美國對華反傾銷：顯失公平的游戲

美國反傾銷一方面明顯和大量違反WTO規則，另一方面從制度到個案調查上針對中國產品都存在歧視性和不公平性。中國出口企業一方面需要熟悉和運用美國反傾銷規則進行充分的應訴準備，另一方面也要有堅持抗辯到底的決心和毅力。

美國是最早建立反傾銷法律制度，同時也是實施反傾銷措施最頻繁的國家之一。根據美國反傾銷主管部門商務部統計，1921年至1979年間美國共發起1019起反傾銷調查案，而1980年以后20余年時間發起的反傾銷調查案則遠超過去60年之和。

自從1980年薄荷醇案以來，美國對中國出口產品已經發起近120起反傾銷調查。在這些反傾銷調查案件中，中國產品多數被征收高額反傾銷稅，最終被迫退出美國市場。究其原因，最核心的當屬美國對華反傾銷法律與實踐的不公平性。本文試從若干有令人質疑的一般反傾銷規則入手，通過對其對華反傾銷法律與實踐的分析，簡要評述其不公平性。

一般規則：頻頻“違章”

美國最早出現反傾銷條款的是《1916年關稅法》。經過多次修改，美國現行反傾銷法律主要包括在1994年修改的《1930年關稅法（修訂）》內。在此基礎上，負責傾銷調查的機構商務部和負責損害調查的機構國際貿易委員會分別制訂了《反傾銷條例》和《反傾銷調查規則》等規則，構成目前世界上最為完善的反傾銷法律體系。

勿容質疑，美國是目前反傾銷法律制度最完善，規則和調查程序最透明的國家。但是，美國也是反傾銷法律與實踐被指違反WTO規則最為突出的國家，成為WTO這個美國全力推動成立的“經濟聯合國”的頻繁違規者，在反傾銷法律與實踐方面屢遭其他成員指責。

《1916年反傾銷法》

盡管有了后期比較完善的《1930年關稅法（修訂）》，但美國《1916年反傾銷法》并沒有失效。畢竟是近一個世紀之前的法律，《1916年反傾銷法》對反傾銷調查程序、損害評估指標等方面缺乏明確的規定。尤其是，該法規定對傾銷征收3倍罰款或者判處刑罰——而非征收反傾銷稅——這顯然不符合現代反傾銷法律精神，也與《1994年關稅與貿易總協定》和《反傾銷協定》不符。1998年6月4日，歐盟要求與美國就該法進行WTO爭端解決機制下磋商。1999年2月10日，日本也提出磋商請求。經過專家組和上訴機構審理，WTO爭端解決機構裁定美國《1916年反傾銷法》與WTO規則不符，建議其修改相關條款（DS136和DS162）。

《伯德修正案》

2000年10月28日，美國總統簽署《繼續傾銷和補貼補償法案》（又稱《伯德修正案》），授權美國反傾銷和反補貼申請企業可以從實際征收的反傾銷或反補貼稅中申請并獲得補償。2000年12月21日，澳大利亞等9個WTO成員提出質疑，要求WTO爭端解決機構裁定該法違反《1994年關稅與貿易總協定》、《反傾銷協定》等條款。2003年6月13日，WTO上訴機構散發最終裁決，認定《伯德修正案》與WTO規則不符，建議其予以修改（DS217）。

“歸零”方法

所謂“歸零”方法，是指在根據不同規格產品逐個比較從而計算某企業的加權平均傾銷幅度時，調查機關將高于正常價值銷售的產品規則作“零”看待，而根據低于正常價值銷售產品的傾銷金額計算傾銷幅度——不允許獲利或者不傾銷規格產品與傾銷產品相互抵消。“歸零”方法首先在印度訴歐盟床單反傾銷爭端案中被WTO爭端解決機構裁定違反WTO規則（DS141）。2003年和2004年，歐盟和日本分別向WTO爭端解決機構就美國“歸零”方法提請裁決，后者也裁定美國“歸零”方法與WTO規則不符，建議美國予以修改(DS294和DS322)。

其他方面

在傾銷確定和傾銷幅度計算、損害認定和因果關系等方面，美國同樣多次受到其他WTO成員的質疑。例如，在日本訴美國熱軋鋼案中，WTO爭端解決機構裁定美國在計算應訴但未被抽樣調查企業加權平均稅率時僅排除零稅率和全部根據可獲得事實裁定的稅率，而不排除部分根據可獲得事實裁定的企業的稅率與《反傾銷協定》不符(DS184)。根據筆者統計，WTO成立以來美國先后24次因反傾銷法律或具體案例實踐被訴WTO爭端解決機構，為各國之最。

