有限責任公司股東應按認繳的出資比例行使表決權

摘要：理論界對新《公司法》第43條有關出資比例的理解，有實繳說、認繳說及折衷說三種。從國外和臺灣地區的立法實踐、表決權的功能、股東分期繳納出資制度本身的特點、未出資股東與出資瑕疵股東的差異性以及上位法與下位法的關系等原理考量，在公司章程未作規定的情況下，采用認繳說，將該出資比例解釋為認繳的出資比例較為適宜。在表決權的行使過程中，要考慮股東按照實繳的出資比例優先認繳出資時表決權行使的依據及股東未按約定的出資期間及時足額繳納認繳出資時表決權的限制等問題。

關鍵詞：股東表決權； 表決權行使； 認繳出資比例

中圖分類號：D922.291.91 文獻標識碼：Ａ

新《公司法》第43條規定：“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權，公司章程另有規定的除外”。該規定無疑是有限責任公司股東行使表決權（以下簡稱表決權）的法源。但由于此處“出資比例”前并沒有認繳或實繳的字眼，在公司章程未作規定的情況下，究竟按照認繳還是實繳的出資比例行使表決權，從該條并不能找到明確的答案。新《公司法》出臺以后，對該條規定理論界鮮有研究，或有所涉及但不夠深入，這無疑會給實務中理解和適用該條規定帶來一定的困惑。本文試圖從相關法理出發，對新《公司法》第43條進行具體詮釋，并在此基礎上提出有限責任公司股東應按認繳的出資比例行使表決權。

一、新《公司法》第43條的具體詮釋和理論界觀點的簡介

（一）新《公司法》第43條的具體詮釋

新《公司法》第43條是個賦權性規范，可以從四個層面來進一步理解：

其一，股東作為股東會的成員，有權出席股東會會議。股東會會議是股東表達意見的場所。公司重大事項必須經股東會通過會議的形式作出，而會議形成決議則必須進行表決，表決權的行使，是形成公司意思、產生公司決議的唯一方式。所以，表決權行使對有限責任公司及其股東而言均具有非同一般的意義。①

其二，股東在股東會上有表決權。表決權具有如下特征：表決權是股東的固有權利，是股東作為公司社員的重要體現，是股東有別于債權人的主要標志，也是保障股東投資預期利益實現的基礎性權利。②表決權是一種民事權利，是一種基于股東身份所產生的特殊的民事權利。表決權又是股東以公司的利益并兼以自己的利益為目的而行使的權利，是股東參與公司管理的途徑，因而是一種管理權，屬于共益權的范疇。

其三，表決權的行使原則上按照各出資人的投資比例確定。表決權的行使有許多原則，比較普遍的有兩種，一個是“均一主義”，即無論出資多少，每個出資人平等享有一個表決權；一個是“資額主義”，即出資人按照出資比例行使表決權。股東按出資比例行使表決權體現的是資本的本質，也是世界各國通行的做法。③本條實際上采用了“資額主義”原則。之所以遵循這個原則，是從有限責任公司具有資合性這個特點來考慮的：第一，體現了股權平等的原則，一股一權，同股同權；第二，可以維護實際出資多的股東的利益，吸引更多投資；第三，遵循了決策與風險相一致的原則，由出資多的人決策公司的事項，也理應由其承擔更多的風險。④

其四，公司章程可以另外規定計算表決權的方法。新《公司法》將股東表決權按出資比例行使的強制性規范變更為任意性的規范，允許公司章程對股東表決權如何分配、行使作出不同的規定。⑤這樣規定實際上是從有限責任公司人合性角度考慮:章程有規定時，優先適用章程；章程沒有規定，或者規定模糊時，適用新《公司法》。例如，公司章程可以規定表決權不按出資比例來進行分配，允許某些股東行使超出其出資比例的表決權，而某些股東行使低于其出資比例的表決權，也可以采取“均一主義”或其他方法規定表決權的計算。究竟按什么方法計算表決權，法律尊重股東的選擇和安排。

