論我國民事訴訟書證收集制度的缺陷與重塑

摘要：我國的民事書證收集制度在運作程序、訴訟主體權利義務設置等方面存在諸多缺陷。現行的《民事訴訟法》孤立地強調當事人的舉證責任，卻忽視了當事人自行收集書證的程序保障問題。為此應盡快完善書證交換制度，同時建立文書提出命令制度。

關鍵詞：書證收集； 書證交換； 文書提出命令

中圖分類號：D925.1 文獻標識碼：Ａ

一、 民事書證收集制度的概念與功能

民事書證收集制度就是指在民事訴訟中調整書證發現、采集、提取和固定的一系列制度的總稱。廣義的書證收集包括當事人收集有利于己的書證和不利于己的書證，狹義的書證收集僅指當事人收集有利于己的書證。書證收集方式是多種多樣的，證據交換、證據保全等制度都具有書證收集的功能。因此民事書證收集制度的外延是較為寬泛的，只要具有書證收集功能的制度都可納入這一概念進行研究。筆者在本文中即是使用外延較為寬泛的書證收集制度這一概念進行討論。

書證具有明確性、直接性和穩定性的特點，能夠直接證明案件的事實。同時書證具有易于保存、便于攜帶和復制方便的優點。在近代科技文化普及、發展的背景下，書證成為民事訴訟中運用最為廣泛的證據種類。隨著日常生活中民商事行為的增加，重要民商事行為出現文書化或契約化的現象。這既反映出現代國家治理規范化和社會整合程度的提升，又反映出民事主體對糾紛的早期預防與對訴訟武器的儲備的綜合性考量。書證的重要性在立法中也有鮮明的體現，各國對書證收集與質證等制度均給予相當注意，進行了完備的制度設計。甚至有的國家在立法上對書證予以特殊重視，如法國民事訴訟中的書證優先原則、英國民事證據開示僅指文書開示等，更是突顯了書證的地位和作用。

一般來說，民事書證收集制度主要不是調整當事人整理和提出自己控制的有利于己的書證或能夠輕易從書證持有人處獲得書證的情形，而主要是規定在書證為對方當事人或案外第三人控制且其不愿出示時，法院、雙方當事人和第三人之間相互的權利義務關系。因此書證收集制度的制度重心在于如何幫助當事人克服通往獲取書證道路上的障礙。

民事書證收集制度和其他證據方法的收集制度一樣，它的主要功能就在于為當事人實現舉證權利提供程序保障，為當事人完成證明責任創造前提，為當事人實現和維護自己的實體權利奠定事實基礎。“根據證據進行審判是近代司法制度的根本原則。所以，無法為所主張的權利舉證，該權利實際上就會變得毫無意義。”①而有效地履行證明責任必須以充分的證據收集為前提，重要證據收集不利，后續的訴訟流程和證明活動無異于無源之水，難以通往實現權利的彼岸。

從另一個角度來看，民事書證收集制度的功能在于通過對書證持有人妨礙書證收集行為的規制，在訴訟的早期緩解弱勢當事人的證明貧困問題，以規避機械適用證明責任分配法則可能造成的對實質正義的損害。這實際上是從訴訟主體行為能力意義上而非從立法或司法角度對證明責任分配的一種矯正。消費者訴訟、環境污染訴訟等現代型訴訟中當事人的證明貧困問題尤其突出，“其重要性的證據方法，在多數情況下，結構性地偏在企業或行政部門一邊。”②完善的書證收集制度無疑是解決證據偏在的重要途徑。

眾所周知，我國上世紀90年代開始的民事審判方式改革逐漸實現了收集和提供證據的責任由司法機關向當事人的回歸，但與此同時，卻并未賦予當事人充分的手段以保障其收集證據的權利。證明責任的強化與取證權利保障的滯后形成鮮明的反差。作為民事證據的重要一種，我國并未針對書證規定專門的收集制度與程序；而反觀兩大法系代表性國家的民事訴訟制度，對于書證收集均有完備的制度設計來保證當事人權利的落實。在最高院《民事證據若干規定》（以下簡稱《若干規定》）進一步縮小職權調查范圍，厘定法院查證和當事人收集證據的邊界之時，當事人證據收集的程序保障問題就更加突顯出來。

