我國違法廣告監管制度的反思與重構

摘要：我國違法廣告的數量與日俱增，不僅影響了正常的經濟秩序、破壞社會誠信。而且給消費者帶來了巨大的精神和經濟損害。本文通過結合國外經驗，對違法廣告表現形式的揭示和產生原因的分析，從理論上對我國違法廣告的監督、管理和整治制度的重構提出了建議。

關鍵詞：違法廣告；監管；責任；利益

中圖分類號：DF36 文獻標識碼：A

引言

廣告是我國市場經濟活動中的重要組成部分，而且還日益成為消費者選擇商品的重要信息來源和商品銷售者開拓市場的營銷手段。可是，在廣告業發展的同時，違法廣告也不斷出現，困擾著廣告業的健康發展。尤其是違法的藥品、醫療服務、食品(保健品)以及醫療器械廣告，大有鋪天蓋地之勢，讓消費者真假難辨。

一、我國違法廣告的表現

在我國，違法廣告的表現方式五花八門，最常見的主要有以下幾種：

1、發布虛假廣告，欺騙和誤導消費者。比如，近年來，廠商出于造勢或夸大事實，不惜重金聘請名人給產品做廣告或者做形象大使。由于廣告內容有虛假成分，消費者有被騙的感覺，便引發了一些名人成被告事件，比如最近“鋼絲狀告郭德剛”事件。

2、內容違反廣告法律、行政法規的規定禁止之情形廣告。比如代辦各類證件的名片背面廣告，宣稱可以“代辦從中專畢業證到碩士學位證書”等證書，不僅是不遵守廣告法，甚至還觸犯刑法。

3、廣告內容不清楚。使用資料不真實、不準確。

4、廣告侵犯他人專利和注冊商標。

5、廣告中有貶低他人生產經營的商品或提供服務的內容；

6、以新聞報道的形式刊播廣告。

7、發布廣告法律、行政法規規定應當在廣告發布前經過有關行政主管部門審查批準而未經審查批準的廣告。

8、非法設置的戶外廣告。比如違法張貼而造成“城市牛皮癬”現象的廣告。

2000年貴州省的“曾氏化風丹”違法廣告事件便是一個典型案例。該違法廣告違反的何止是一條規定：“曾氏化風丹”是藥品，發布的廣告屬于藥品廣告。藥品廣告必須事前審查。不是廣告主提供虛假證明就是藥監局失職；《中華人民共和國廣告法》(以下所涉法律均省略“中華人民共和國”字樣)明文規定嚴禁以新聞報道的形式發布廣告以及不科學的表示功效的斷言和保證；廣告中的照片中使用的換頭術，未經同意，侵犯他人名譽權，肖像權；說明書中用無法證明真偽的患者名義、病例做廣告，等等。這樣的案例屢見不鮮，目前大眾媒介上廣為流傳的各種直銷減肥藥，保健品，化妝品廣告均是以不知真偽的使用者名義吹噓著“一支見效”的謊言。

二、我國違法廣告的成因

目前社會各界對非法廣告很為關注，報道也很多。對于非法廣告的產生原因也是仁者見仁智者見智。我們很有必要對我國違法廣告的成因做一簡略考察：

(一)客觀原因

1、相關法律不完善

我國，關于禁止違法廣告的法律規定先天不足，相關法律規定散見于《廣告法》、《反不正當競爭法》和《消費者權益保護法》等之中，缺少整合性，不但范圍狹小，而且條款內容籠統模糊，可操作性差。完整的法律體系構建也遠遠不夠，如對于廣告主、廣告經營者和廣告發布者對廣告的自審自查規定、違法處置的規定等，并且在法律法規的內容設定上漏洞就更多。