（二）資額主義框架下，理論界對新《公司法》第43條出資比例解讀持有的幾種觀點

如何理解新《公司法》第43條的出資比例，理論界有以下幾種觀點：

其一，實繳說。該觀點認為，應將新《公司法》第43條的出資比例解釋為實繳的出資比例。理由是：1. 如果允許股東對于尚未實際繳付的出資也可以行使表決權，則很可能產生該股東濫用此項權利的情況。例如該股東可能通過行使表決權而令實際繳付出資股東不能取得紅利。2. 從操作層面來看，中國迄今為止在外商投資企業領域一直秉持按實繳的出資行使表決權的做法。⑥3. 與知情權、股東會出席權、提案權、訴權不具有可分性不同，表決權具有可分性。不具有可分性的股權由股東必然享有，而可分性的股權則只能依股東按實際出資比例享有。⑦

其二，認繳說。該觀點認為，股東應按認繳的出資比例行使表決權。理由是：1. 從法解釋角度思考。新《公司法》第35條的出資前明確規定為實繳，那么反面解釋，第43條的出資應理解為認繳。2. 從利益衡平角度考量。表決權行使與否對股東認繳資本的未來收益會產生影響。既然法律對分紅權和新股優先認購權作出了按實繳的出資比例行使的規定，基于公平原則，就不應再通過限制表決權的方式而使股東喪失認繳資本的未來收益。3. 從股權產生角度看。股權源于股東地位的取得，而不是資本的繳納。因此，只要取得股東地位，就應享有包括表決權在內的股權。

其三，折衷說。該觀點認為，表決權既不應絕對按實繳的出資比例，也不應絕對按認繳的出資比例來行使。在實踐中，應區別兩種情況：在有一名或者多名股東實際繳納出資的情況下，股東按其實繳的出資比例行使表決權，沒有實繳的股東就不享有表決權；在全體股東都沒有實際繳納出資的情況下，股東按其認繳的出資比例行使表決權。理由是：如果要求股東按照實繳的出資比例行使表決權，會遭遇有些公司中全體股東都沒有實際繳納出資的尷尬，如此一來，全體股東都無權在股東會上行使表決權，股東會決議就無法作出；如果要求股東按照認繳的出資比例行使表決權，會有悖出資與權利成正比的樸素公司倫理。⑧

二、新《公司法》第43條應解釋為認繳的出資比例

我們認為，實繳說和折衷說都存在一定缺陷，采用認繳說，將新《公司法》第43條解釋為認繳的出資比例較為合適。理由如下：

第一，從比較法視角分析，將新《公司法》第43條理解成認繳的出資比例并無不妥。在國外或臺灣地區法律規定中，失權程序是指，對于怠于履行出資義務的認股人，已履行出資義務的股東可以催告其于一定期限內繳納，逾期仍不繳納者，即喪失其認股人權利，所認股份可以另行募集。如德國《有限責任公司法》第21條規定：“在拖延支付的情形下，可以對拖延支付的股東再次頒發一項警戒性催告，催促其在一個特定的寬限期內履行支付，否則即將其連同應當支付的股份一并除名”。日本《商法》第179條規定：“股份認購人不按第177條之規定繳納時，發起人可規定日期，到期仍未進行繳納時，其權利喪失。在此場合，發起人可對該認購人認購的股份，重新募集股東”。臺灣地區《公司法》第142條也規定：“認購人延欠前條應繳股款時，發起人應在一個月以上之期限催告該認股人照繳，并聲明逾期不繳失其權利。發起人已為前款之催告，認股人不照繳者即失其權利，所認股份得另行募集”。⑨由此可見，國外或臺灣地區失權程序適用的對象僅為怠于履行出資義務的認股人，對其他對象是不適用的。換言之，在認繳期內，認繳股東是享有股權的，只有認繳股東超過認繳期限，怠于履行出資義務的情況下，才可以通過失權程序而使其包括表決權在內的股權喪失。

