簡介：金武(1961－)，男，中國人民銀行海口中心支行金融穩定處處長；

李萬業(1980-)，男，法學碩士，現供職于中國人民銀行海口中心支行。

摘 要：隨著金融體制改革的不斷深入和金融市場化、國際化程度的提高，商業銀行在市場經濟優勝劣汰規律支配之下退出市場是一種不可避免的現象。本文從商業銀行破產的前置程序、程序的啟動以及清算程序的進行等三個方面進行分析，旨在構建一套區別于普通企業破產的，由行政監管部門主導的商業銀行破產法律制度，從而依法規范商業銀行的市場退出。

關鍵詞：商業銀行；破產；程序

中圖分類號：F832．33

文獻標識碼：A

文章編號：1003-9031(2006)12-0045-03

一、引言

隨著我國金融體制改革的不斷深化、金融業的全面開放，一些經營管理不善、存在嚴重問題的銀行通過破產方式退出市場是一種不可避免的現象。國內外的經驗告訴我們，運用破產這一強制型市場退出手段及時取締那些資不抵債和嚴重違法經營的銀行業金融機構，是防范和化解金融風險的重要手段之一。而且十屆全國人大常委會第二十三次會議于2006年8月27日表決通過了新的《企業破產法》，新的《企業破產法》對金融機構的破產也作出了新的特殊規定。

銀行業的特殊性以及商業銀行在社會經濟發展中的特殊地位，要求銀行破產程序必須迅速、保密和高度專業性，從而決定了商業銀行的破產與普通企業相比有所不同，因此應當排除適用司法機構主導的普通破產法。對于銀行破產而言，由傳統的法院主管轉變為由行政機關主導，有利于提高程序進行的效率，從更廣泛的角度，有利于確保整個銀行系統的穩定和有秩序的運轉。因此，我國應盡快制定單行的商業銀行破產法律法規，建立起科學且具有較強獨立性的銀行破產法律制度。以下筆者將以我國目前的理論和司法實踐為基礎，并在借鑒國外銀行破產制度的前提下，分析如何從破產的前置程序、破產程序的啟動以及破產清算程序的進行等三方面構建我國商業銀行破產法律制度。

二、商業銀行實施破產的前置程序

設置破產前置程序的目的，一是為商業銀行提供“一定的喘息空間和時間”，使其有足夠的時間恢復正常營業能力，防止情況惡化，并采取各種措施避免其被清算；二是避免金融機構資產流失，保證債權人都能公平受償。破產的前置程序應當既包括接管控制措施又包括重整措施。接管是指在商業銀行發生或可能發生信用危機，嚴重影響存款人的利益時，由金融監管當局取代該商業銀行的董事會或管理機構，暫時掌管其主要業務，通過采取改組等措施，對被接管人的經營管理、組織結構進行必要的調整，使被接管人在接管期限內，改善財務狀況，度過危機的法律制度。我國《商業銀行法》將接管條件界定為“商業銀行已經或可能發生信用危機，嚴重影響存款人利益”的做法過于籠統，不具有很強的操作性。盡管法律賦予了銀監會接管權，但是對接管組織的構成、法律地位、接管人員的選任等都沒有涉及。同時，對接管期間的債權債務如何處理也沒有規定。因此筆者認為應在今后的商業銀行破產法律制度中對接管組織的權利義務作出具體規定，并規定在接管過程中如何進行重整程序。

1．設立臨時行政管理人并規定其具體的權利與義務

筆者認為，當監管部門接管問題銀行后，對其應采取臨時性管理，并組成臨時性管理組織，即臨時行政管理人。臨時行政管理人的首要任務是繼續維持銀行的運轉，維持其現存的經營性資產并努力恢復其清償能力。臨時行政管理人權力范圍的設定，應考慮其挽救銀行和保護銀行所有人權利這個管理目的。主要是履行所有的銀行管理職權，有權控制所有管理決策。在沒有監管部門參與或事先批準的情形下，被接管銀行的原管理層均不得擅自動用或處置機構的資產。

臨時行政管理人在接管問題銀行的過程中，主要有以下三項任務：一是控制商業銀行、穩定商業銀行的組織結構和經營，及時矯正異常情況；二是穩定商業銀行的財務狀況；三是重整商業銀行，確定并購重組方案，或者當重整計劃無法實施時，及時啟動破產程序。

