我國大陸與臺灣地區(qū)民事證據(jù)保全制度的比較

摘要：與臺灣地區(qū)相比，我國大陸民事證據(jù)保全制度存在很多缺陷。原因在于沒有認(rèn)識到民事證據(jù)保全是一種程序；沒有認(rèn)識到民事證據(jù)保全制度除保全證據(jù)外，還具有開示證據(jù)的功能。應(yīng)擴(kuò)充證據(jù)保全范圍，允許口頭申請，準(zhǔn)予對駁回申請的裁定上訴，依照證據(jù)調(diào)查程序進(jìn)行證據(jù)保全，并建立訴前證據(jù)保全程序中的調(diào)解協(xié)議制度。

關(guān)鍵詞：民事證據(jù)保全； 制度比較； 證據(jù)保全性質(zhì)； 證據(jù)保全功能

中圖分類號：D923文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

我國目前正在進(jìn)行民事訴訟法修正準(zhǔn)備，也有學(xué)者擬訂的證據(jù)法草案出臺，這些法律的修正或制訂都將涉及到民事證據(jù)保全制度的改造。我國臺灣地區(qū)的民事證據(jù)保全制度沿用南京國民政府1930年制定的民訴法中的規(guī)定，經(jīng)歷次修正，較好地吸收了德國、日本法的相關(guān)內(nèi)容，發(fā)展較為成熟和完善。臺灣地區(qū)的制度規(guī)定與大陸有什么不同，各自的優(yōu)點和缺陷何在，不同的原因何在，研究這些問題對民事證據(jù)保全制度的改革具有借鑒意義。本文擬比較大陸和臺灣地區(qū)的民事證據(jù)保全制度，就我國民事證據(jù)保全制度改革提出一些改革建議。

一、制度比較——異同及評價

臺灣地區(qū)民事證據(jù)保全制度規(guī)定于《民事訴訟法》“證據(jù)”一節(jié)第6目共12條，可謂規(guī)制詳實，為司法公正與效率提供了制度前提。我國大陸關(guān)于民事證據(jù)保全制度的規(guī)定，在《民事訴訟法》上僅有第74條一個條文；為應(yīng)對司法實踐的急需，從上世紀(jì)90年代末頒行《海事訴訟特別程序法》（下稱海訴法）開始，到后來修正商標(biāo)法、著作權(quán)法和專利法，包括最高人民法院為實施這些法律不斷出臺的司法解釋，都有關(guān)于民事證據(jù)保全方面的規(guī)定，一定程度上完善了我國民事證據(jù)保全制度。以下就二者的相關(guān)規(guī)定作一比較。

（一）證據(jù)保全類型

臺灣地區(qū)民事證據(jù)保全從時間上可分為訴訟系屬前和訴訟系屬后兩類；從程序發(fā)動上又可分為依申請和依職權(quán)發(fā)動，依申請發(fā)動的證據(jù)保全包括訴訟系屬前后，依職權(quán)發(fā)動的證據(jù)保全則限于訴訟系屬后；從證據(jù)保全實質(zhì)要件上又可分為“證據(jù)有滅失或礙難使用之虞”、“經(jīng)他造同意”和“就確定事、物之現(xiàn)狀有法律上利益并有必要”三種情形。

我國民訴法僅于第74條規(guī)定：“在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請證據(jù)保全，人民法院也可以主動采取保全措施。”1999年制定海訴法、2000年后修訂著作權(quán)法、商標(biāo)法和專利法以及有關(guān)的司法解釋增加了訴前保全的相關(guān)內(nèi)容。

相對于臺灣，總體而言我國大陸證據(jù)保全的種類較少，不能充分發(fā)揮證據(jù)保全制度的功能。從時間上的分類看，我國民訴法上缺失訴前證據(jù)保全，最近幾年，通過修訂或制訂部分法律及司法解釋，增加了訴前證據(jù)保全。問題是這些法律和司法解釋效力層次低、涵蓋范圍過于狹窄，僅只關(guān)涉知識產(chǎn)權(quán)糾紛和海事糾紛，對于其他糾紛的訴前證據(jù)保全只能委以證據(jù)保全公證，而證據(jù)保全公證又有著明顯的局限性，如公證機(jī)構(gòu)沒有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，因而不能滿足訴前證據(jù)保全的需要。①最近在公證業(yè)界有人提出要賦予公證人員調(diào)查取證權(quán)，②也可以認(rèn)為是公證不適應(yīng)證據(jù)保全需要的一種反映。從應(yīng)對實際需要和法制統(tǒng)一上看，不足顯見。在當(dāng)前強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人舉證責(zé)任的司法改革背景下，不良影響更為突顯。