2、現有處罰力度不夠

對于違法廣告活動者，相關機構的處罰力度不夠。目前，我國《廣告法》對從事虛假廣告活動的市場主體處罰的主要形式有：處以廣告費用一倍以上五倍以下的罰款；責令停止違法行為、消除影響；通報批評等。這些處罰，不僅程度偏輕，可操作性也較差，并且為避免行政敗訴的可能性，工商行政管理機關往往予以回避，即使作出處罰，也不敢象法院判決那樣十分明確地規定當事人履行處罰決定的方式，客觀上對當事人如同隔靴搔癢。違法廣告使商家賺取了上百萬的巨額利潤，造成巨大的社會影響后，僅僅幾萬元的處罰就了事。在違法所獲得的利益遠遠大于守法的利益的條件下。廣告活動者為了在廣告競爭中占優勢，就會鋌而走險，棄職業道德于不顧。

3、消費者處于弱勢地位

消費活動實質上是消費者和廠商之間的一種信息不對稱的博弈。消費者在這種活動中始終處于弱勢地位，利益最容易受到損害。另外，受傳統的事不關己、懼官、遵從的觀念和心理因素的影響，消費者在合法權益受到損害后往往自認倒霉，而不愿拿起法律武器保護自己。在法律制度不健全的條件下，使用法律制度的成本很高。理性的消費者在決定是否使用法律武器時，往往會比較投訴的預期成本和預期收益，如果預期成本大于預期收益，他就會主動放棄投訴：而救濟制度立法的不健全使本就處于弱勢地位的消費者產生“消費者惰性”。這些都是消費者主動放棄權利的主要原因。這樣一個揭露違法廣告的途徑被阻塞，違法主體自然愈加猖狂，違法廣告也就愈加肆虐。

4、政府管理和審查的缺位

違法廣告泛濫的主要原因，是政府廣告監督管理部門的不作為和執法不力。我國《廣告法》第34條明文規定：用廣播、電影、電視、報紙、期刊以及其他媒介發布藥品、醫療器械、農藥、獸藥等商品的廣告和法律、行政法規規定應當進行審查的其他廣告，必須在發布前依照有關法律、行政法規由有關行政主管部門對廣告內容進行審查；未經審查，不得發布。可是，各式各樣的違法醫療藥品廣告還是充斥在電視報刊中。這類廣告的出現和存在，表明廣告管理機關對廣告發布前內容審查是沒盡到責任的；表明藥監機關對廣告批文的審查是馬馬虎虎的。再者，一些違法廣告在媒體中被宣傳了數年，并且關于該產品與廣告宣稱效果嚴重不符、部分消費者有不良反映的報道不斷出現。而廣告監督機關卻遲遲不責令其停止發布，不讓其承擔相應的民事行政責任，實在令人費解。對于一些社會影響巨大，情節嚴重的違法廣告行為，公安機關應當介入立案偵察，調查廣告主和廣告監督管理部門，追究其刑事責任。

目前我國進行廣告管理的部門是工商行政管理部門，但是現實中卻有很多部門如工商，市容，藥監，質監等，對違法廣告的管理都負有一定的責任，而它們之間的關系和管理權限卻模糊不清。有好處的，各個部門爭著去管；要付出成本和承擔責任的，則相互推委。像非法設置的戶外廣告，應當由工商管理部門追究非法廣告活動者責任的。它卻將管理責任推給市容部門。“城市牛皮癬”屢禁不止的根本原因就在此。當然，可能有交叉的地方，這可以通過分管領導或責任清晰的協調規定，由工商行政管理部門為主。其他部門積極配合進行管理。

就中國現階段的廣告審查制度而言。我國現行的審查制度是以廣告經營、發布和審查為一體的廣告審查制度。其弊端是顯而易見的。一般來說，除了廣告審查機關對廣告進行審查以外，還包括廣告主、廣告經營者和廣告發布者對廣告的自審自查。自1993年國家工商行政管理局廣告司提出在全國范圍內推廣廣告事前審查制度之后，國家工商行政管理局頒布了《關于設立廣告審查機構的意見》，在文中指出要設置專門的獨立的廣告審查機構。其目的就是本著對社會公眾負責的原則，實施廣告在發布前的審查工作。但是在實際執法中，我們并沒有看到一個相對獨立、具有權威的廣告審查機構在公眾的視野里出現，而仍然是廣告管理機關直接越俎代庖，并且仍是對廣告進行著事后的監督管理。我國的廣告業自律組織——中國廣告協會，是空中樓閣一般的空殼機構，幾乎沒有起到絲毫作用。行業自律的規則以及整體上的規則(如中廣協1990年制訂的《廣告行業自律規則》)存在的一些漏洞和缺陷，導致了細化規則的不科學和在執行上的操作性不強。