在接管實施過程中，法院應根據監管部門的申請，采取一些保護性措施，包括裁定中止與被接管銀行有財產關系的民事訴訟程序及執行程序，中止對擔保物的執行程序等，人大已表決通過的新《企業破產法》也確認了此原則，從而監管部門有權中止涉及被接管機構任何債務的履行。采取以上措施可以避免在破產清算前部分債權人得到優先受償而損害其他債權人的利益，以保證將來破產債權人能得到平等對待，同時也有利于穩定銀行的資產狀況從而尋求解決危機之道。

2．商業銀行破產接管過程中的重整措施

所謂重整是指對已具備破產原因或有破產原因之虞而又有再生希望的債務人實施的，旨在挽救其生存的積極程序。重整程序既不像破產程序那樣，將債務人的財產公平分配給債權人而使其從經濟活動中簡單地消失，也不像和解程序那樣，只是消極地避免債務人受破產宣告。在接管過程中，監管部門應對有生存希望的商業銀行進行不公開的重整，其中包括尋找戰略投資者、安排兼并和收購等。

如果監管部門認為重整有合理的前景，則可以委任若干人組成重整管理人將重整方案細化。重整管理人的任務是制訂重整方案，該方案要說明已經發現的財務問題和將以何種方式、在多長時間內解決可能存在的組織結構方面的弊端。具體可以包括：向另一機構出售該金融實體的若干部分、機構重整和經營活動的重新定位、由現有股東或新股東進行再資本化、實施債轉股等。重整方案必須經監管部門批準，而且應確保重整在現實中有望成功才進行，而不能因推遲不可避免的破產清算程序的開始而導致債權人的額外損失。監管部門在審批重整方案時，應考慮是否符合以下兩個標準：一是該方案是否對該商業銀行的金融狀況有真實的評估，是否對商業銀行的資產有保守的估計，同時是否對當時的經濟形勢和預期的經濟發展狀況有充分的考慮；二是從有利于債權人的角度來說，進行重整的結果不比進行破產清算的情況差。在重整無望或重整失敗后，監管部門應立即考慮是否撤銷銀行許可證，并對被接管銀行進行破產清算。

三、商業銀行破產程序的啟動

1．嚴格控制破產程序啟動的條件

目前我國法律對商業銀行破產程序啟動的規定存在缺陷。我國修改后的《商業銀行法》第2條及第71條規定，作為企業法人的商業銀行在不能支付到期債務，經國務院銀行業監督管理機構同意，由人民法院依法宣告其破產。人大已表決通過的新《企業破產法》第二條規定，企業法人不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規定清理債務；其第一百三十四條規定，商業銀行、證券公司、保險公司等金融機構有本法第二條規定情形的，國務院金融監督管理機構可以向人民法院提出對該金融機構進行重整或者破產清算的申請。從上述法律規定可以看出我國對于銀行破產原因采取概括性標準，對監管部門介入的標準以及破產宣告的標準缺乏明確的規定，客觀上使得裁量權缺乏應有的限制，不利于保護銀行的恢復或者在其確實無法恢復其清償能力時迅速破產清算，造成銀行的資產損失，不利于對銀行存款人及其他債權人利益的保護。筆者認為應從以下兩個方面加以完善。

首先，明確界定破產的界限，規定銀行破產的資本金標準。對商業銀行破產的界定，應當制定出具體的基本標準。對于一些關鍵的指標，如資本充足率、不良貸款率、資產負債率等相應地劃分成幾個檔次，明確達到哪一級標準時予以破產，以增加行政管理的透明度及可操作性。

其次，商業銀行破產發起人的限定。應當授權銀行監管機構、債務人、債權人和臨時行政管理人破產申請權。賦予銀行監管部門破產申請權是必要的，人大已表決通過的新《企業破產法》也對此作出了規定。事實上，銀行監管部門可以通過審慎監管發現銀行存在的問題，對一家銀行破產倒閉所可能引發風險的預測最具權威性，從而對何時申請人民法院啟動商業銀行破產程序作出較好的判斷。因此，應明確銀行監管機構享有商業銀行破產申請權。如果考慮到商業銀行的債權人數量過于龐大，賦予每一個債權人提出破產申請的權利，可能導致破產申請的提出過于隨意，可以規定只有債權達到一定數額的債權人才享有提出破產申請的權利。