二、我國現行民事書證收集制度的缺陷

由于《若干規定》已將法院職權調查范圍嚴格限定在公益性和程序性兩類問題上，因此現階段我國民事書證收集制度主要由書證交換、申請法院調查收集書證和書證保全三個部分組成。筆者認為，這里主要存在下述問題：

（一）基本法律欠缺規定，司法解釋效力有待提升

現行《民事訴訟法》孤立地強調當事人的舉證責任，卻忽視了當事人自行收集證據的程序保障問題。法條僅規定當事人、律師和其他訴訟代理人有調查收集證據的權利，但對于這一權利實現的方式、手段、具體程序則沒有提及。這種當事人收集證據權利的空洞化雖與當時職權調查為主的證明機制相一致，卻越來越不適應民事審判方式改革后的訴訟實際。如果法院職權調查范圍壓縮后的空白遲遲沒有完善的對當事人取證權利的程序保障手段來填補，當事人的取證權實際就會遭受長期的制度性弱化和虛置。這樣的訴訟證明制度設計是難以切實保障當事人的合法權益的。上述民事訴訟法的缺陷雖然在最高院陸續出臺的司法解釋中得到了部分的緩解，但并沒有完全解決。而且司法解釋本身效力層級不高，部分內容尚有相互矛盾之處和越權立法之嫌。一旦司法解釋對現行民事訴訟法作出了實質性變更并與之發生沖突，在實踐中就難以完全避免法官在司法裁判中適用規則的任意性。因此，只有根據現實需要盡快修改和充實基本法律才是治本之道。

（二）書證交換人為設置條件，適用范圍有限，無法充分發揮其制度功能

《若干規定》第37條規定：經當事人申請，人民法院可以組織當事人在開庭審理前交換證據。人民法院對于證據較多或者復雜疑難的案件，應當組織當事人在開庭審理前交換證據。這一規定表明，當事人之間交換書證并非必經程序，而須以法院批準當事人申請或法院認為證據較多或案件復雜疑難為前提條件。筆者認為這些條件用語含混，可操作性差，實際效果是使得書證交換與否完全聽憑法官個人裁量。首先，當事人的申請無審查標準，法官可以任意地駁回這一申請而無須說明理由，當事人也不能對駁回決定提出申訴或上訴。由此甚至可能會有雙方當事人都申請書證交換而被法官駁回這一明顯違背當事人主義理念的情形出現。其次，證據多少是一個相對的概念，無法量化衡量。何況證據交換的存在價值在于其功能而不取決于證據多少。再次，案件復雜疑難的標準也是模糊的，尤其是在證據尚未交換、爭點尚未明確時就確定案件復雜疑難與否并不科學。如果以包括書證交換在內的證據交換制度具有的收集證據、整理爭點、固定證據、促進和解和防止證據突襲等功能為思考的基點，就不應限制其范圍。

（三）作為當事人收集書證重要手段的申請法院調查收集也存在著諸多不足之處

（1）運作程序不合理，對公正原則和效率原則的實現都存在負面影響。

我國目前采取的法官審查當事人申請，批準后主動親自收集的書證收集方式，不符合法官中立的角色定位，容易導致法官庭審前形成預斷。這種方式為我國所獨有，奉行職權進行主義的大陸法系國家法官收集書證也只是命令文書持有人主動提交。實際上，當事人之所以申請法院收集書證，正是看中了法院的權威與強制力、制裁力。如果司法權威不彰，即使法官親自收集也未必見效；反之，如果司法權威樹立，制裁措施到位，即使一個簡單的指令甚或當事人自行收集，也能依托法院的強制力實現書證收集。此外，司法資源有限而當事人客觀上無力收集書證的情況繁多，如果逐一由法官親歷親為實在有違訴訟效率原則。加之法官親自收集書證的動力機制明顯弱于當事人，實踐中可能會造成法官的不作為，反而有礙于當事人收集書證權利的實現，無法做到收集證據問題上的法律面前人人平等。這一法官直接收集書證的制度設計必然會加劇司法活動與司法資源、司法公正與司法效率的緊張關系。