從證據(jù)保全啟動上看，我國大陸和臺灣地區(qū)基本相同。不同在于臺灣依職權(quán)啟動證據(jù)保全，以法院認(rèn)為有必要為限。按臺灣學(xué)者的解釋，證據(jù)保全應(yīng)盡量通過釋明使當(dāng)事人申請，所謂“必要”是指在證據(jù)方法有滅失或礙難使用的急迫性，法院來不及釋明且如不及時保全，將來無實施保全的實益，或者法院本應(yīng)采取職權(quán)探知、職權(quán)調(diào)查主義的情形。“必要”包括兩種，其中前一種情形屬于平衡辯論主義的手段。③我國民訴法上的規(guī)定是“人民法院也可以主動采取保全措施”，主動采取保全措施當(dāng)屬依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)。依我國民訴法第64條和最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（下稱《若干規(guī)定》）第15條、第16條規(guī)定，不經(jīng)申請，人民法院依職權(quán)調(diào)查收集的證據(jù)為：（一）涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的事實，（二）涉及與實體爭議無關(guān)的程序事項。這兩項內(nèi)容均屬于法院應(yīng)當(dāng)采取職權(quán)探知、職權(quán)調(diào)查主義的范圍。兩相對比可知，我國大陸依職權(quán)啟動的證據(jù)保全不包括作為平衡辯論主義的手段這一情形，不能從證據(jù)保全上給證據(jù)收集能力明顯處于弱勢的當(dāng)事人以協(xié)助，在當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任下，不利于實現(xiàn)當(dāng)事人實質(zhì)平等。另外，臺灣學(xué)者也認(rèn)為依職權(quán)啟動證據(jù)保全是依職權(quán)調(diào)查證據(jù)的個別性規(guī)定，[4]在范圍上受依職權(quán)調(diào)查證據(jù)的限制，但是臺灣地區(qū)法律規(guī)定依職權(quán)調(diào)查證據(jù)的條件為“法院不能依當(dāng)事人聲明之證據(jù)而得心證，為發(fā)現(xiàn)真實認(rèn)為必要時”，與大陸“法院應(yīng)當(dāng)采取職權(quán)探知、職權(quán)調(diào)查主義”的限度相比更加寬泛。

從證據(jù)保全實質(zhì)要件上看，臺灣有三種情形，而大陸僅有“證據(jù)可能滅失或者以后難以取得”一種可以和臺灣的第一種情形對應(yīng)。在詞義解釋上，“難以取得”當(dāng)然就會“礙難使用”，“礙難使用”肯定包括“難以取得”，而“礙難使用”則不限于“難以取得”。就“經(jīng)他造同意”的證據(jù)保全，因為當(dāng)事人雙方利益的對抗性，很難為實踐利用，在大陸也有證據(jù)保全公證可以應(yīng)對，因此這一條在法上的缺失并不致造成大的問題，另可以據(jù)此獲得削減法院負(fù)擔(dān)的積極效果。而“就確定事、物之現(xiàn)狀有法律上利益并有必要”的證據(jù)保全，為預(yù)防訴訟和審理集中化創(chuàng)造了制度前提；如在訴訟系屬之前實施，這種功效則更為明顯。⑤大陸在法上缺失這類證據(jù)保全，會影響證據(jù)保全功能的發(fā)揮。

