當司法審查遭遇“反多數難題”

耶魯法學院的比克爾教授在1962年出版了《最不危險的分支》一書。近半個世紀以來，此書成為法學院學生在研習憲法時的必讀文獻。“最不危險的分支”形容的是三權分立之下的法院。但這一稱謂并非比克爾的首創，它最初出自兩個世紀之前的《聯邦黨人文集》。在這本經典政論文集中，漢密爾頓把既無權指揮刀劍又不掌握錢袋的司法機構稱為“最不危險的分支”。在美國憲法史中，比克爾著作的意義在于其首次明確表述出司法審查的“反多數難題”(the counter—majoritarian difficulty)。在比克爾看來，司法審查允許非民選的法官撤銷由民選代議分支制定的法律，因此是“美國民主體制中的異類”。(Alexander Biekel，The Least Dangerous Branch：TheSupreme Court at the Bar of Politics，Bobbs-Merrill，1962)如果說憲法領域在二戰后的美國一直是培育法學大師的沃土，那么司法審查的“反多數難題”正是這些理論創造的種子。

在《也說美國憲政的“反多數難題”》一文(發表于《博覽群書》2006年8月號)中，錢錦宇先生非常系統地講述了美國憲政的“反多數難題”。錢文指出：“并非九名大法官能夠對抗多數民眾的意志，而是他們身后的體現某種高級法的憲法在規制著世間萬物。”但正如下文所指出的，這種高級法的憲政民主理論早已被法院的司法實踐擊得粉碎。事實上，“反多數難題”作為美國現代憲法學的理論起點，各門各派的憲法學者無不嘗試在“反多數難題”上取得理論上的突破。但站在局外人的立場，我們可以發現，所有嘗試以一種憲法理論去化解“反多數難題”的努力注定會無功而返。(Daniel Farber＆Suzanna Sherry，Desperately Seeking Certainty：The MisguidedQuest Constitutional Foundations，University of Chicago Press，2004)而下文所要說的也正是憲法學家在解決“反多數難題”時所嘗試的三種思路。

一

“反多數難題”的根源在于司法審查與民主治理之間的緊張。民主治理要求國民的權利和義務應該經由民主審議過程來得到決策，但司法審查卻允許非民選的法官否決多數人所制定的法律。因此，第一種解決“反多數難題”的思路可以歸納為高級法傳統中的憲政民主理論。根據這一理論，憲法是由我們人民所制定的高級法，而法律只是由民選政治家在經過妥協和折沖后達成的普通立法。因此當政治家背棄人民最初所訂下的契約后，法院的司法審查正是用人民的意志否決了政治家的意志，這里根本不存在反多數的問題。漢密爾頓曾在《聯邦黨人文集》第78篇中這樣寫道：司法審查“并不表示司法高于立法權力。它僅表明人民的權力同時高于兩者。當通過法律表達的立法意志違抗通過憲法表達的人民意志時，法官應該接受后者而非前者的支配”。漢密爾頓在1788年的論證更多的是為司法審查催生，而不是辯護。當馬歇爾法官在1803年的馬伯里案中論證司法審查的權力時，他所需要做的只是將漢密爾頓的立場再推進一步：“憲法要么是一種最高與首要的法律，不能為常規手段所改變，要么與普通的立法處于一個層級，并和其他法律一樣，可以在立法機構樂意改變之時被改變。如果前一種選擇是正確的，那么與憲法沖突的立法法案就不是法律；如果后一種選擇是正確的，那么成文憲法就是人民的一種荒謬企圖，以試圖限制那些本質上不可限制的權力。”經由馬歇爾的論證，司法審查終于成為了法院手頭邊的現實權力。但一旦司法審查從理念變為現實的司法實踐，問題也就因此而出現。