(二)利益博弈

廣告市場活動實際上是廣告監管者，廣告活動者(廣告主，廣告經營者和廣告發布者)以及消費者之間的博弈，因此，我們可以用一個博弈模型來說明監管機構制度不完善時各方主體之間的利益變化。當監管機構監督不力時，投訴成本很高，理性的消費者在決定是否投訴，往往會比較投訴的預期成本和預期收益，如果預期成本大于預期收益，他就會主動放棄投訴；當監管體制不完善時，監管機構監管成本也高，如果預期成本大于預期收益，監管機構也就會選擇不管理。(詳見圖一，圖二)

圖中數字A表示監管機構，B表示廣告活動者，C表示消費者。括號內的第一個數字表示監管機構的收益，第二個數字表示廣告活動者的收益，第三個數字表示消費者的收益。廣告活動者先行動，決定是制作虛假廣告還是真實廣告，然后廣告監管機構行動，判斷該廣告是否需要事前審查，再后消費者決定是否投訴，最后再由廣告監管機關行使職權。這是兩個典型的三階段完全信息動態博弈。第二個模型表示監管體制不完善時三方之間的博弈。從第二個階段開始，兩者相區別：監管體制完善時，事前管理的收益大于事后管理的收益，監管機關將會主動出擊，進行管理，不讓違法廣告流入社會；而監管體制不完善時，事前不管理的所獲之收益卻小于事后收益，事后不管理的收益卻小于事后管理的收益，監管機構就會選擇事前不管理，事后也不管理，這就出現了惡性循環。

政府機關的不作為，很大程度上助長了違法廣告的產生和泛濫。究其根源，無非還是“利益”兩個字。各方利益之推動，部分官、商、媒體勾結，成為違法廣告的庇護人和吹鼓手。消費者成為受害者。拿納稅者的錢為生的管理者。應當為此羞愧。

三、我國違法廣告管理制度的重構

違法廣告破壞的不僅僅是消費者權益、企業與媒體的公信力，最終還會損壞我國對和諧社會的構建。違法廣告泛濫，與有效的管理制度缺失直接相關。因此，為使對我國違法廣告管理的有效，必須對違法廣告管理制度進行重構。

(一)法律制度的整合

如上所述，我國違法廣告現象嚴重的首要原因在于相關立法不完善：《民法通則》、《合同法》和《反不正當競爭法》都規定了誠實守信的法律原則，《刑法》中也有對詐騙等犯罪行為處以刑罰的規定，但不足以對社會的各種失信行為形成強有力的法律規范和約束。并且不同的法律分別對虛假宣傳行為作出了禁止性規定，但出于不同的立法角度，其側重點不同；由于立法的不盡嚴密，甚至于在同一部法律中，對同類行為的處罰十分懸殊。不符合同類行為產生相同法律后果的公平原則。這樣就顯得我們的法律缺乏應有的整合性。

例如，《反不正當競爭法》第五條第(四)項規定了對商品質量作引人誤解的虛假表示行為，第九條規定了用廣告或者其他方式作引人誤解的虛假宣傳行為，兩者法律性質完全相同，僅僅是虛假宣傳行為的載體不同，在實務中，兩種行為也往往是被并用，然而，《反不正當競爭法》卻為其設定了不同的法律后果。對于前者，《反不正當競爭法》第二十一條規定適用《產品質量法》處罰。對于后者，《反不正當競爭法》第二十四條直接規定：“經營者利用廣告或者其他方法，對商品作引人誤解的虛假宣傳的，監督檢查部門應當責令停止違法行為，消除影響，可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。”如前文所述，其中，對于利用廣告作虛假宣傳的，應當適用《廣告法》的規定處罰。我們可以假定，違法經營者直接在貨值100萬元的商品上偽造或者冒用認證標志等質量標志被查獲，依據《產品質量法》第五十三條之規定。在未及銷售的情況下損失達100-200萬元：而以10萬元的廣告費用廣告對該批100萬元貨值的商品作引人誤解的虛假宣傳的，依據《廣告法》第三十七條之規定“處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款”，損失陡降為20-60萬元；而一旦用其他方式，依據《反不正當競爭法》第二十四條之規定，損失僅為區區1-20萬元。三部法律之間竟然不能相互統一。