（二）證據(jù)保全的管轄

臺灣地區(qū)民訴法規(guī)定：保全證據(jù)申請，起訴前，向受訊問人住居地或證物所在地地方法院提出；起訴后，向受訴法院提出；起訴后，遇有急迫情形，也可向受訊問人住居地或證物所在地地方法院提出。該規(guī)定于1930年即訂定，1935年做了文句上的改動，并修正“第一審法院”為“地方法院（屬初級審判廳——筆者注）”而成為現(xiàn)行條文一直沿用至今，其立法理由在于如此則“至為便利”。⑥

因為我國民訴法上沒有訴前證據(jù)保全，因此也不存在起訴前證據(jù)保全的管轄法院的規(guī)定，海訴法規(guī)定：“當(dāng)事人在起訴前申請證據(jù)保全，應(yīng)當(dāng)向被保全的證據(jù)所在地海事法院提出。”根據(jù)我國法律和司法解釋的規(guī)定，有關(guān)商標(biāo)、專利、著作權(quán)民事案件的證據(jù)保全由證據(jù)所在地的中級人民法院管轄，屬著作權(quán)糾紛的，可以由高級人民法院根據(jù)情況指定若干基層人民法院管轄。⑦訴訟中的證據(jù)保全，我國法律規(guī)定由受訴法院管轄。就地域管轄，兩者沒有實質(zhì)性區(qū)別，只是“證據(jù)所在地”的用詞不夠準(zhǔn)確。在我國證人、當(dāng)事人或者事物現(xiàn)場等并非證據(jù)，通過保全獲得的證人證言、當(dāng)事人的陳述和事物現(xiàn)場的勘驗筆錄等才是證據(jù)，在此類情形下，證據(jù)保全之前不存在所謂證據(jù)的所在地。因此臺灣地區(qū)根據(jù)人證、物證的分類表述為“受訊問人住居地或證物所在地”應(yīng)該更為確當(dāng)。所謂沒有實質(zhì)性區(qū)別，是指“證據(jù)所在地”在具體操作中必然轉(zhuǎn)化為“受訊問人住居地或證物所在地”。就級別管轄，我國大陸證據(jù)保全管轄法院級別更高，出現(xiàn)管轄法院與“證據(jù)所在地”地理距離甚遠(yuǎn)的情形在所難免。另外，缺失“起訴后，遇有急迫情形，也可向受訊問人住居地或證物所在地地方法院提出”這樣的變通，加劇了此類情形發(fā)生的可能，會給法院和申請人兩方面造成不便。

（三）證據(jù)保全的申請

臺灣地區(qū)申請證據(jù)保全可依書面和言詞兩種方式，⑧并應(yīng)表明：“他造當(dāng)事人，如不能指定他造當(dāng)事人者，其不能指定之理由；應(yīng)保全之證據(jù)；依該證據(jù)應(yīng)證之事實；應(yīng)保全證據(jù)之理由。”考慮到事實上有并非因申請人過失而不能指定相對人，如因未指定相對人而不準(zhǔn)申請，則未免失之稍酷，允許在釋明理由的前提下不指定對方當(dāng)事人，并且在特定情形下要求申請人證明應(yīng)保全證據(jù)的理由甚為困難，因而允許對應(yīng)保全證據(jù)的理由予以釋明。⑨因準(zhǔn)予保全的裁定符合申請人的本意，而賦予對方當(dāng)事人抗告的機(jī)會則無異于給予毀損或隱藏證據(jù)的時間，無法達(dá)成證據(jù)保全的目的，因此準(zhǔn)許保全之裁定不得聲明不服，為保障申請人有聲明不服的機(jī)會，不予保全裁定可以抗告。⑩證據(jù)保全申請人無需提供擔(dān)保。

大陸民訴法沒有規(guī)定如何申請證據(jù)保全，海訴法第65條規(guī)定：申請證據(jù)保全應(yīng)提交書面申請，申請書應(yīng)當(dāng)載明請求保全的證據(jù)、該證據(jù)與海事請求的聯(lián)系、申請理由。當(dāng)事人對裁定不服的，可以在收到裁定書5日內(nèi)申請復(fù)議一次。最高人民法院《關(guān)于訴前停止侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》第3條規(guī)定：提出訴前證據(jù)保全的申請，應(yīng)當(dāng)遞交書面申請狀。申請狀應(yīng)當(dāng)載明：當(dāng)事人及其基本情況；申請保全證據(jù)的具體內(nèi)容、范圍、所在地點；請求保全的證據(jù)能夠證明的對象；申請的理由，包括證據(jù)可能滅失或者以后難以取得，且當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的具體說明。《若干規(guī)定》第24條規(guī)定：當(dāng)事人申請保全證據(jù)的，可以要求其提供相應(yīng)的擔(dān)保。