根據這種高級法的理念，有些基本權利或私人領域是任何政府都無權觸碰的，包括民主社會內的多數政府。如果轉換為憲法的語言，這意味著有些政治議題是不能通過數人頭的民主過程來決議的。憲法在政府權力和私人領域之間劃上了一道界限。如果民主政府將觸角伸入這些領域，司法審查所承擔的正是一種盾牌式的防御功能。麥迪遜曾經在第一屆國會審議《權利法案》時指出：“獨立的正義法庭將以某種特定方式將自身視為這些權利的護衛者，它們將成為物莫能陷的盾牌，從而抵御立法或行政分支中的每一次越權行動。”但現代的政治實踐早已經證明，極權政府雖不可愛，但守夜人式的政府也不可行，因此，關鍵問題變成如何劃分政府權力和私人領域之間的界線。這自然是一個復雜的多面向問題。在憲法領域內，法院所要做的就是去認定和保障憲法內的基本權利，從而撤銷侵犯這些基本權利的法律。德沃金在《認真對待權利》中認為權利是一種“王牌”。王牌一出，誰與爭鋒!高級法的思路也變成了法學院內的基本權利理論。司法審查也就在于判斷政府立法是否侵犯了公民的基本權利。一旦司法審查成為“基本權利vs政府權力”的平衡過程，憲法解釋上的難題也就隨之而來。

作為一部基本法，憲法在文本上具有非常強的抽象性與普遍性。馬歇爾法官曾在美國銀行案中寫下憲法史上的名句：“憲法的性質要求憲法條款僅能勾勒宏偉綱要，指明重要目標。我們不應期待憲法條款可以規定出每件具體事務的細枝末節……我們不應忘記我們正在解釋的是一部憲法。”漢密爾頓和馬歇爾生活在法律形式主義的時代。那時法官只(應)是法律的執行者，而非創造者。但經歷法律現實主義的沖擊，霍姆斯法官的名言“法律的生命并非邏輯，而是經驗”早已成為二十世紀的法律金句。作為法律現實主義的旗手，霍姆斯認為法律形式主義不過是對現實的虛妄描述，他指出：“所感受到的時代需要，流行的道德與政治理論，自覺或不自覺的公共政策直覺，甚至是法官與其同胞們所分享的偏見。所有這些都影響著司法規則的決定過程，其作用絲毫不亞于三段論。”在確認基本權利時，憲法文本給法官提供的指引與制約實在是屈指可數。法官很多時候只是根據個人的價值偏好去創造憲法權利。高級法的論證在這里出現了裂隙。法院的司法審查不再是用人民的意志去審查政府立法，而是用法官的價值偏好去評判政府立法。二十世紀初，洛克納時代的法律基礎就是法官從正當程序條款中解讀的經濟自由權利，其“將所有‘社會主義’惡龍斬于馬下，拯救所有‘自由企業’的淑女”。而羅伊訴韋德的理據也是九位老男人在正當程序條款中給婦女帶來的隱私權，但通讀美國憲法我們也找不出隱私一詞的蹤影。我在此自然不是去評判這些判決對錯與否，問題出在法官解釋基本權利的根據并不是體現人民意志的憲法文本，而只是法官自身的價值立場。在羅斯福1937年填塞法院的危機過后，布萊克法官曾經在判詞中寫道：“我們拒絕作為‘超級立法機構’坐在這里。立法機構是把斯密、斯賓塞、凱恩斯爵士抑或其他人作為導師，并非我們法官所考慮的問題。”這句話不僅是法院對自身的反思，也道出了高級法傳統的局限所在。