（2）申請法院收集書證的期限過短。

按照《若干規定》第19條，申請必須在舉證期限屆滿前七日提出。而一審程序中的“新證據”包括有雙方當事人在一審舉證期滿后新發現的證據，但對于新發現的書證當事人能否申請法院收集，法律并沒有明確規定，法院完全可以要求當事人自行收集提供，這對于雙方當事人舉證權利的保障與進一步的證據交換或交鋒無疑是非常不利的。

（3）申請及審查程序缺乏公開性、辯論性和可救濟性。

法院審查申請的過程不具有三方組合的構造，書證持有人在不知情的情況下無法對申請提出異議、表達意見。法院批準當事人的申請后并無告知申請人和書證持有人的義務，在相當長的時間內將影響申請人的舉證規劃和證明方向，也使書證持有人失去在書證調查前最后的申辯機會。同時，書證持有人對法院批準申請的決定也無權通過申訴或上訴尋求救濟。法院不批準當事人申請時雖有通知義務，但法律并未要求通知書陳述不批準的理由。申請人對不批準申請的決定無權提出中間上訴，僅有向原受理申請法院提出書面復議一次的權利，這種復議的效果是值得懷疑的。上述問題在很大程度上侵蝕了我國書證收集制度的正當性基礎。實際上，不重視當事人的程序異議權與即時裁決制度的做法在我國的訴訟制度中并不鮮見，它根源于對當事人的程序主體地位的重視不夠和對程序異議制度的功能的認識不足。通過對當事人在訴訟中的程序異議不斷地進行符合程序正義原則的即時裁決和排解，實際上增加了整個訴訟程序對當事人不滿的吸收功能，使當事人更易接受訴訟結果，而不會使當事人將無法得到化解的程序異議和不滿不斷累積，最終帶入對裁判結果的不滿。

（4）書證持有人權利與義務的雙重失落。

從權利角度看，書證持有人沒有拒證特權或保密特權，這使得在拒絕出示書證的行為性質上進行區分變得不可能，不利于法院公平合理的進行政策區隔，也不利于書證持有人權利與義務的平衡。特權規則的目的是為了保護特定的利益和關系。也就是說，維護這些利益和關系，從穩定一個社會的道德基礎和人際關系的角度來說比收集書證、查明案情更為重要。“如果不保守這樣的秘密，必要的信賴基礎將不復存在，這既不與人類的尊嚴相符也不與人類自由發揮個性的權利相適應。”③任何拒證特權都可能剝奪另一方當事人證明其事實陳述的機會，限制了當事人的證明權，并可能影響案件實體真實的發現。這一沖突的情形就涉及到價值衡量問題。正是因為拒證特權服務于比證明權和實體真實更加值得保護和追求的維系社會的人倫基礎的目標，才使得其對當事人的證明權的限制變得正當。對此如果僅僅以我國傳統的追求客觀真實的證明觀念為指導，強調實事求是、發現真實，反而是片面的，使得訴訟制度、證明活動脫離了其存在的社會系統和背景。

從義務角度看，法律缺乏書證持有人負有文書提出義務的規定，對拒絕出示書證的行為制裁乏力，影響了我國書證收集制度的效力。現行立法沒有規定當事人或第三人的文書提出義務，造成對拒不出示文書的單位和個人進行處罰名不正、言不順。即使套用有關法律的規定，這些法律規定本身也存在著不少問題。《民事訴訟法》第102條規定，訴訟參與人或其他人“偽造、毀滅重要證據，妨礙人民法院審理案件的”可對其采取強制措施。但這里的證據重要與否是由法官職權認定的，而“妨礙審理”的條件更顯苛刻，實際上如果當事人無法收集重要書證，法院完全可以按照證明責任分配判決其承擔不利后果而并不會影響案件的審理。此外，如果書證持有人沒有偽造或毀滅書證行為而僅是拒不出示時如何制裁，法律并未涉及。而實務中拒不出示的行為更為常見。《民事訴訟法》第103條規定，有義務協助調查的單位拒絕或妨礙法院調查取證時可予以罰款。而法律對于公民個人以及沒有義務協助調查的單位、組織拒絕或妨礙法院調查取證時如何制裁同樣沒有規定。《若干規定》第75條就此規定，“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立。”通過推定的方式規制證明妨礙是民事證據制度的一大進步，不過證明妨礙行為有多種表現形態，如故意毀滅、隱匿、致證據不堪使用或拒絕提出等，“拒不提供”僅是所有形態的一部分。