與臺灣地區(qū)的相關(guān)規(guī)定相比較，上述規(guī)定存在的問題是，一方面否定了口頭申請，難以適應(yīng)具急迫情形的證據(jù)保全申請。另一方面，申請書必須記載的內(nèi)容，海訴法和司法解釋不統(tǒng)一，比較兩者，司法解釋更為完善，但是必須記載當(dāng)事人及其基本情況的要求過嚴(yán)。如訴前申請證據(jù)保全多屬情況緊急，一時不能查明對方當(dāng)事人及其基本情況情有可原，如果因此不予證據(jù)保全，即使以后查明對方當(dāng)事人，其權(quán)利主張也不能實現(xiàn)，對于申請人未免不公。再次，大陸以復(fù)議代替了臺灣的抗告，復(fù)議不過是原法院再次審查，而證據(jù)保全關(guān)涉當(dāng)事人的證據(jù)收集權(quán)和實體權(quán)利的實現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予上訴，給予當(dāng)事人在上級法院再次陳述的機(jī)會以資救濟(jì)；而不分緩急等具體情形的區(qū)別，一味賦予對方當(dāng)事人申請復(fù)議的機(jī)會，可能使其后的保全失去意義。另外有學(xué)者認(rèn)為，可以要求提供擔(dān)保的規(guī)定，大大加重了申請人負(fù)擔(dān)，不利于對案件客觀真實的發(fā)現(xiàn)，(11)不利于收集證據(jù)權(quán)和實體權(quán)益的保護(hù)。

（四）證據(jù)保全方法

臺灣地區(qū)民事證據(jù)保全適用本案訴訟上調(diào)查證據(jù)的規(guī)定，采用證人訊問、當(dāng)事人本人訊問、鑒定、勘驗、書證等五種立法規(guī)定的方法；調(diào)查證據(jù)期日，應(yīng)通知雙方當(dāng)事人到場，并命令陳述意見；對方當(dāng)事人不明或有急迫、有礙保全情形不及通知對方當(dāng)事人到場，法院應(yīng)為其選任特別代理人。體現(xiàn)了對雙方當(dāng)事人程序權(quán)利的保護(hù)。

我國大陸在法上并沒有證據(jù)保全方法的規(guī)定，《若干規(guī)定》規(guī)定：人民法院可以根據(jù)具體情況，采取查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復(fù)制、鑒定、勘驗、制作筆錄等方法進(jìn)行證據(jù)保全。進(jìn)行證據(jù)保全時，可以要求當(dāng)事人或者訴訟代理人到場。

兩者不同在于，大陸的證據(jù)保全方法只是固定證據(jù)的方法，目的是為將來法庭舉證、質(zhì)證提供保障，臺灣適用本案訴訟上的調(diào)查證據(jù)方法，相當(dāng)于我國法庭調(diào)查中舉證、質(zhì)證，本質(zhì)上是“與本案訴訟之證據(jù)調(diào)查程序分立，而預(yù)先由法院為調(diào)查證據(jù)，以保全證據(jù)調(diào)查結(jié)果之程序。”(12)這種不同將給我國大陸司法實務(wù)帶來諸多不便，如：在通過訴前證據(jù)保全對病危的證人進(jìn)行詢問筆錄后，證人在開庭前死亡，則對于該證人的證言即不能進(jìn)行法庭質(zhì)證，有損審判的公正性。就是否通知當(dāng)事人到場，在大陸通知到場只是“可以”并非應(yīng)當(dāng)，并且沒有規(guī)定到場當(dāng)事人陳述自己的意見，如果到場而不容許陳述意見，則無異于沒有到場，所以在場權(quán)、聽審權(quán)、辯論權(quán)不能得到保護(hù)。其后果可能使證據(jù)保全在實施中違背申請人本意，損害申請人的處分權(quán)，另有可能損害對方當(dāng)事人權(quán)益。如：經(jīng)由對方當(dāng)事人協(xié)助本可借其它更經(jīng)濟(jì)的保全方法，因?qū)Ψ疆?dāng)事人不在場而采取了更具損害的方法，或者對方當(dāng)事人有充分的抗辯限縮保全范圍，可能因不在場而遭受不利益。因為當(dāng)事人到場權(quán)不能保證，所以證據(jù)保全也無法象臺灣地區(qū)那樣適用本案訴訟上的調(diào)查證據(jù)方法。

