平等保護：刑法中的國有企業與非國有企業

摘要：在經濟領域中，企業有國有企業與非國有企業之分。由于種種原因而導致兩者在享受權益方面存在各種差異。作為權益保護之法，現行刑法在維護不同性質企業的法律權益中也存在差別待遇。而這種不平等的保護既缺乏理論根據，又有違憲之嫌，且無法滿足其他部門法對刑法提出的要求。

關鍵詞：刑法平等現；憲法性要求；部門法要求

中圖分類號：DF411．91

文獻標識碼：A

非國有企業是我國重要市場主體，其對國民經濟的貢獻已超過國有企業。但我國現行法律對非國有企業與國有企業并沒有完全平等對待。作為權益保護之法的刑法也不例外：無論是在刑法任務和犯罪概念中，還是在罪名設置和法定刑的配置上都體現出刑法注重對國有企業的保護。筆者認為，非國有企業取得與國有企業在刑法中的平等地位，既是刑法平等觀的內在要求，是憲法非差別待遇在刑事立法中的體現，也是刑法與其他部門法相銜接之需要。

一、同等保護：刑法平等觀的內在要求

平等是什么?“平等乃是一個具有多種不同含義的多形概念。它所指的對象可以是政治參與的權利、收入分配的制度，也可以是不得勢的群體的社會地位和法律地位。它的范圍涉及法律待遇的平等、機會平等和人類基本需要的平等。它也可能關注合同的義務與對應的義務間的平等的保護問題、關注在因損害行為進行賠償時作出恰當補償或恢復原狀的問題”。用美國學者喬·薩托利的話說，平等可以用非常實在的方法加以簡單化表述，但也可以用高度復雜而又無從捉摸的方法加以表述。古今中外的法學家、社會學家、哲學家等從不同的角度給平等下了不同內涵和外延的定義，提出了側重點不一的平等思想。例如：古希臘斯多噶學派就基于自然法提出了平等思想，他們認為“一切人，不管奴隸也好，野蠻人也好，同樣是神的兒子，互相都是兄弟。神賦予每個人以相同的理性，所以彼此是平等的。古羅馬法學家也提出了私人權利平等的思想。在近代啟蒙運動中，啟蒙思想家更是提出了內容不一、形式各異的平等理論，并將平等提高到與自由、人權相并列的重要地位，并從政治平等開始向法律平等轉化。例如，意大利刑法學家貝卡里亞就從刑法的角度提出刑法平等思想。他認為：“對于貴族和平民的刑罰應該是一致的”、“法律認為臣民都平等依存于它，任何名譽和財產上的差別要想成為合理，就得把這種基于法律的先天平等作為前提。”中國古代和近代思想家也從不同的立場提出了各自的平等思想。從刑法領域的平等思想看，最早提出刑法平等思想的應是商鞅。商鞅提出了“壹刑”思想，所謂“壹刑者，刑無等級。自卿相將軍以至大夫庶人，有不從王令、犯國禁、亂上制者，罪死不赦。”(《商君書·賞刑》)韓非針對“刑不上大夫”的思想也提出了“法不阿貴”、“刑過不避大臣”(《韓非子·有度》)的刑法平等思想。

由此觀之，歷史上出現的法律平等觀乃至刑法平等觀在內涵、外延上有著不盡一致的界定。但它們之間有一點卻是共同的，即法律平等或刑法平等強調的是自然人的平等，而對法律上擬制的人(即法人或非法人組織)之間的平等則關注極少。從法人的角度上考察，中西近代以前的刑法學者對法人在刑法上是否享應有平等地位論述極少。如洛克認為“每一個人和其他最微賤的人都平等地受制于那些他自己作為立法機關的一部分所訂定的法律”；并認為：“損害的罪行，不管是出自戴王冕的人或微賤的人之手，都是一樣。罪犯的名位和他的黨羽數目，除了加重罪行之外，并不使罪行有何差異。”又如貝卡里亞主張：“對于貴族和平民的刑罰應該是一致的”；“偉人和富翁都不應有權用金錢贖買對弱者和窮人的侵犯。否則受法律保護的、作為勞作報酬的財富就成了暴政的滋補品；”“法律認為：所有臣民都平等地依存于它，任何名譽和財產上的差別要想成為合理的，就得把這種基于法律的先天平等作為前提”。很顯然，洛克所稱“每一個人”“戴王冕的人或微賤的人”和貝卡里亞所謂“偉人和富翁”“臣民”都是指自然人。從中國來看，中國古代法家所提出的“壹刑”思想；諸葛亮主張的“刑不擇貴”；范仲淹強調的“貴賤親疏，賞罰惟一”(《范文正公集?文集》卷七，《奏上時務書》)；沈家本主張的“旗人犯譴軍流徒各罪，照民人一體同科，實行發配”(《旗人譴軍流徒各罪照民人實行發配折》)。這些都說明中國古代和近代學者所闡述的刑法平等思想的外延僅止于自然人在刑法上的平等地位。究其原因恐怕是因為，平等首先是以政治上的概念出現的，然后才是法律概念。即平等首先強調的是政治地位的平等。而政治平等權的享有只能是自然人。另外，在奴隸社會、封建社會占統治地位的經濟形態是自然經濟，法人或非法人組織極少，其利益微不足道。在自然人之間政治上尚不能實現平等的情況下，追求法人之間的平等也不合時宜。