所以，我們不但應當有一個明確的統一的法律，對虛假違法廣告的概念，以及違法廣告活動者的處罰程度做出明確規定，而且還需要使《廣告法》能和相關法律相互補充相互呼應。再者，我國目前所打擊的違法廣告僅僅限于商業廣告，而一些不法之徒就鉆法律漏洞，發布一些有商業目的的虛假公益廣告、虛假科普廣告、虛假招聘廣告等，比如一些香煙的宣傳牌，其實就是一種暗示性的香煙廣告牌。所以應當擴大違法廣告的外延。

(二)完善救濟制度

1、訴訟救濟制度的完善

(1)增設小額訴訟制度。

救濟制度的完善對于激勵違法廣告受害者積極保護自己的權益有很重要的意義。消費者往往因為怕麻煩，訴訟時日拖的久等原因，而不行使訴訟權利。《民事訴訟法》雖然規定有簡易程序，但是對于一些消費者獲得的損害來說，還是不夠簡化。所以，不妨增加小額法庭，設立專門的小額訴訟程序，將數額小，影響小，危害小的消費者案件簡易處理，堵塞一切使違法廣告活動主體可以逃脫法律制裁的通道。

(2)增設公益訴訟制度。

對于社會影響巨大，累積數額巨大，受害人數量巨大的違法廣告案件，表面上看來，單個消費者所蒙受的損失并不巨大，但是把這些損失匯聚到一個違法廣告活動者手中卻是一筆巨大的財產。《民事訴訟法》第108條又規定：“原告是與本案有直接利害關系的公民，法人和其他組織。”這條規定意味著我國是單一地依賴消費者個人的起訴行為，并沒有賦予諸如消費者協會組織以。而眾多受害的消費者由于分散性以及自身法律意識不強或存在顧慮等原因，不知或不愿提起訴訟。其結果，一方面是相當一部分消費者合法權益受到損害的糾紛并未形成訴訟；另一方面是相當多的非法獲利者因之而逃脫了應有的法律制裁。在此，我們不妨借鑒國外成熟的公益訴訟制度，不但能使法律的陽光照到社會陰暗的角落，保護弱勢群體的利益，還能增強公民的社會責任感與公益法律意識，有利于社會健康有序的發展。

2、問責制度的完善

(1)對于行政主體，增設行政不作為責任。作為國家行政機關的廣告管理部門工商局，在管理廣告活動的過程中沒有盡到義務，是一種行政不作為，當承擔責任。但是目前我國現行《行政訴訟法》僅僅把“認為符合法定條件申請行政機關辦理許可證和執照，行政機關拒絕頒發或者不予答復的”以及“申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責，行政機關拒絕履行或者不予答復的”兩項行政不作為納入規制范圍。雖然工商管理部門對于違法廣告管理不利，但由于在法無據，我們也無法將其作為起訴主體對其起訴。所以應當增設工商管理部門的行政不作為責任。對于違法廣告監管的行政不作為造成的影響，工商管理部門應當積極消除，造成損失的，應當賠償。

(2)增設名人做虛假廣告的責任。作為公眾人物，對大眾的影響力是巨大的，是普通大眾心目中的楷模。名人對某種商品的推薦，對消費者對于某種商品的識別是有不小的影響力的。而在我國，名人為虛假代言的現象卻非常普遍。而在廣告業發展比較成熟的美國。名人代言的現象十分普遍，但由此引發的糾紛卻非常少。美國廣告法規定廣告代言人必須是產品實際使用者，而且廣告中有關產品效果的部分必須有事實依據。因此名人代言廣告多見于大眾消費品和服務類產品，例如化妝品或銀行信用卡服務。這還與美國名人非常注意自己的公共形象有很大關系。在我國，名人為虛假代言的現象也很多，他們似乎不太注重自己的公共形象，為了眼前的一點利益，不惜以自己公共形象破壞為代價。