（五）證據(jù)保全結(jié)果的使用

臺灣地區(qū)的證據(jù)保全屬預(yù)先證據(jù)調(diào)查，因此通過證據(jù)保全所形成的結(jié)果，與本案訴訟上的證據(jù)調(diào)查結(jié)果同屬案卷內(nèi)文書，依其民事訴訟法第242條，除涉及隱私和商業(yè)秘密，有可能致當(dāng)事人或第三人重大損害者，雙方當(dāng)事人得閱覽、抄錄、攝影或復(fù)制；當(dāng)事人在本案訴訟中可以直接援用，無須另外申請對證據(jù)保全的結(jié)果進(jìn)行證據(jù)調(diào)查。我國僅在《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國海事訴訟特別程序法>若干問題的解釋》中規(guī)定：提起訴訟后海事請求人可以申請復(fù)制保全的證據(jù)材料。臺灣的規(guī)定使其當(dāng)事人和法院可以更快、更清楚地把握案件事實，一方面有助于在本案訴訟上合理安排程序、集中就真正的爭點進(jìn)行審理，促進(jìn)訴訟，另一方面可以一定程度上厘清事實，而有助于促成當(dāng)事人以裁判外方式解決紛爭，特別是訴前證據(jù)保全，如訴前“就事、物現(xiàn)狀的確定”及“當(dāng)事人雙方同意”兩類，更可以防止事后滋生爭議，形成不必要的訴訟。(13)與臺灣地區(qū)不同的是，按我國大陸有關(guān)的規(guī)定，則對方當(dāng)事人不能復(fù)制，起訴前不能復(fù)制，因而在提高司法效率方面不及臺灣地區(qū)。

（六）訴前證據(jù)保全中的當(dāng)事人協(xié)議

臺灣地區(qū)訴前保全證據(jù)程序期日到場的雙方當(dāng)事人，可以就訴訟標(biāo)的、事實、證據(jù)或其他事項達(dá)成協(xié)議，法院應(yīng)記錄該協(xié)議于筆錄，此等協(xié)議可能為仲裁鑒定契約、自認(rèn)契約、證據(jù)方法限制契約、爭點協(xié)議或和解契約等；(14)并且依協(xié)議內(nèi)容，有當(dāng)事人承擔(dān)給付義務(wù)的，則可作為執(zhí)行根據(jù)。訴前證據(jù)保全允許當(dāng)事人協(xié)議，從而使訴訟系屬前的證據(jù)保全程序具有解決糾紛或避免糾紛擴(kuò)大的功能，成為裁判外糾紛解決的一種途徑，提高了司法效率。我國大陸沒有這樣的規(guī)定，有違盡力通過裁判外方式化解糾紛的實際訴求和立法趨勢，與司法效率是也不甚經(jīng)濟(jì)。

二、性質(zhì)、功能認(rèn)識上的比較——制度缺失的原因分析

上述諸多的不同，使得我國大陸的證據(jù)保全制度在公正和效率兩方面都不能盡如人意。究其原因根本在于對證據(jù)保全的性質(zhì)及功能認(rèn)識上的不同。

（一）證據(jù)保全性質(zhì)