追求法律上擬制人之間的平等，應當說是在商品經濟高度發達、商業主體逐漸增多、市場主體多樣化、不同經濟主體之間權利義務不平等的情況下出現的。例如，資本主義進入壟斷階段后，壟斷企業不斷兼并、排擠中小企業，為了實現企業間公平競爭，眾多資本主義國家先后頒布了反壟斷法，以維護市場公平。如德國于1986年制定了世界上第一部專門的(反不正當競爭法)，美國也制定了(謝爾曼反托拉斯法)。所以，在我國商品經濟較為發達的今天，言及刑法平等觀時，不應單純指自然人(公民)之間的平等，而應明確刑法平等包括公民之間的平等和法律擬制人間之平等兩部分內容。然而，從我國刑事立法上看，刑法上的平等仍強調的是公民之間的平等，法人或非法人組織之間的平等則仍未包含在刑法平等原則中。從刑法總則看，《刑法》第4條規定：“對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權。”刑法典該條就只規定了“人”(即自然人)在刑法適用上的平等，而不同性質單位在適用刑法上時是否平等，則沒有提及。從刑法分則設置的罪名看，公民之間基本實現了平等，而不同性質的法人之間要實現平等仍需努力。

另外，中外古代刑法平等觀往往僅指刑法打擊犯罪上的平等，即強調受刑者不因身份、地位等人身或身份因素不同而受到不同的處罰、享受刑法特權。而實際上，筆者認為，刑法對不同犯罪主體類似犯罪行為打擊上的平等僅是刑法平等的一個方面；刑法平等還包括刑法對法律關系主體保護上的平等。通觀我國刑法典，不難發現，我國刑法在打擊單位犯罪上，基本實現了不同性質單位間的平等，基本上不存在同一犯罪行為因單位性質不同而存在處罰上的差別。但我國刑法在保護不同性質單位間權益上卻沒有實現應有的平等。例如我國刑法典第4條規定的“對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權。”，這一規定就只宣告了刑法在打擊犯罪上的平等，而沒有宣告刑法在保護權益上的平等。至于刑法典分則中，因公司、企業性質的不同而導致刑法保護上的差異，則已不是個別現象。

針對我國刑法在保護不同性質公司、企業權益上的不平等，刑法學界不斷有學者呼吁刑法應平等保護各種經濟主體的利益。如，有學者在論及刑法公平觀時強調公私平等，“所謂公私平等，是指刑法必須對國營經濟、集體經濟、私營經濟等各種性質不同的所有制形式給予平等保護，不能只強調公有制神圣不可侵犯而忽視對私有制的法律保護。”有學者認為社會主義市場經濟條件下公平觀在刑法領域的表現之一是“要求平等保護社會主義市場經濟中作為平等主體的不同所有制性質的商品生產者和經營者的合法權益，在刑法保護的范圍內切實保障市場經濟中所有合法主體的合法權益。”有學者更是尖銳的指出“修改刑法應刪除對公有制財產特殊保護的條款，改為平等的保護。”

筆者認為，基于刑法平等觀，我國確實應加強非國有企業權益的刑法保護，以實現不同性質經濟成分在刑法中的平等。

二、非差別待遇：刑事立法中的憲法性要求

憲法作為我國的根本大法，是其他部門法的立法根據，指導著其他法律的制定、修改和完善。刑法作為基本法律也是以憲法為根據制定的，如1979年刑法典第一條規定刑法的制定是“以憲法為根據”的，現行刑法典第一條也規定“……根據憲法……制定本法。”實際上，刑法的修改和完善也應以憲法為根據，并體現憲法的精神。