第二，從表決權的功能考量，不能限制認繳出資股東的表決權。立法者之所以規定以實繳的出資比例為分紅比例，即將認繳出資股東的自益權予以限制，目的有三個：一是為了體現按資分紅的公平理念，確保老實人不吃虧；二是通過多繳納出資、多分紅的利益傳導機制，激勵股東們爭先恐后地繳納出資；三是在公司內部的股東之間引入相互監督機制。出于維護自身利益的考慮，廣大股東也要睜大眼睛，監督其他股東是否實際繳納了出資。⑩但是，如果限制認繳出資股東包括表決權的話，則不僅達不到此目的，反而還會對公司利益及所有股東權利產生消極的影響。其一，表決權的行使，是股東參與公司管理的重要手段。表決權設立的主要目的，是最大化地實現公司利益。不可否認，資本是產生利潤的一個主要要素，但并非是公司利潤產生的唯一要素，甚至在某些情況下不是決定性的要素。其他因素，如股東的社會關系網絡、人力資本和商業信用及聲譽等可能對公司利潤貢獻也很大。［11］如果一味要求股東都按照實繳出資行使表決權，即以未出資為由限制股東表決權，那實際上就是限制股東參與公司管理，這樣顯然不利于發揮資本以外要素的效用，影響公司的正常經營管理，最終損及的必定是公司利益。其二，表決權是法律賦于股東的最為核心的權利。股權以表決權為中心展開，或者為表決權的行使創造條件，如提案權，或者取決于表決權行使的效果，如紅利分配權和剩余財產索取權等。[12]因此，如果限制未出資股東的表決權，不僅會影響被限制股東本人的權利，而且還會影響其他股東享有的權利。

第三，從法定資本制項下的股東分期繳納出資制度本身的特點看，應按認繳的出資比例行使表決權。首先，在分期繳納出資制框架下，暫時未繳納或未全部繳納出資的股東并非不承擔風險，因為無論公司經營好壞，他都要履行承諾的出資義務。因此，股東會的決策并非和他毫無關系。如果某個暫未出資的股東只能等待實際出資之后才能行使包括表決權在內的股權，在此之前將命運完全交給他人支配的話，顯然是不公平的。其次，設立分期繳納出資制度的目的是為了提高資本的利用效率。一味強求按照實繳資本行使表決權，只會引導股東為了享有表決權而繳納本來公司暫不需要的資金，這樣勢必會造成公司資本的閑置和浪費，違背了分期繳納出資制度設立的意旨。最后，從法定資本制在新舊《公司法》中實行的差異性程度進行判斷。雖然新舊《公司法》都是采用法定資本制，但由于舊《公司法》執行最嚴格的法定資本制，在公司設立時注冊資本都必須全部到位，因而在舊《公司法》語境下，表決權應按實繳的比例來行使。而新《公司法》并未執行最嚴格的法定資本制，允許分期繳納出資，所以，除了新《公司法》第35條、第72條有明確規定以外，包括表決權在內的其他權利應默示為按照認繳的比例來行使。

第四，從未出資股東與瑕疵出資股東的差異性推理，未出資股東應享有表決權。目前關于股東瑕疵出資，理論界沒有形成通論。著名公司法學者劉俊海教授以列舉的方式將股東出資瑕疵的表現形式分為兩類：一類是出資時間的瑕疵（不及時），一類是出資財產的瑕疵。后者既包括貨幣出資的不足額，也包括非貨幣出資的質量瑕疵，還包括非貨幣出資的權利瑕疵。我們基本贊成這種界定。并且認為，在股東瑕疵出資情形下，其股東資格可以保留，其表決權和利潤分配請求權等核心股權應受到限制。盡管如此，分期繳納期間未出資的股東，其表決權卻不應受到限制。理由是，分期繳納出資制度項下的未出資股東與瑕疵出資股東有著本質的區別。首先，瑕疵出資是一種違反法定或約定繳納出資義務的行為，而未出資股東的行為卻是一種合法的守約行為。其次，瑕疵出資雖然存在客觀履行不能的情況，但大多數是主觀不愿意履行，因而是一種惡意的欺騙行為。而在分期繳納出資期間，某些股東雖然沒有完全或部分繳納出資，但其主觀上并不存在惡意。所以，不能從瑕疵出資股東權利限制來推理出對分期繳納出資期間未出資股東也應進行權利限制，從而得出應按實繳出資比例行使表決權的結論。