在臺灣地區(qū)向來認(rèn)為證據(jù)保全是一程序，其性質(zhì)爭議只在于究竟是訴訟程序還是非訟程序。1930年其民訴法制訂時的立法理由中即指出“證據(jù)保全之程序系訴訟事件，抑系非訟事件，自古學(xué)說不一”。這個問題即使現(xiàn)在也未有定論，有認(rèn)為既有屬訴訟程序的情形也有屬非訟程序的情形，(15)有認(rèn)為證據(jù)保全程序因其具預(yù)先調(diào)查的特色，因此是一種特別訴訟程序。(16)但是，各種意見均認(rèn)為，除特別情況，原則上應(yīng)通知雙方當(dāng)事人到場，使當(dāng)事人程序權(quán)受相當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)。臺灣地區(qū)對于證據(jù)保全性質(zhì)的認(rèn)識與德國、日本是一致的，如日本民訴法第242條即將證據(jù)保全稱為程序，德國更是以“獨立的訴訟程序”作為證據(jù)保全一節(jié)的標(biāo)題。正是基于這樣的認(rèn)識，臺灣地區(qū)的證據(jù)保全制度對當(dāng)事人的程序權(quán)利給予了充分的保護(hù)，使其程序公正性得到了保障。

我國大陸在學(xué)術(shù)上，一直以來有將證據(jù)保全界定為一種措施，界定為一種行為，界定為一種制度等觀點。(17)最近，已有學(xué)者將其看作程序。(18)另有學(xué)者認(rèn)為，保全證據(jù)是基于客觀上的需要，在正式開展庭審調(diào)查前就特定證據(jù)材料預(yù)先加以調(diào)查，以便對其證據(jù)的形式與內(nèi)容加以固定、保存的一種特別程序。(19)但這些觀點尚未成為主流。在法律上也有將證據(jù)保全認(rèn)定為一種強(qiáng)制措施的事例，如海訴法第62條。措施是針對某種情況而采取的處理辦法，其重點在于經(jīng)處理辦法所獲得的結(jié)果；而作為一種程序，它不僅要為結(jié)果服務(wù)，同時也強(qiáng)調(diào)過程的公正和效率。既然沒有將證據(jù)保全作為一種程序，當(dāng)然更談不上所謂訴訟與非訟的甄別，因此在證據(jù)保全中也就談不上程序權(quán)的保護(hù)問題，“可以要求當(dāng)事人或者訴訟代理人到場”、沒有規(guī)定特別代理人制度、證據(jù)保全方法不采用法庭證據(jù)調(diào)查以至不采用法定的證據(jù)形式、法庭調(diào)查不能直接援用證據(jù)保全的結(jié)果、證據(jù)保全裁定不得上訴，就是一種必然。

（二）證據(jù)保全功能

民事證據(jù)保全的功能，在傳統(tǒng)上僅承認(rèn)其保全證據(jù)功能。由于現(xiàn)代型訴訟漸受重視，發(fā)現(xiàn)僅承認(rèn)其證據(jù)保全功能無法完全解決當(dāng)前民事訴訟上的所有問題，因此臺灣學(xué)者除強(qiáng)調(diào)證據(jù)保全原本的保全功能外，尚承認(rèn)其具有事實及證據(jù)的開示功能。有臺灣學(xué)者認(rèn)為，證據(jù)保全有保全證據(jù)、事證開示、促進(jìn)裁判外糾紛解決的功能；證據(jù)保全除了消極地保存證據(jù)使之不致滅失之外，更重要的意義毋寧在于經(jīng)由先行證據(jù)調(diào)查以確定事實。(20)另有臺灣學(xué)者認(rèn)為，證據(jù)保全具有保全和開示的功能，而將促進(jìn)裁判外糾紛解決的功能作為證據(jù)保全開示功能的效果，并且認(rèn)為無論哪一種證據(jù)保全都兼有保全證據(jù)和證據(jù)開示兩種功能。為避免證據(jù)滅失或礙難使用而保全，此系保全證據(jù)程序向來具有的功能；確定事、物之現(xiàn)狀的證據(jù)保全，較偏重于開示功能。(21)學(xué)說上的發(fā)展促進(jìn)了立法的修正，如：基于證據(jù)保全事證開示功能，預(yù)防訴訟、審理集中和提高司法效率的目的，2000年臺灣修正民訴法，于第368條增列“就確定事、物之現(xiàn)狀有法律上利益并有必要時”也可申請證據(jù)保全。(22)