二

美國憲法歷史上出現過兩波司法能動主義的浪潮：二十世紀初的洛克納時代和二戰后的沃倫法院。沃倫法院成就了司法歷史上的一段佳話，而洛克納時代的失敗不僅已經蓋棺論定，也成為了“反多數難題”的最佳例證。同為司法能動，卻在歷史上留下了截然不同的評價，這其中的原因就在于著名的“第四腳注”為司法審查提供了新的論證。眾所周知，最高法院在1937年因羅斯福的壓力轉入司法節制，但也正是在這段法院韜光養晦的時間內出現了改變美國憲政史的“第四腳注”。雖然第四腳注現在早已成為憲法學上的經典理論，但其最初的出身并不高貴。卡羅琳案本身是一個再普通不過的案件，而斯通法官也只是選擇在判詞的腳注中表述自己的理論。斯通法官認為，法院在原則上應該尊重民主政治過程的決策；但這一普遍原則卻存在三項例外情形。當法院面臨著這三項例外情形時，嚴格審查就具有了正當性。第一項例外是立法侵犯了載于憲法文本上的具體權利。記取洛克納時代的教訓，斯通法官特別強調權利必須具有憲法文本的支持，而不是法官們所闡釋出的權利。第二項例外指向限制政治過程的法律，這包括那些調控選舉權、結社權、和平集會權的法律。“反多數難題”的理論預設就是法院的決策經常越俎代庖，甚至會“好心辦了壞事”，正常運作的政治過程本身就可以有效地保護公民權利，民主社會也應該更多地去發揮政治過程的決策功能。但如果正是法律造成了政治過程的封閉和堵塞時，法院的介入就名正而言順了。第三項例外指向針對“明確與孤立的少數群體”的立法，例如歧視黑人、婦女、同性戀者的法律。民主過程經常會出現多數人“勝者全得”的結果，有些法律也只是建立在對于非我族類者的偏見基礎上。面臨這種情形，法院也應該為那些無法在政治過程中獲得代表的少數群體代言。

第四腳注雖然出身“卑微”，但卻為沃倫法院的憲法革命埋下了理論上的伏筆。審視沃倫法院的憲法判決，布朗訴教育委員會宣布種族隔離違憲，這是在為被“民主”過程封閉在外的黑人群體代言。紐約時報案擴展了新聞媒體監督公共人物的權利，這是在保障作為民主政治之前提的言論自由。貝克訴卡爾案提出了選區劃分時的“一人一票”規則，這依然是在促進政治過程的公正運作。伊利在1980年出版的《民主與不信任》正是為沃倫法院所做的理論總結，而書中的過程理論也成為對第四腳注的系統闡釋。在伊利看來，憲法所關注的與其說是實體上的權利，不如說是政治的過程與結構。憲法文本的特性使得法官的司法解釋經常成為法官個人價值偏好的表述，因此憲法的解釋不應該成為德沃金所鼓吹的道德解讀，而應該致力于打造一個自由、公正、開放的政治過程。政治過程有時會出現“堵塞”與“停滯”，政治內部人有時會封鎖政治過程，排斥外部人的參與和競爭。司法審查在此情形下的介入非但不是反多數的，有時甚至是讓政治過程回歸多數人治理的前提。(John Ely，Democracy and Distrust：A Theory of Judicial Review，Harvard University Press，1980)例如1962年的貝克訴卡爾一案，當社會經濟的變動造成人口從農村流入城市后，傳統的選區劃分造成已經不占人口多數的農村依然控制著議會的多數席位，法院在這時要求按照一人一票的原則重劃選區，顯然是糾正民主過程之偏差的必要手段。

在論證司法審查的正當性時，基本權利與政治過程這兩種方案自然存在效果上的區別。以1972年的羅伊訴韋德為例，最高法院在此案中采取了基本權利的解釋方案：首先從實體正當程序條款中解讀出隱私權，其后認定反墮胎立法侵犯了隱私權所包含的婦女選擇自由。這一基本權利的判決進路受到許多學者和政治人士的詬病。但在婦女墮胎權的問題上，政治過程的理路也是論證羅伊判決的有效替代。首先，反墮胎立法所限制的只是婦女的選擇自由(除非男子也可以懷孕)，構成了僅由婦女負擔的歧視法律。其次，婦女在1970年代初的美國政壇也只是一個未能獲得應得代表的少數群體。因此，反墮胎法可以理解為男性政治家施加在婦女身上的歧視立法，其基礎并不是正當的公共利益，而只是傳統觀念下對婦女角色的預設。如果最高法院當初可以采取反歧視的理據來審查反墮胎立法，羅伊案的結果或許會大不一樣。