第五，以下位法的規定解釋第43條的立法意旨，會違背法理。學者從《〈中外合資經營企業合營各方出資的若干規定〉的補充規定》（以下簡稱《補充規定》）來推出新《公司法》第43條中的出資應為實繳的出資。這顯然是不妥的。其理由是：第一，雖然新《公司法》與外商投資企業法律、法規都是采用法定資本制，并允許分期繳納出資，但二者實行法定資本制的力度是不同的。從追求效率、方便公司設立角度考慮，我國外商投資企業不以繳付出資并經驗資合格為企業設立要件，即公司成立前無需實際繳付任何出資，股東認繳的出資額可以在企業成立后一次性繳付或分期繳付。[13]在外商投資企業的所有股東都沒有實際繳納出資的背景下，為了強化公司信用、保障債權人的利益和交易安全，《補充規定》對控股（包括相對控股）投資者的企業決策權（包括表決權）進行限制，這有一定的合理性。但新《公司法》卻不同，其規定在公司設立時股東必須繳納一定額度的出資，這完全符合效率優先，兼顧安全的公司注冊資本制度設計理念，因而就沒有必要再通過限制認繳出資股東的表決權來達到維護交易安全的目的。第二，《補充規定》雖然規定中外合資經營企業（包括中外合作經營企業、外商獨資企業）中控股（包括相對控股）的投資者，在其實際繳付的投資額未達到其認繳的全部出資額前，不能取得企業決策權，但從該規定可以推理出，沒有控股（包括相對控股）的投資者，在其實際繳付的投資額未達到其認繳的全部出資額前，是可以取得企業決策權的，并非所有的投資者在其實際繳付的投資額未達到其認繳的全部出資額前都不能取得企業決策權；第三，從下位法必須服從上位法的原理來看，即使《補充規定》合理，但由于其是下位法，新《公司法》是上位法，只能是下位法服從上位法，而上位法則可以不必遵循下位法。所以，不能以下位法的規定來解釋上位法的內容。

三、股東按認繳的出資比例行使表決權時應注意的幾個問題

（一）股東按照實繳的出資比例優先認繳出資時表決權行使的依據

第一，在公司存續期間，當公司增加注冊資本時，可能會出現股東分期繳納出資的情況。此種情形下，如果有股東依據新《公司法》第35條，按照實繳的出資比例優先認繳出資，那么，股東行使表決權依據的比例應是先前公司內部文件（包括出資證明書、股東名冊、公司章程等都涉及股東的出資額及出資時間，為了表述便利的需要，在這里姑且把它們統稱為公司內部文件）記載的股東認繳的出資額度和優先認繳的出資額度之和在公司總資本中所占有的比例。否則，就不能體現按認繳的出資比例行使表決權的意旨。第二，在大多數情況下，公司內部文件記載的股東認繳出資比例與公司登記機關依法登記的認繳出資比例是一致的。但如果發生了股東按照實繳的出資比例優先認繳出資而又沒有及時變更公司登記機關登記文件的情況，此時，股東是依據公司內部文件還是登記文件來行使表決權呢？我們認為，根據外觀主義法理和新《公司法》第33條第3款的立法精神可以得出：在涉及善意第三人的情況下，以公司登記機關依法登記的認繳出資比例為準；在不涉及善意第三人的情況下，應以變更后的公司內部文件記載的認繳出資比例為準。這樣操作既維護了善意第三人的合法權益，又體現了公司和股東自治的私法原則和契約自由精神。