我國對證據(jù)保全功能的認(rèn)識，一直停留于固定、保護(hù)、確認(rèn)、保存證據(jù)，以便將來能夠利用這些證據(jù)，防止日后訴訟困難，保證訴訟活動的順利進(jìn)行，確保人民法院作出正確裁判。(23)在常怡主編的《比較民事訴訟法》中，即使比較了德國、日本、臺灣地區(qū)的證據(jù)保全制度，也沒有注意到國外證據(jù)保全功能認(rèn)識上的發(fā)展，認(rèn)為證據(jù)保全是為了確保證據(jù)安全，“如不事先進(jìn)行證據(jù)保全，則事后因證據(jù)滅失，法院要作出客觀的事實認(rèn)定和公正的裁判，就會面臨重大困難。”(24)2003年張衛(wèi)平教授開始認(rèn)識到證據(jù)保全不僅是對證據(jù)加以固定保全，而且具有證據(jù)開示的功能。(25)但是在此之后張衛(wèi)平教授卻又將證據(jù)保全定義為一種對證據(jù)加以固定和保全的制度。(26)也就是說，我國學(xué)術(shù)界主流只認(rèn)識到證據(jù)保全制度“保全證據(jù)”以備將來訴訟的傳統(tǒng)功能，沒有認(rèn)識到證據(jù)保全制度證據(jù)開示功能，及由此達(dá)成防止濫訴、促進(jìn)裁判外紛爭解決、簡速救濟(jì)權(quán)利的效果。正是基于這樣的認(rèn)識，法律規(guī)定申請證據(jù)保全僅限于“證據(jù)可能滅失或者以后難以取得”，民訴法沒有規(guī)定訴前證據(jù)保全，甚至有人認(rèn)為：“人民法院在非訴訟階段一般不宜采取證據(jù)保全措施，如果當(dāng)事人事后不提起訴訟，法院可能會陷入被動局面。”(27)也正是這一認(rèn)識的影響，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國海事訴訟特別程序法>若干問題的解釋》嚴(yán)格限制了當(dāng)事人復(fù)制保全的證據(jù)材料，更沒有訴前保全程序中當(dāng)事人協(xié)議制度生成的基礎(chǔ)。

三、改造我國民事證據(jù)保全制度的建議

筆者認(rèn)為，我國為促進(jìn)司法公正與效率，應(yīng)當(dāng)把證據(jù)保全作為程序，全面認(rèn)識證據(jù)保全的保全證據(jù)和證據(jù)開示功能，據(jù)此修正民訴法或者制訂證據(jù)法。在具體操作上，可綜合《民事訴訟法》第74條、《商標(biāo)法》第58條、《最高人民法院關(guān)于訴前停止侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為和保全證據(jù)使用法律問題的解釋》中有關(guān)證據(jù)保全制度的規(guī)定，進(jìn)行改造后援用。修改建議如下：

（一）關(guān)于證據(jù)保全類型。擴(kuò)充“就確定事、物現(xiàn)狀有法律上利益并有必要”為許可證據(jù)保全范圍。增加訴前證據(jù)保全，使訴前證據(jù)保全可以適用所有民事糾紛領(lǐng)域。以協(xié)助證據(jù)收集能力明顯處于弱勢的當(dāng)事人目的，擴(kuò)充法院依職權(quán)啟動證據(jù)保全的范圍。

（二）關(guān)于證據(jù)保全管轄及申請。改證據(jù)保全“起訴前應(yīng)向證據(jù)所在地中級人民法院申請”為“應(yīng)向受訊問人住所地、證物所在地基層法院申請”。增列“起訴后，遇情況緊急，可以向受訊問人住所地、證物所在地基層法院申請”。增列“遇情況緊急可口頭申請，并由法院作成筆錄。”申請書應(yīng)記載事項的規(guī)定應(yīng)增列：不能指定對方當(dāng)事人時，其不能指定的理由；對駁回申請的裁定應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予上訴；取消提供擔(dān)保的規(guī)定。