三

沃倫法院推動的憲法革命為憲法學者帶來了多方面的研究素材。從1980年代開始，許多學者開始反思沃倫時代的憲法實踐。他們所質疑的并非憲法裁決的實體結果，而是指向法院在民主社會中的制度角色。這其中的代表是羅森伯格的《空幻的希望》。作者在書中把冀望法院推動社會改革比作空幻的希望。(Gerald Rosenberg，The Hollow Hope：Can Courts Bring about Social Change?University of Chicago Press，1993)這些學者承認司法審查確實具有反多數的特征，因此法院應該盡可能地無為而治，讓民主過程更多地發揮作用。司法節制可以作為這一思路的共同標簽。因此，如果說前述兩種思路旨在解決司法審查的“反多數難題”，那么司法節制理論則是在承認“反多數難題”的前提下，希望經由具體的制度設計來解決司法審查和民主治理之間的沖突。

司法節制的理論在美國憲法歷史上身世顯赫。最初正式表述“反多數難題”的比克爾就主張法院應該以消極為美德。追溯更遠的歷史，賽耶早在十九世紀就主張，對于違憲立法，法院應該是寧可放過一千，也不可錯殺一個，“只有在立法機構不僅犯了錯誤，而且犯了極為明顯的錯誤時，法院才能判決法案違憲。”波斯納曾將由塞耶所開創的傳統戲稱為憲法解釋的“憤怒”學派。“憤怒”學派的后繼者群星璀璨，包括霍姆斯、卡多佐、法蘭克福特這些美國法律史上的殿堂級人物。霍姆斯曾經說過，只有相關立法讓他“大倒胃口”以至“嘔吐”，他才會認定立法違憲；法蘭克福特認為，只有讓他感到“良知震撼”的法律才構成違憲立法。“憤怒”學派主張的司法節制意在調和司法審查與民主治理之間的張力，但司法節制也面臨著無法回避的難題：法官經常是有選擇地節制，只是對自己所支持的立法才選擇節制，而對自己反對的法律則是手起刀落。因此，司法節制的理論如要落到實處，制度上的設計無疑是關鍵。

桑斯坦在1996年提出的司法極簡主義就邁出了這關鍵的一步。在桑斯坦的理論中，法院的最佳角色并非社會改革的推動者，而是民主審議的催化劑。法院的憲法判決應該“就事論事”。以司法裁決的技術而言，司法審查應該做到“寧窄勿寬，寧淺勿深”。“寧窄勿寬”指的是法院裁決的范圍。這一原則要求法院不需提出普遍性的指導原則，只需就本案所涉及的問題做出個案裁定；“寧淺勿深”指的是法院裁決的理據，這一原則要求法院不需提出艱深宏大的理論，尤其是在法官之間無法就根本原則達成一致之時，裁決只需就具體的處理措施達成合議。因此，司法極簡主義提出了解決“反多數難題”的具體制度設計：法院應該將事物留待未決，而盡可能地把決策留給民主政治的審議過程。(Cass Sunstein，One Case at a Time：Judicial Minimalism on the Supreme Court，Harvard University Press，1999)但桑斯坦也并非在司法節制的道路上走得最遠，在他的前方還有哈佛大學的圖施奈特。圖施奈特早年曾是批評法學的大將，向來愛憎分明。在1981年的一場演講中，圖施奈特提到，如果他可以成為最高法院的法官，他將按照國際共產主義的綱領來解釋憲法；他的好友列文森教授曾邀請當世憲法學者評點美國憲法中最愚蠢和最悲哀的條款，當大多數學者就這個邀請而在憲法文本中精挑細選時，圖施奈特用自己提交的文章題目給出了答案：“全部都是”。在《將憲法從法院拿走》一書中，圖施奈特主張取消法院的司法審查權。但需要指出的是，圖施奈特之所以反對司法審查，其理據卻并非“反多數難題”，而是他的人民憲政主義思想。(Mark Tushnet，Take the Constitution away from theCoups，Princeton University Press，1999)圖施奈特根本不相信存在所謂的“反多數難題”。在圖施奈特看來，法院的司法審查不過是對民主過程的鸚鵡學舌。當社會中的多數人都陷入某種歇斯底里的狀態時，指望著法院可以有能力與勇氣去審查民主過程的決議，憲法學者即便不算是異想天開，也是一廂情愿。