非市場經濟國家規則：制度歧視

《1930年關稅法（修訂）》及相關規則沒有專門針對中國產品反傾銷的條款。但是，通過一系列的反傾銷實踐和法律修改，美國逐步建立了針對所謂的非市場經濟國家產品發起反傾銷調查的獨具法律制度：（1）通過個案評定將中國等10余個國家確定為非市場經濟國家，不得適用一般反傾銷規則；（2）非市場經濟國家特定產業可以主張市場導向產業，但是必須符合嚴格的程序和實體條件；（3）采用生產要素法確定非市場經濟國家應訴企業的正常價值。

非市場經濟國家

根據《1930年關稅法》，“非市場經濟國家”是指不以成本或市場原則定價，因而其商品的國內銷售價格不能反映該商品的公平價值的國家。在具體適用上，美國法律授權商務部進行個案認定。截止目前，商務部認定的非市場經濟國家包括亞美尼亞、阿塞拜疆、白俄羅斯、喬治亞、摩爾多萬、中國、塔吉克斯坦、土庫曼斯坦、烏克蘭、烏茲別克斯坦和越南。

從第一起薄荷醇反傾銷調查案開始，商務部將中國作為“國家控制經濟國家”。在1988年縫制帽子反傾銷調查案中，中國政府要求商務部將中國作為市場經濟國家看待，但遭到拒絕。在2005學生用格子紙反傾銷調查案中，中國應訴企業渡邊集團提出申請（該申請得到中國商務部支持），要求商務部認定中國為市場經濟國家，但是同樣遭到商務部的拒絕。盡管目前中美雙方就中國市場經濟地位問題進行了積極的談判，但從有關信息來看，短期內美國承認中國市場經濟地位的希望不大。

商務部拒絕承認中國市場經濟地位是不公平的。首先，經過20余年的改革，中國已經建立了以市場為導向、根據市場確定和分配資源的經濟體制。2003年4月，北京師范大學經濟與資源管理所發布報告，認為到2001年底中國市場經濟發展程度已達到2.51，按百分制算法為69%，已經滿足了市場經濟國家60%的最低要求。其次，相比之下，被公認市場化條件不如中國的俄羅斯卻在2002年6月被商務部認定為“市場經濟國家”，這說明市場經濟地位在很大程度上不是基于對市場程度的客觀評價，更多的只是政治考量。

市場導向產業

根據美國法律，在特定情況下，可以采用市場經濟方法確定來自非市場經濟國家進口產品的正常價值。在實踐中，商務部確定了市場導向測試法(簡稱MOI測試)，即如果被指控傾銷的非市場經濟國家的一個產業被認定為“市場導向產業”，那么就可以運用出口國企業的國內銷售價格、出口第三國價格或者生產成本——而非根據替代國的數據來確定正常價值，最終確定是否構成傾銷和傾銷幅度的高低。在確定一個非市場經濟國家的特定產業是否為市場導向產業時，商務部要求滿足三個條件：①調查產業在制定價格和確定產量方面不存在政府實質性介入或干預；②相關產業以私有或者集體所有為特征；③所有的主要投入，包括原材料、能源和人工等投入，以及絕大多數投入都是根據市場決定的價格供應。

在20世紀90年代初鍍鉻螺母反傾銷調查案中，商務部曾經在初裁確定中國鍍鉻螺母產業為市場導向產業，但面臨美國國內產業強烈反對之下的商務部在終裁中取消了這一認定。隨后10余年，中國應訴企業和相關組織多次提出市場導向產業申請，但無一例獲得成功。在2003年彩電反傾銷調查案中，商務部認為中國機電產品進出口商會提交的申請不能證明是代表所有或者實質上絕大多數生產企業提出的，而且申請本身也不能滿足市場導向產業的要求，因此駁回了中國企業的申請。在2003年木制臥房組家具案中，商務部同樣以申請遞交時間太晚以至無法進行復雜的分析為由駁回了中國輕工產品進出口商會家具分會和中國家具協會的市場導向產業申請。