名人為某產品虛假宣傳，誘導消費者購買，消費者基于對名人的信任，對名人推薦的商品產生一種合理信賴，消費者在消費商品的過程中發現名人的推薦存在虛假，從而利益受到了損害，這種損害便是消費者信賴利益的損害。雖然，告代言明星的人不少，但幾乎無一例外被駁回。即便是一些被認定虛假的廣告。也沒有看到哪個明星遭到處罰。原因就在于追究廣告代言人責任的切入點比較模糊。商業廣告是一種要約邀請之意思表示，此時可以從民法角度來分析，追求其法律責任：一是締約過失責任，0名人在廣告中做出虛假的意思表示，有違誠實信用原則，應當負責；二是侵權責任，@發生了消費者信賴利益的損害事實，名人做虛假宣傳的違法行為，并且兩者之間有因果關系，所以它構成侵權責任。名人也應當成為虛假廣告的主體，承擔相應的法律責任。

3、受害人賠償制度的完善

違法廣告對受害人造成的不僅僅是經濟上的損害，還可能是巨大的精神損害，但就目前我國對消費者的賠償制度規定的還不夠。要解決這個問題，首先就是要強化違法廣告活動主體的民事責任，加大懲罰性賠償力度。

現今，違法廣告泛濫的一個重要原因就是違法廣告活動中，守法者利潤較低，且合法利益不能受到有效保護。而違法者卻沒受到嚴厲制裁，守法利益遠遠小于其違法利益。雖然目前在一定領域內引入了懲罰性賠償，但此條款中的規定有明顯的局限性，如《消費者權益保護法》第49條規定：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍”，比如對“欺詐行為”的定義為何?并且。僅僅一倍的增加賠償又怎么可能達到懲罰的效果?首先應當明確懲罰性賠償的范圍。并加寬其外延。生活中還有許多不法行為，也許不能用欺詐來定性，但其后果比起欺詐來并不遜色，我們也必須將這些行為納入懲罰性賠償的范圍。再者，懲罰性賠償的數額的計算方式也應當足以起到對違法廣告活動主體的制裁效果。懲罰性賠償制度不僅僅能很好地保護消費者的利益，鼓勵消費者自我保護，而且對不法商人還能起到威懾作用，削弱其經濟基礎。讓其對違法廣告行為望而卻步，并逐漸自覺守法。這對于我國廣告業的健康有序發展，我國的社會經濟的和諧穩定，以及對誠信社會的構建有非常重要的促進作用，因此，完善我國的懲罰性賠償制度是非常有必要的。

此外《國家賠償法》規定的國家賠償的范圍太小，不適應民主法制的要求，我們應當借鑒國外好的經驗，比如同為大陸法系的法國，法國以公務過錯為行政賠償責任的基本原則，不執行公務是公務過錯的形式之一。從工商機關對違法廣告管理的不作為而造成的廣告業一片混亂的局面就可以看出，我國有必要構建具有中國特色的行政不作為的國家賠償制度。工商機關應當對違法廣告管理不作為造成的損害對受害人進行賠償。

(三)加強行業自律

廣告行業協會自律管理已經成為國際潮流。行業協會比行政機關具有更大的行業管理優勢。行政機關在行業管理中往往采用運動式的、事后的監管辦法，而行業協會能做到持續、事前、事后的監管。能運用自律處罰、業務研討；政府是距離市場主體最遠的一個部門，而行業協會是最近的一個部門。因此政府難于全面、真實地掌握行業的特點及運行規律，更難于及時識別行業風險，而協會卻可以。政府也沒有行業協會的專業優勢。因此世界上發達國家和地區依法賦予了行業協會相當大的管理權限，充分發揮行業協會在行業自律管理中的主導作用。所以，有必要對外國好的經驗進行借鑒。