非國有企業(主要是非公有制企業)在我國憲法中的地位是逐步確立的，憲法對非國有企業也存在一個由差別對待到平等對待的過程。1982年《憲法》中規定個體經濟“是社會主義公有制經濟的補充”，“國家保護個體經濟合法的權利和利益”。這是我國第一次以憲法的形式確立個體企業的法律地位，這一規定也說明個體經濟在國民經濟中只具有補充作用。此外，該憲法還為外資經濟的發展提供了憲法依據。1988年通過的憲法修正案中規定“國家允許私營經濟在法律規定的范圍內存在和發展。私營經濟是社會主義公有制經濟的補充。國家保護私營經濟的合法權利和利益……”這便確立了私營企業的法律地位，但私營企業也只是處于補充作用的地位。這種規定下，非公有制企業不可能得到與公有制企業同等的法律保護。1999年九屆全國人大二次會議上通過的憲法修正案中規定“非公有制經濟是社會主義市場經濟的重要組成部分，國家保護個體經濟、私營經濟的合法的權利和利益”。至此，非公有制經濟由“公有制經濟的必要和有益的補充”變為“社會主義市場經濟的重要組成部分”。至此，憲法才消除了對非公有制企業的不平等待遇。

在我國刑法的制訂、修改和完善過程中，基本上遵循了憲法的有關規定。從刑法的制訂來看，由于1979年黨在非公有制經濟方面在憲法中的地位尚未確定，故在1979年刑法典中對非公有制企業權益的保護性規定就較為缺乏。但隨著憲法的修訂，刑法在非公有制企業權益的保護上也不斷加強，它主要是通過單行刑法和附屬刑法的形式實現的。前者如《專利法》、《商標法》等法律中的刑法規范；后者如《關于懲治侵犯著作權的犯罪的決定》、《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》等。特別是1997年在對刑法典的全面修改中，新刑法典全面吸收了原刑法典、附屬刑法和單行刑法中的關于保護非公有制企業權益的有關規定，并在此基礎上予以完善。

但由于1999年憲法修正案中已將非公有制經濟提高到一個空前的高度，它已與公有制經濟同為社會主義市場經濟的重要組成部分，這就要求刑法在保護企業權益上不能因所有制性質的不同而搞“差別待遇”，應對非公有制企業與國有企業同等對待。而綜觀我國現行刑法典的內容，便不難發現，刑法對非公有制企業權益的保護，甚至對集體企業權益的保護上仍存在差別待遇(與國有企業相比)。例如刑法中，非國有企業與國有企業間涉及到罪名不平等問題。這里所稱“罪名不平等”是指刑法規定某罪名只適用于危害國有企業合法權益行為的定性，而對非國有企業中存在的類似行為卻不適用。這主要是指刑法第165至168條規定的非法經營同類營業罪(第165條)、為親友非法牟利罪(166條)、簽訂履行合同失職被騙罪(167條)徇私舞弊造成破產、虧損罪(第168條)及(刑法》第369條規定的私分國有資產罪。又如非國有企業與國有企業間還涉及到刑之不平等。這里所稱“刑之不平等”是指客觀表現基本相同的犯罪，因犯罪主體身份不同而在法定刑的設置上出現了懸殊的差異。具體而言，是指非國有企業人員利用職務之便而實施的損害本公司、企業利益的犯罪行為之法定刑過于輕于國有企業的人員利用職務之便而實施的侵害本公司、企業利益的同類犯罪行為之法定刑，有的甚至還輕于不具備相應職務身份的非國有企業外人員侵害非國有企業利益的類似犯罪行為的法定刑。如職務侵占罪與貪污罪間法定刑上的懸殊差異就是個很好的例證。產生這一現象的原因恐怕是因為刑法典的修訂是發生在1997年3月，而此次憲法修訂更是在1999年，故在新刑法典中不可能超前地反映憲法在非公有制經濟方面的變化。總之，現行刑法典中對非國有企業權益的保護力度是與非國有經濟在憲法中的地位不相稱的。

事實上，在我國國有企業的改革中，大量非國有企業與國有企業聯合、向國有企業參股，參與國有企業的改造。通過改制，原國有企業中有相當部分企業的財產已是多種性質財產的混合，而單純的國有獨資企業已只占一小部分。這樣，如果《刑法》第165條至168條單純地保護國有單位的利益，就不能對這些改制后的原國有企業進行有效保護，以致造成國有企業間的不平等。

三、加強非國有企業的刑法保護：其他部門法對刑法提出要求

部門法是指一個國家根據一定的原則和標準劃分的本國同類法律規范的總稱。分類標準不同，則劃分的法律部門也不同。法學界的通說認為，我國在部門法的劃分上是采取雙重標準。其中，以“法律所調整的社會關系類別”為劃分部門法的第一位標準，根據這一標準我們可以在法律體系中劃分出民法、行政法、勞動法等法律部門；以“法律調整社會關系的方式”為劃分部門法的第二位標準，根據這一標準可以將刑法從其他部門法中獨立出來。因為刑法是利用刑罰方法對眾多法律關系進行調整的。