由此可見，美國所謂MOI測試從表面上看為非市場經濟國家應訴企業提供避免使用替代國從而獲得公平裁決的機會，但實際上它只不過是“水中的月亮”。首先，它要求非市場經濟國家所有生產企業或者占絕大多數的企業提出申請，從而根據不同情形堵截市場導向產業申請之路：在相關產業涉及少數或者單個企業的情況下，商務部對于申請者是否為全部生產企業持懷疑態度，甚至要求中國政府提供生產企業名單；在涉及大量企業的情況下，商務部則以申請的代表性或時間等為借口拒絕實質審查。其次，除了需要證明相關產業以私有或者集體所有為整體特征之外，申請者還需要提供證據證明其原材料等主要供應商及其所在產業也是以市場為導向，這種追根溯源的方法實際上為市場導向產業申請施加了不可逾越的障礙——實際上，在有限的時間內要求一個產業及其上游產業鏈的所有或者絕大多數生產企業提交證據和全力合作是不可能的。第三，因此即使在中國企業能夠眾志成城拼力一搏的情況下，商務部仍然以反傾銷調查時間有限、沒有時間進行復雜的分析和供各方評論為由拒絕考慮市場導向產業申請。盡管商務部表示反傾銷調查案結束后MOI測試的大門仍然敞開，但實際上這只不過是另一個美麗的陷阱。因此，迄今中國沒有一個產業通過MOI測試，一些企業或組織在信誓旦旦力爭市場導向產業之后偃旗息鼓也就不足為奇了。

生產要素法

根據《1930年關稅法》，對于來自非市場經濟國家的進口產品，商務部可根據該非市場經濟國家生產企業生產單位產品需要耗用的要素和一個或多個市場經濟國家的替代國價格確定正常價值，以此與其出口價格比較確定傾銷幅度。為此，商務部選擇的替代國應當滿足兩個條件：（1）與非市場經濟國家的經濟發展水平具有可比性；和（2）是被調查產品的重要生產國。

在確定替代國和替代國價格時，商務部一般遵循以下原則：（1）優先選擇經濟發展水平與中國具有可比性的國家，但不排除使用其他國家作為替代國的可能性；（2）所有替代國價格都必須是來源于一個或多個替代國的公開可獲得信息；（3）參考市場經濟國家的工資率和人均國民生產總值推算工資率；（4）采用替代國同類產品生產企業或者相關行業生產企業可公開的財務報表的數據確定制造費用、銷售管理費用和利潤率。

拒絕采用中國出口企業的價格與成本，而采用生產要素和替代國價格的方面固然有對該國內價格與成本可能存在扭曲的擔憂，但勿容質疑，生產要素方法導致中國企業多數情況下和很大程度上無法判斷其應訴結果，因為其正常價值更多取決于替代國價格的高低。換言之，由于從眾多可供選擇的替代國價格中存在較高的一個，中國企業的傾銷幅度就會大幅度上升——而這正是商務部在一些反傾銷案件中的實踐。

對中國產品反傾銷實踐：阻截“中國產”

由于不承認市場經濟地位，同時又沒有認可過市場導向產業，商務部對中國產品反傾銷調查無一例外地采用替代國方法。在具體選擇替代國和替代國價格方面，商務部充分利用其自由裁量權，在多數案件中武斷裁決，從而達到提高傾銷幅度的目的。

替代國

大量案件表明，替代國的選擇就已經大體決定中國企業應訴的成敗，而這一生殺大權卻大多掌握在商務部的手中，成為其操縱稅率的重要武器。以濃縮蘋果汁反傾銷調查案為例。在原調查期間，申訴方主張以印度作為替代國，并提供一份市場調查報告試圖證明印度是蘋果汁重要生產國。但中國應訴企業認為，申訴方提交的調查報告乃是受其資助提供的，商務部不應采用該信息。其次，調查資料顯示印度只有一家濃縮蘋果汁生產企業，申訴方所謂的印度是重要生產國的論斷不能得到相關資料的支持。為此，應訴方要求以土耳其作為替代國，因為土耳其的人均國民生產總值與中國接近，同時也是濃縮蘋果汁的重要生產商。但是，商務部沒有接受中國應訴企業的建議，堅持以印度作為替代國，最終裁定中國公司的傾銷幅度為9.40％-51.74％（安德利除外）。

對此，煙臺源通水果公司等9家應訴企業不服，并于2000年7月向美國國際貿易法院提起訴訟，就替代國價格等問題挑戰商務部。法院認為商務部既沒有對申訴方提交的市場研究報告進行查證，也沒有解釋該報告和印度公司年報如何足以推斷出印度是被調查產品重要生產國這一結論。為此，法院要求商務部重新審查案卷證據材料，要么進一步闡釋印度是濃縮蘋果汁的重要生產國的法律以及證據支持，要么重新選擇適當的替代國。2003年11月20日，CIT審查并肯定了商務部的再審裁決：10家應訴企業中的6家獲得“零稅率”，其余4家的稅率則為3.38%（未應訴企業稅率仍然為51.74%）。