2．賦予監管部門啟動破產程序的決定權

商業銀行破產制度的設計要反映出處理商業銀行破產的特殊需要，區別于在一般意義的公司破產框架下處理商業銀行的破產清算，特別是銀行監管當局應該有權決定啟動銀行的破產程序。并且應賦予監管機構單獨有權決定啟動針對一家銀行的破產清算程序。因為將決定啟動清算的權力歸于銀行監管機構，可以使監管機構更好地考慮銀行經營失敗時對更大范圍內產生的影響，并控制一些可能影響公眾信心的事宜，比如，采取措施的時機、如何通知公眾和對金融體系的總體影響等。而且商業銀行破產的前置程序也是由監管機構主導，為了保證程序的連續性，提高破產程序推動的效率和減少社會震動的時間，也應賦予監管機構對商業銀行是否破產的決定權。但破產清算是一種司法程序，其公示主體仍應是法院。當監管機構作出啟動破產清算程序的決定后，法院只需對破產申請材料的形式要件進行審查，而不必審查是否具備破產條件的實質要件，并最終依法作出金融機構破產的裁定。如果是金融機構本身或者債權人提出針對一家商業銀行的破產請求，破產法院也必須將這一請求轉至監管機構，由監管機構進行實質審查并作出決定。

四、商業銀行破產清算程序的進行

商業銀行的破產清算應遵循市場原則，運用各種金融保障手段，公平合理地清償債務。

1．破產管理人的選任和破產程序的監督由監管部門負責

破產管理人是指在破產程序進行過程中負責破產財產的管理、處分、業務經營以及破產方案的擬定和執行的專門機構。在各國銀行破產立法中，破產管理人的選任一般有兩種情況：一種是由法院依法成立清算組。法院正式接受破產申請以后，組織由監管當局、銀行、債權人以及有關專家等參加的清算組，負責整個破產的清算。英國和日本就屬于此類。另一種是不經過法院，由監管當局直接任命和組成破產管理人。美國、加拿大、意大利等國采取這一做法。由法院組織金融機構的破產清算一般較難顧及金融機構本身的特點，所以破產的效率往往受到一定的影響。針對金融機構破產的特殊性，一些國家設立或委托金融機構專門管理銀行破產事務。由監管當局自身或由這些專門的金融機構組成清算組直接負責破產清算，以提高破產處置的效率。在實行存款保險制度的國家，破產銀行管理機構通常是銀行存款保險機構。這是因為存款保險機構為銀行的中小存款人提供了存款保險，一旦銀行被宣布破產，這些機構首先就要向這些存款保險人支付保險金，然后它們也取得了這些存款債權的代位求償權。鑒于銀行的主要負債業務集中在吸收存款這一部分，所以，在銀行申請破產時存款保險機構也相應的成為破產銀行的最大的債權人，是破產銀行最大的利益相關者。如美國《聯邦存款保險法》賦予了聯邦存款保險公司(FDIC)清算人的權利。FDIC在破產銀行的清算中具有相當大的自主權，可以完全不受法院的干預，這樣的規定是為了使FDIC更有效地處理倒閉機構的資產與負債。

筆者認為，我國的商業銀行應由銀行監管機構直接任命和組成破產管理人，并對破產管理人的清算行為進行監督，而法院只對債權確認、資產追收等過程中的爭議有裁決權，對于其他具體的清算事務，法院不應干預。法院等司法機構介入破產清算事務，有可能導致對金融形勢和金融環境作出非專業性的評價，進而采取不恰當的措施，這會導致效率低下、程序進展緩慢，最終損害債權人的利益。在破產清算的監管方面，將更多的破產清算職責轉移給銀行監管機構，尤其是選擇和執行解決方案的職責的轉移，將大大提高效率。

2．破產金融機構資產處置制度的建立

世界各國都非常重視破產銀行資產的處置問題，一方面通過成立相應的機構，并動用銀行、政府乃至國際組織等多方面的力量來處置破產資產；另一方面不斷挖掘資產處置方式，實現處理方式多樣化。筆者認為，在構建我國商業銀行破產制度時，可以在此基礎上，規定資產處置制度，完善破產銀行資產處置規則和資產處置方式。

從國際實踐來看，在對破產銀行的清算過程中，許多國家都成立了專門的重組公司和清理機構，這些機構有的為新成立的獨立公司，有的則是在有問題銀行內部設立的機構，但它們的職能大體相同，主要是對破產銀行進行資產接管、資產評估、資產保全以及資產處置。以美國為例，美國成立了重組信托公司(RTC)和重組融資公司(RFC)以及專門負責融資和處理失去清償能力的儲蓄貸款協會。其中，RTC對破產金融機構的處理成效最為顯著，對大批不良資產主要采取證券化、資本參與、“打包”出售和全國性貸款拍賣等方式；對于少量不良資產，則由RTC與私人機構簽訂協議進行處理。我國的商業銀行破產制度構建可以從中吸取經驗和教訓，通過制度保障破產金融機構的資產處置方式多樣化，實現資產價值最大化。

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