日本廣告行業自律主要體現在行業自律組織、企業內部自審部門、自律組織以及企業制訂的倫理綱領等方面，是建立在遵守各項的法律法規基礎之上，是法律的細化與完善。雖然日本的廣告業已經發展了近五十年，但是日本并沒有專項的廣告法，涉及到廣告的法律法規見諸于多項法律之中，較為全面細致。而我國的廣告業還處于初級階段，企業的管理制度尚待完善，且廣告主的素質良莠不齊，廣告市場整體比較混亂，過多過細的法律規范反而會使我國廣告業的發展到束縛。對比之下，日本的做法并不適合我國。美國的行業自律體系由上到下包括三個方面：作為全國廣告業自律機構的全國廣告審查理事會，包括負責監視與受理申訴的全國廣告部與在全國廣告部調解無效的情況下負責仲裁的全國廣告審查委員會；各地的營業質量促進局是地方廣告也自律機構，其主要職責與全國廣告審查理事會類似；最貼進企業的就是行業協會的自律，每個廣告公司，廣告主和媒介團體至少是一個行業協會的會員。這種靈活卻不失協調的自律體系，我國也是可以建立的。

目前我國也有全國性的廣告業自律機構：中國廣告協會。但這個機構儼然是政府代言人。只是開展了一些諸如“精神文明先進單位評比”、“啟動中國廣告年”等等一些活動，制定了一套既不科學操作性又差的行業自律規則，職能也僅僅是協調關系，宣傳法律法規等，并沒有實質的職權。而地方的廣告協會也只是在北京上海等經濟較發達地區存在，其影響作用可見一斑。而行業協會的自律形式在我國也可以說是沒有。所以，加強廣告行業的自律，首先還是要政府賦予行業自律機構除工商廣告管理部門的審查、登記、核發廣告經營證照、證明文件以及行政處罰以外的所有權利，如對廣告的監督，檢查，控制，協調，接受投訴等權利。地方廣告協會還可以受理由于廣告引起的糾紛進行調解、仲裁，在調解不成或不愿仲裁時，移交政府相關機構辦理。

由于訴訟本身的弊端、司法資源的缺稀以及司法部門的腐敗現象，所以，從消費者的角度看，訴訟是一種勞民傷財效果甚微的高成本救濟方式。有了行業自律組織的幫助和審查，不但廣告從業人員可以減少因違法而受到重罰的風險，并且消費者還有了一個通過非訴訟解決因違法廣告而受到損害的方式。

(四)完善社會監督

在社會監督方面，我國的運行體制分為三個層次，即廣告受眾對廣告的全方位監督。廣告社會監督組織的中樞保障作用，新聞傳媒、政府廣告管理機關和人民法院對虛假、違法廣告及其責任人的曝光、查禁和懲處。但在實際的運行中，我國的廣告社會監督組織如各級消費者協會，帶有強烈的“官意民辦”的性質，其自主權受到了很大的行政上的控制；而新聞傳媒對虛假、違法廣告及其責任人，在現階段更多的卻也只是很有限的爆光；而政府廣告管理機關和人民法院對此類廣告的查禁和懲處的力度明顯未跟上。加強對市場宣傳行為的監管，充分發揮社會監督的重要作用，一是要健全以新聞監督、群眾參與為主要內容的社會監督體系，進一步加強電視、廣播、報刊、網絡等媒體的輿論監督，加大對虛假違法宣傳行為的披露和查處工作的報道力度，監督、約束經營者自覺遵守法律法規，扶正壓邪。形成濃厚的輿論氛圍，促進全民信用意識的提高。二是要提高媒體，消費者協會的獨立性，社會監督的作用就能從根本上得到充分發揮。三是要逐步建立一個由質監、衛生、藥監等方面的專業人士以及違法廣告投訴部門共同組成的獨立部門作為廣告監管機構。享有廣告審查及廣告市場監督權利。

責任編輯 王 剛