從該案可以看出，商務部選擇的替代國不同，中國應訴企業的稅率也就發生重大的變化。在這方面，商務部除了習慣性地選擇某些國家（如印度）之外，還隱含著其選擇不利替代國從而操縱反傾銷稅率的目的。本案中國企業堅持數年抗辯才最終促使商務部糾正錯誤，但在更多的反傾銷案件中，中國企業都放棄了司法救濟的權利，從而使得商務部的枉法裁判發生法律效力。

替代國價格

一旦替代國選定，如何根據替代國信息選擇替代價格成為另一個爭議的焦點。在2003年燙衣板反傾銷調查案中，商務部選定印度作為替代國，但在確定替代價格時不顧應訴企業的反對和明顯扭曲的事實，堅持采用《世界貿易地圖》公布的印度海關進口統計數據，最終裁定廣東順德永建日用品有限公司的傾銷幅度高達113.8%。如下表所示的生產燙衣板的主要鋼鐵材料為例，商務部選取的替代國價格十分荒謬：（1）從基本常識來判斷，商務部采用的主要原材料替代國價格與國際市場相去甚遠，尤其是最終確定的鋼管價格是熱軋鋼板價格的6-10倍；（2）初裁中商務部采用的熱軋鋼替代價格比冷軋鋼高出接近1倍，具備產業常識的人都能夠意識到其不合理性。

在2003年冷藏及罐裝暖水對蝦反傾銷調查案中，商務部拒絕接受中國應訴企業提交的印度海產品出口商協會提供的Andhra Pradesh和Tamil Nadu 兩個省份不同規格原料蝦的實際成交價格（4.38-5.37美元/公斤）和印度水產品鑒定委員會在其網站上公布的原料蝦歷史價格（5.05美元/公斤），堅持采用申訴方提交的一家印度對蝦生產企業——Nekkanti的財務報表計算生產對蝦的最主要原材料——原料蝦的替代國價格（5.97 美元/公斤），最終計算出中聯和宜林兩家強制調查企業的稅率分別為80.19％和82.27％，而其他沒有應訴企業的稅率則高達112.81%。

中聯和宜林對商務部的終裁不服，先后向國際貿易法院提出訴訟。經過審理，法院認為案卷證據不能明確表明Nekkanti公司的原材料采購成本不包含其它海產品原料和經過加工的原料蝦的成本，商務部采用該公司財務報表確定原料蝦替代國價格違反了商務部規則確定的“最佳可獲得信息”原則。2006年6月12日，CIT命令商務部根據法庭裁決重新審查和確定原料蝦替代國價格，并在90天內重新做出裁決，提交CIT審查。

與其他國家比較

由于替代國和替代國價格選擇方面的自由裁量權，商務部在對中國產品反傾銷調查裁定的稅率比其他國家高似乎已經成為一個必然。

從下表可以看出：（1）中國應訴企業被裁定的最低傾銷幅度往往高于其他國家，有的案子比其他國家最低稅率高出近19倍（學生用格紙案）；（2）中國應訴企業被裁定的最高稅率也普遍高于其他國家（注：學生用格紙案中印度尼西亞某應訴公司因被裁定不合作，其傾銷幅度被裁定為118.63%），有的案子高出18倍以上（對蝦案，與厄瓜多爾比）；（3）中國不應訴企業或者應訴但未獲得單獨稅率的企業的稅率無一例外地大大超過其他國家，最高時達到66倍（學生用格紙案，與印度比）；（4）與脫離非市場經濟國家陣營的俄羅斯相比，中國企業的傾銷幅度也要高出4-6倍（金屬鎂案）；（5）即使是與同樣被視為非市場經濟國家越南相比，中國企業的傾銷幅度也要高得多，尤其是應訴企業的稅率：中國企業是越南企業的17倍。

由此可見，美國反傾銷一方面明顯和大量違反WTO規則，另一方面從制度到個案調查上針對中國產品都存在歧視性和不公平性。從制度層面，扭轉或者減少這種歧視和不公平有賴我國政府需要進一步加大談判和交涉的力度，必要時將通過WTO爭端解決機構尋求救濟和促使美國改變法律和實踐。從個案應訴角度來看，需要我出口企業一方面熟悉和運用美國反傾銷規則進行充分的應訴準備，另一方面也要有堅持抗辯到底的決心和毅力。以上提到的蘋果汁案就是一個很好與商務部不公平裁決較真，最終取得相對公平和好的結果的例子。

（作者單位：上海財經大學法學院；高朋天達律師事務所）