即使不論本條規定的不完整，僅就條文本身來說，這一規定仍然存在不少問題：首先，什么是這里的“正當理由”，并無明確的法律標準進行厘定，顯得較為模糊。筆者理解，所謂的“正當理由”應當是具有拒證特權、證據不為其占有等。既然是司法解釋，本應將法律規定得不太明確、不便操作的部分，通過解釋而更易操作。但由于我國并沒有拒證特權等配套制度，實際本條款的適用只能完全交由法官主觀認定，使“法律”成為自由心證的對象。其次，“拒不提供”也并未明確是拒不向對方當事人提供、拒不向律師提供還是拒不向法院提供亦或兩者兼有。因為我國的文書持有人并不負一般的文書出示義務，拒絕提供就是一種權利的行使，這一規定就有違法之嫌。更重要的是，“主張該證據的內容不利于證據持有人”這一表述用語籠統，極易產生歧義。對方當事人如果僅僅是泛泛的主張書證內容不利于書證持有人究竟能在多大程度上影響法官心證是令人懷疑的，這種沒有實質內容的主張即使推定成立恐怕也沒有實際意義。本條規定本意是想通過可反駁的法律推定的方式來緩解證明困難、制裁證明妨礙行為，但由于配套制度及立法技術的問題，可操作性不強，實踐中很少適用，沒有起到約束拒絕提出書證行為的作用。

此外，我國訴前證據保全制度的缺乏也不利于訴前有滅失風險的書證的固定與收集。

（四）對證據調查令制度及其實踐的評析

在司法實踐中，人民法院調查取證的方式大多為調查人員持法院開具的介紹信去找有關單位或個人取證。但隨著近些年民事審判方式改革的深化，部分地方法院開始借鑒國外立法經驗，試行間接調查取證的做法。其中以上海的調查令制度影響較大。④按照《上海法院調查令實施細則（試行）》規定，調查令的申請人應當是案件的當事人或其訴訟代理人，持調查令的人只能是本案代理律師。申請應當采用書面形式，申請書應當說明無法收集證據的原因、證據線索、需要收集的證據內容、待證事實。人民法院受理申請后進行審查并提出初步意見，由庭長或合議庭審判長決定是否簽發調查令。由于調查令制度主要用于收集民事訴訟中的書證、物證及視聽資料，因此如何評價這一制度對于完善我國的民事書證收集制度具有重要意義。筆者并不否認間接調查取證的做法具有能使司法者在訴訟證明活動中更好地實現公正原則與效率原則的雙重功效，但具體到上海證據調查令的實踐，則必須具體問題具體分析。這一制度看似取法于大陸法系的文書提出命令制度，但實際上存在諸多不足之處，無法為當事人收集書證提供充分的程序保障，無法實現文書提出命令制度的全部制度功能并取而代之。首先，從調查令的對象來看，大都是那些依職權掌握和保管某些檔案材料、社會公共信息資料和其他有關材料的行政管理機關和企事業單位。而當書證為對方當事人或作為個人的第三者占有時，調查令實際上無法發揮作用，這就人為限制了這一制度的效力范圍。而實踐中書證為對方當事人或非單位第三人控制的情況也是大量存在的。其次，從實施主體來看，必須是持證律師才能持調查令調查，這又限制了這一制度的適用范圍。將當事人及其委托的非律師訴訟代理人排除出調查令的適用主體，使得本就因經濟困難無力委托律師代理訴訟的當事人又失去了申請調查令這一當事人收集證據的重要程序保障，這是明顯違背公平正義法律理念的制度安排，不利于對當事人權益的平等保護和法律面前人人平等的實現，更是對民事訴訟中的困難當事人的制度性歧視，而且這也有違當事人主義和委托代理的原理。再次，從調查令對象的責任與權利來看，調查令制度最大的問題是當被調查對象拒絕或不配合調查時法院如何制裁欠缺規定。這種沒有制裁效力的調查令制度究竟能在多大程度上幫助律師面對眾多尚殘余著“衙門氣息”的“有關部門”時順利收集書證是很值得懷疑的。上海市長寧區法院所做的一份抽樣調查部分地證實了筆者的這一擔憂，根據這一調查，只有50%的調查令得到了被調查單位的支持和配合。⑤ 50%的成功率是無法充分論證調查令制度的可行性的。最后，調查令制度受現行立法的制約，這給了被調查對象不配合行為以口實。我國律師取證權具有非強制性，需經被調查對象同意。簡單的一句“經……同意”實際上架空了當事人及律師調查收集證據的權利。律師持調查令調查在法院調查與律師調查之間究竟如何界定，如果被調查對象以律師持令調查屬于律師調查為由，認為其有權拒絕，則似乎也不無道理。這就影響了調查令制度的可操作性。