那么，刑法與其他部門法是什么關系?一般認為，刑法是其他部門法的補充法和保障法。其補充法的地位表現在：刑法是對不服從第一次規范(如民法、行政法、經濟濟等)所保護的利益進行強有力保護的第二次規范。只有當其他部門法不能充分保護某種社會關系時，才由刑法進行保護。因為“刑罰該是國家為達其保護法益與維護法秩序的任務時的最后手段”。其保障法的地位體現在：刑法是運用強有力的刑罰措施保障其他法律得以實現的。正如盧梭所說：“刑法在根本上與其說是一種特別法，還不如說是其他一切法的制裁力量。

既然刑法是對不服從第一次規范所保護的利益進行強有力的第二次保護的規范、在根本上是其他一切法律的制裁力量，那么刑法以外的其他任何部門法均可能向刑法提出要求，即要求刑法保護本部門法所保護的利益，以彌補本部門法對違法者(或違法行為)制裁力量的不足。這就決定了刑法的制訂、修改和完善應當滿足其他部門法對刑法提出的要求。

在企業權益的法律保護上，證明了刑法作為保障法、補充法的這一功能，即首先在憲法和刑法以外的其他部門法中對企業權益作出確認性和保護性規定。當這些規定不足以維護企業的權益時，就會要求刑法運用刑罰手段對其權益進行保護。我國在改革開放的過程中，制定了一系列的經濟法律法規，其中有大量的法律就是為保護企業(包括非國有企業)的權益而制定的。其中，有相當部分經濟法律法規對刑事立法提出了明示或隱性的要求。例如，1993年頒布的忪司法)第一條便規定，制定該法的目的之一是為了保護公司(包括非國有公司)的權益；在該法中又用了大量條文規范公司的組織和行為，以防止公司因管理混亂而利益受損。同時該法還對損害公司權益的行為作了禁止性規定。例如《公司法》第59條規定公司董事、監事和經理應忠實履行職務、維護公司利益，不得利用其地位職權牟取私利、收受賄賂和侵占公司財產；第63條規定，上述人員違法給公司利益造成損害的應承擔賠償責任，這是一種民事責任，該責任承擔必須以損害行為尚未達到犯罪的危害程度為前提。如果其危害程度已達到犯罪的要求，就不能僅施以民事制裁，而應追究其刑事責任。正因為如此，忪司法)第214條規定公司有關人員受賄、侵占、挪用公司財產構成犯罪的依法追究刑事責任。這樣，公司法就在追究公司職員受賄、侵占、挪用財產的法律責任上向刑法提出了要求。也正是基于這一要求，1995年全國人大常委會通過了《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》，該《決定》第9、10、11條分別規定了公司、企業人員受賄罪、職務侵占罪和挪用單位資金罪，以用刑罰方法打擊損害公司、企業(包括非國有公司、企業)權益的行為。

從我國刑事立法的實踐來看，自1981年以來我國頒布的大量單行刑法和附屬刑法大都是為適應刑法以外的部門法的要求而制定的。我國刑事立法基本上適應了其他部門法的要求。但也應看到，我國刑法并沒有完全適應其他法律法規關于加強非國有企業權益的刑法保護的需要。例如《城鎮集體企業條例》第61條第2款規定的“集體企業領導人員……玩忽職守，致使集體企業財產、利益遭受重大損失，構成犯罪的，依法追究刑事責任。”依據現行刑法典第379條的規定，玩忽職守罪的主體只能是國家機關工作人員，而集體企業領導人員不屬于國家機關工作人員。所以依據現行刑法典，集體企業領導人員玩忽職守致使集體企業財產利益遭受重大損害的，不能以玩忽職守罪論處，也沒有其他刑法條文可適用。這樣對此類行為便不能追究刑事責任。而在國有企業中則不存在這樣的問題，因為《刑法》第168條規定：“國有公司、企業的工作人員，由于嚴重不負責責任或濫用職權，造成國有公司、企業的破產或嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或拘役；致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。”顯然，刑法已將國有企業中國家工作人員玩忽職守致使企業破產或遭受重大損失的行為犯罪化了，而刑法并沒有將集體企業或其他非國有企業中工作人員此種行為犯罪化，從而造成刑法與其他法律法規規定上的脫節，這顯然不利于保護集體企業權益。為適應其他部門法的要求，必須進一步完善刑事法律，以加強對非國有企業權益的法律保護。