四

司法審查的“反多數難題”作為憲法學中的基本問題，紐約大學法學院的弗里德曼教授曾經寫過五篇系列論文來講述“反多數難題”的學術史。這一系列論文已經不亞于一本皇皇巨著。因此，試圖在一篇學術隨筆中把“反多數難題”的故事講完自然是一項不可能的任務，而本文要說的只是憲法學者在應對“反多數難題”的挑戰時的理論思路。正如前文所述，司法審查的七寸之處就在于其與民主治理之間的沖突，而“反多數難題”的詰問也正中了這一要害。因此，“反多數難題”確實是一個值得認真對待的問題。

如果說“反多數難題”指向司法審查和民主政治之間的沖突，那么解決問題的關鍵也就在于如何理解民主政治。本文所記述的第一種思路把民主理解為所謂的自由民主。在這一理念之下，司法審查所指向的就是法學者津津樂道的多數人的暴政。但很多學者正是迷失在這一點上，他們把多數人的統治和多數人的暴政混為一談。事實上，多數人的統治是民主治理的原則特征，而多數人的暴政只是民主運作中的例外情形。如果說多數人的統治就會帶來多數人的暴政，這不僅是對民主的誤解，也是對“多數人”的褻瀆。我在此并非強調多數人的暴政是一個偽問題(其在例外情形下確實存在)。我要說的只是，在高級法傳統下的憲法解釋經常會出現法官之間的“一部憲法，各自表述”，有時甚至會帶來法官的“暴政”。二十世紀初的洛克納時代就是現成的例證。

高級法思路的破產引入了本文所述的第二種思路。作為對第四腳注的系統發展與沃倫法院的理論總結，伊利的過程理論關注的不是理念中的民主，而是實踐中具體運作的民主。正如市場經濟的競爭會導致企業壟斷與社會不公，民主市場的競爭也會催生政治壟斷與偏見。有時是政治內部人封鎖政治過程以排斥競爭，有時是政治家在選舉競爭中鼓吹政治偏見而左右民意，在政治家的操作下，民主過程所墮入的往往不是多數人的暴政，反而是少數人的控制。當政治過程的運作出現停滯時，司法審查的功能就在于打造一個自由、平等、公正的政治過程。伊利的思路并沒有把人民的權利拋在腦后。在過程理論者看來，較之于法院在第一線的親力親為，多元主義的政治過程可以更為有效地保護人民的基本權利。

本文所述的第三種思路來自于司法節制理論，其代表就是目前在國內如日中天的桑斯坦教授。桑斯坦崛起于1980年代美國憲法學的共和主義復興浪潮。在這一波思潮中，桑斯坦因其對美國憲法中的審議民主傳統的解讀而嶄露頭角，其所批評的對象就是伊利所代表的多元主義民主理論。司法極簡主義作為桑斯坦以審議民主為綱要而提出的理論，其強調法院在司法審查時應以“窄與淺”的判決來處理憲法議題。這時的法院不再是憲法議題的決策者，而只是在民主體制內的憲法對話者。法院也不再是社會改革的推動者，而成為社會改革的催化劑，真正的改革決議應該留給民主審議的政治過程。總之，在一個真正民主的社會中，法院應該以消極為美德。