綜上所述，筆者認為上海地區的證據調查令制度不是理想的書證收集制度，它在書證收集上的作用充其量只相當于日本民事訴訟中的囑托送付文書制度。⑥而囑托送付文書制度和文書提出命令制度的程序是相似的，后者完全可以包含前者，沒有必要對占有書證的第三者做愿意提出還是不愿提出文書的猜測性的區分，這只會人為地增加法律的復雜性。在我國下一步的民事證據立法中還是應該以大陸法系的文書提出命令制度為中心構筑我國的民事書證收集制度。

三、 民事書證收集制度的完善構想

針對我國民事書證收集制度的諸多欠缺與弊病，筆者建議在修改《民事訴訟法》時，應在吸收司法解釋行之有效的規定的基礎上進一步充實有關書證收集的程序保障規定，具體可從以下幾個方面進行改革和完善：

（一）在書證交換方面，應當明確規定包括書證交換在內的證據交換適用于一審普通程序的所有案件（當然為了尊重當事人的程序選擇權，如果當事人雙方合議不進行證據交換可以經法院批準不進行證據交換），取消為證據交換設置的前提條件，形成與證據交換制度的重要功能相稱的制度布局。為了使雙方當事人在訴訟伊始就保持攻擊防御力量的相對平衡，結合審前程序的進一步完善，在確立強制答辯制度的前提下，規定雙方當事人的起訴書和答辯狀附帶各自的書證，相互送達準備書狀完畢后形成第一次書證交換，并規定在庭審前未向對方傳達的書證一律不允許在開庭時使用。

（二）明確規定持有書證的當事人或訴訟外第三人如同證人作證義務一樣，負有公法上的提出文書義務。同時規定書證持有人的拒證特權范圍和文書出示的例外，做到權利與義務的平衡。具體來說，被申請證據提出者如果出示書證可能使自己或近親屬受到刑事追訴或名譽損害、被要求出示的證據是被申請人由于其職業上的原因或曾任此等職務時所獲知的應保密事項以及專供文書持有人使用的書證等，被申請人可拒絕出示書證。

（三）將現行的當事人申請法院親自收集書證的方式改革為當事人申請法院發出文書提出命令的間接調查方式。具體來說：當事人申請文書提出命令，應向法院提交書面申請并將申請書副本送達申請書針對的對方當事人或第三人，被認為持有書證的人可據此向法院進行書面或口頭申辯。如果書證持有人主張拒證特權并與申請人對此產生爭議時，或法院認為有必要確認書證是否屬于不須出示的范圍時，應將書證提交法院秘密審查以決定之。法院在綜合審查申請和申辯的基礎上以決定的形式發出文書提出命令或駁回申請。決定必須采取書面形式并列明據以做出決定的理由，決定書應及時送達申請方和相對方。對此決定，兩者均有權提出中間上訴。此外，法律還應明確規定，當事人在舉證期限屆滿后新發現的書證也可以申請法院發出文書提出命令。