（三）關(guān)于證據(jù)保全的方法及保全結(jié)果的運用。改現(xiàn)行證據(jù)保全方法為“依證據(jù)調(diào)查程序進(jìn)行，采用法定證據(jù)形式”。確定通知當(dāng)事人到場為原則，給予到場當(dāng)事人或訴訟代理人以陳述權(quán)。保全結(jié)果應(yīng)允許當(dāng)事人查閱、復(fù)制、摘抄，并在訴訟中不經(jīng)法庭調(diào)查直接援用。

（四）關(guān)于當(dāng)事人協(xié)議。應(yīng)增加規(guī)定：于訴前證據(jù)保全，法院可以促進(jìn)當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議；達(dá)成協(xié)議的，協(xié)議內(nèi)容應(yīng)記于法院筆錄；協(xié)議有給付內(nèi)容的，可作為執(zhí)行根據(jù)。

①張湘蘭、郭漪：《訴前海事證據(jù)保全制度淺析》[J]，《法學(xué)評論》2005年第1期。

②丁選旺：《淺析新公證法（草案）的缺陷》[EB/OL]，http://www.mylunwen.com/thesis/law/basic/general/200508/thesis-10732.html。

③④⑧⑩(12)(21)參見劉玉中：《證據(jù)保全之認(rèn)知與運用》[J]，《玄奘法律學(xué)報》第2期，第1-34頁。

⑤(13)(14)(15)(20)參見沈冠伶：《證據(jù)保全制度—從擴(kuò)大制度機(jī)能之觀點談起》[J]，《月旦法學(xué)雜志》2001年第9期，第52-69頁。

⑥⑨參見臺灣《民事訴訟法》1935年2月1日修正第369條、第370條立法理由。

⑦參見最高人民法院《關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》第16條、第2條；最高人民法院《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第2條；最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)案件有關(guān)管轄和法律適用范圍問題的解釋》第1條、第2條；《關(guān)于訴前停止侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》第2條；最高人民法院《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條、第2條。

(11)(18)(24)參見常怡主編：《比較民事訴訟法》[M]，北京：中國政法大學(xué)出版社2002年12月第1版，第449、446、446頁。

(16)高點法律網(wǎng)：《法研試題精析─民事法篇》[EB/OL]，http://www.license.com.tw/lawyer/exam/questions/mtest/cv131.shtml。

(17)(23)參見柴發(fā)邦主編：《民事訴訟法新編》[M]，北京：法律出版社1992年6月第1版，第229頁；常怡主編：《民事訴訟法學(xué)》[M]，北京：中國政法大學(xué)出版社1996年10月第1次修訂版，第185頁；翁曉斌主編：《民事訴訟法學(xué)》[M]，南京：南京大學(xué)出版社1998年11月第1版，第204頁；田平安主編：《民事訴訟法學(xué)》[M]，北京：中國政法大學(xué)出版社1999年9月第1版，第217頁；江偉主編：《民事訴訟法》[M]，北京：中國人民大學(xué)出版社2000年3月第1版，第157頁；陳桂明主編：《民事訴訟法》[M]，北京：中國人民大學(xué)出版社2000年8月第1版，第156頁；陳一云主編：《證據(jù)學(xué)》[M]，北京：中國人民大學(xué)出版社2000年11月第2版，第243頁；趙喜臣：《證據(jù)法學(xué)》[M]，濟(jì)南：山東大學(xué)出版社2003年10月第1版，第267頁。

(19)畢玉謙：《證據(jù)保全程序問題研究》[J] 北京科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版） 2002年2期。

(2)參見臺灣民事訴訟法2000年修正368條立法理由。

(25)參見張衛(wèi)平主編：《外國民事證據(jù)制度研究》[M]，北京：清華大學(xué)出版社 2003年4月第1版，第385-387頁。

(26)參見張衛(wèi)平：《民事訴訟法》[M]，北京：法律出版社2004年11月第1版，第192-193頁。

(27)張麗真：《淺談證據(jù)保全公正》[EB/OL]，http://lw.mumayi.com/htmldata/124/147/2005_10/article-9462-1.html。

（責(zé)任編輯 顧 錦）