（二）股東未按約定的出資期間及時足額繳納認繳出資時表決權的限制

我們認為，表決權行使依據的比例應是分期繳納出資期間的認繳比例，未按約定的出資期間及時繳納認繳出資的，應進行表決權限制。表決權限制是對表決權的主體、內容、行使原則及表決效力等方面的限制。[14]本文的限制僅涉及表決權主體及行使原則即表決權總量的限制。如果股東在分期繳納出資期間根本沒有繳納出資，那么該股東就不能行使表決權，這是對表決權主體的限制；如果股東在分期繳納出資期間沒有及時足額繳納全部出資，而是繳納了部分出資，那么該股東的表決權在總量上應減去該分繳期內到期應繳而未繳納金額所占的比例，該部分比例的表決權應受到限制，這是一種表決權總量的限制。為什么要對未按約定的出資期間及時繳納認繳出資的股東進行表決權主體或者總量限制呢？因為，超過了認繳期后，未出資股東實際上就變成了真正的瑕疵出資股東，從性質上講發生了變化，即其已從善意的合法行為，轉化成了惡意的欺騙行為，明顯違背了法律的規定和公司章程的約定。在這種情形下，表決權當然就應受到限制。表決權的限制從何時開始起算呢？如果股東在各個分期繳納出資期間都沒有繳納出資，那么該股東就從第一個認繳期屆滿后之日起不享有表決權；如果在分期繳納出資期間，股東在有的分期段內繳納了出資，有的分期段內沒有繳納出資，那么，該股東就應從沒有繳納出資的認繳期屆滿之日起不享有表決權。值得注意的是，根據新《公司法》，違約出資股東可以補充出資。如果股東違約后如數補充了應繳出資，則其股東權利應得到肯定和保護。所以，一旦未出資股東履行了補充出資義務，表決權應即行恢復，其表決權從股東補繳相應金額之日起享有，且恢復的權利不朔及既往。

①雷興虎主編《新公司法新論》，中國法制出版社2001年版，第130頁；

②沈貴明著《公司法學》，法律出版社2003年版，第202頁；

③江平、方流芳著《新公司法教程》，法律出版社2003年版，第145頁；

④趙旭東主編《新公司法條文釋解》，人民法院出版社2005年版，第89頁；

⑤桂敏杰、安建主編《新公司法條文解析》，人民法院出版社2006年版，第104頁；

⑥彭冰《未完成的改革——以股東分期繳付出資制度為例》，載《華東政法學院學報》，2006年第1期，第99頁；

⑦李嵐紅《公司資本瑕疵引發法律爭議之解析》，載《經濟與社會發展》，2006年第8期，第146頁；

⑧劉俊海著，《新公司法的制度創新：立法爭點與解釋難點》，法律出版社2006年版，第71頁；

⑨鄭曙光《股東違反出資義務違法形態與民事責任探究》，載《法學》，2003年第6期，第65頁；

⑩劉俊海著，《新公司法的制度創新：立法爭點與解釋難點》，法律出版社2006年版，第126頁；

[11]王妍《我國公司法的重大遺漏—股東表決權的行使兼論代理權招攬》，載《河北法學》，2001年第1期，第26頁；

[12]倪振峰《我國企業登記注冊資本制度的改革和完善》，載《法治論叢》，2005年第4期，第99頁

[13]陶國中、陸弘《關于中外合營企業股東出資的若干法律問題研究》，載《河北法學》，2000年第1期，第41頁；

[14]黃謙《論公司章程限制股東表決權制度的架構》，載《重慶工商大學學報（西部論壇）》，2006年第5期，第103頁。

（責任編輯顧錦）