（四）強化不服從文書提出命令的制裁。收集證據是當事人的一項訴訟權利，雖然由當事人及其代理人來行使，但卻必須以國家強制力為依托，缺乏充分完善公力救濟手段的任何權利都是沒有保障的。對于當事人和訴訟外第三人不服從文書提出命令的，法院以妨礙司法公正或藐視法庭為由進行處罰，通過罰款、拘留等方式督促其提供書證，經處罰后的當事人或案外人仍不能免除文書提出義務。另外，有證據證明持有書證的當事人毀滅或拒不出示書證等證明妨害行為時，法院可以區別不同的情況通過適用推定進行真實擬制：（1）如果當事人無正當理由拒不服從提出文書命令，或以妨礙對方當事人使用為目的毀滅有提出義務的文書或致使該文書不能使用時，法院可以推定對方當事人有關該書證內容的主張為真實；（2）如果因為上述證明妨害行為而使負有證明責任的當事人對待證事實的證明存在顯著困難，或者證明妨害行為針對的書證是證明案件待證事實的唯一證據，法院可以推定對方當事人有關該書證所應證明的案件待證事實的主張為真實。

（五）建立國家信息公開制度。隨著近年來改革開放的深化，徹底轉變行政職能，打造服務型政府逐漸在全社會取得共識。與之相適應的，我國應該借鑒發達國家的有益經驗，建立國家信息公開制度。確保各職能部門的涉及社會生活的公共信息開放供全體公民查詢。這不僅僅是現代文明社會發展的要求，具體到民事訴訟證明活動，這有助于涉訟當事人方便地收集相關機關、單位的書證。事實上，與民事訴訟相聯系的信息，很少有與國家秘密相關聯的。司法實踐中，作為與案件沒有直接利益關聯的第三方，國家機關和有關部門常以此為借口拒絕當事人及其訴訟代理人調查取證，其實很大程度上首先考慮的是政府機關、有關單位較普通公民或外單位人的一種所謂的“尊嚴感”，其次才是其他方面的考慮。這種封建的官本位思想與做法和轉變政府職能、建設法治國家是格格不入的，必須通過國家信息公開制度的建立來破除這一做法，真正保障公共信息資源為全體公眾所享，為民事訴訟當事人減少收集第三人占有的書證的障礙。

（六）在書證保全方面，應當吸收《海事訴訟特別程序法》中有關訴前證據保全的成功經驗，以實現訴前有滅失風險的書證的固定與收集。

當然，民事書證收集制度功能的有效發揮，除了完備的制度設計之外，從根本上說，更有賴于司法權威的提升與民事訴訟中理性對話與協作的協同主義訴訟觀念的樹立。

①谷口安平：《程序的正義與訴訟》（增補本），王亞新 劉榮軍譯，中國政法大學出版社2002年版，第60頁。

②兼子一 竹下守夫：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第127頁。

③[德]瓦爾特·哈布沙伊德：《證明權》，栽米夏埃爾·施蒂爾納編：《德國民事訴訟法學文萃》，趙秀舉譯，中國政法大學出版社2005年第1版，第324頁。

④在最高法院民一庭起草《若干規定》時，曾在征求意見稿中吸收規定了“調查令”這一間接調查證據的方式，但在征求全國人大法工委的意見時，人大法工委認為征求意見稿中有關調查令的規定于法無據，因而在最高法院正式通過時被刪除。（參見李國光主編：《最高人民法院<關于民事訴訟證據若干規定>的理解與適用》，中國法制出版社2002年版，第204頁。）但即使最終未被全國性立法所采納，也足見該制度的影響力。

⑤有關這一調查的詳情參見王建平：《關于建立我國民事訴訟調查令制度若干問題研究》，載喬憲志主編：《中國證據制度與司法運用》，法律出版社2002年第1版，第149頁。

⑥指的是希望將某一特定文書作為證據而此文書又不在自己手里的當事人，估計只要裁判所發出要求，持有者就會自動交出文書，他可以向裁判所提出關于此項文書囑托送付的申請。“法律上盡管沒有規定接受文書囑托送付的對象，但據稱實踐中大部分都是國家機構或公益性的團體等與案件當事人沒有直接關系的第三者。”參見王亞新：《對抗與判定—日本民事訴訟的基本結構》，清華大學出版社2002年版，第178頁。

（責任編輯顧錦）