攀附性廣告的競爭法分析

摘要：攀附性廣告是一種特殊形式的比較廣告，我國法律對此缺乏明確的規(guī)制。從競爭法的角度對不同種類攀附性廣告依其內容是否真實、是否引人誤解及其對相關主體利益的影響進行具體分析，有利于相關主體合法權益的保護、相關市場競爭秩序的規(guī)范及競爭法本身的完善。

關鍵詞：攀附性廣告； 比較廣告； 競爭法； 商譽權

中圖分類號：D922.294 文獻標識碼：Ａ

一、問題的提出

隨著市場競爭的加劇，廣告業(yè)也蓬勃發(fā)展。不僅表現(xiàn)為廣告數(shù)量增多，廣告形式也日益呈現(xiàn)多樣化，出現(xiàn)一些形式新穎的廣告，攀附性廣告就是其中一種。攀附性廣告既不同于單方面地對自己商品或服務進行宣傳、介紹的廣告形式，也不同于通過對其它經(jīng)營者商品或服務進行貶低而抬高自己的比較廣告。這種廣告主要表現(xiàn)為經(jīng)營者宣稱自己的商品或服務（以下簡稱產品）整體上或其某一價值維度（如安全性、使用壽命、耐磨性、有效性、微量元素含量等）與某一知名（著名）品牌一致或相當（如“寧城老窖，塞外茅臺”即是一種整體上的攀附），其目的在于以此方式來吸引購買者的注意力，利用被攀附者及其產品在購買者心中所形成（擁有）的良好商譽，使購買者對自己的產品產生良好的印象或聯(lián)想，影響其購買決策，提高自己產品在同類產品中的競爭力。作為結果，除購買者利益會受到影響外，對同類產品的經(jīng)營者、被攀附者的利益也會產生相應的影響。如同其它類型的廣告一樣，攀附性廣告也會對相關市場的競爭秩序產生影響。而我國現(xiàn)有的規(guī)制市場競爭的主要法律、法規(guī)，無論是《反不正當競爭法》，還是《廣告法》等，對攀附性廣告都沒有明確的規(guī)定，這不免造成理論和司法實踐上的混亂。鑒于攀附性廣告在實際生活中已存在及對相關市場競爭秩序產生影響的現(xiàn)實，從競爭法的角度對其加以分析，不僅有利于相關主體合法權益的保護，也有利于相關市場競爭秩序的規(guī)范和維護，有利于競爭法本身的完善。

二、攀附性廣告的性質、種類及應遵循的原則

1．攀附性廣告性質的界定問題

對這一問題，我國學界主要有兩種觀點：一是認為攀附性廣告屬于比較廣告的范疇。①另一種觀點則認為攀附性（傍名牌）廣告不能被視為是比較廣告，理由是這種廣告的目的是通過傍名牌抬高自己的市場地位，而不是把名牌的商品同自己的商品作比較，提供給消費者作為選擇的對象。②本文認為，攀附性廣告是否屬于比較廣告，主要取決于其與比較廣告在內容和特征上是否相同或類似。

關于比較廣告的內容，學界的界定主要有兩種：（1）比較廣告是指任何一種以直接或間接方式指稱某個競爭對手或由某個競爭對手經(jīng)營的產品或服務的廣告。③（2）比較廣告是指以明示或默示（暗示）的方式將自己的商品與競爭對手及其商品進行對比的廣告。④就這兩種界定而言，第一種不僅包含兩種商品或服務的比較，也包含泛泛地對經(jīng)營主體的比較；而第二種界定主要關注商品與商品之間的比較（值得注意的是，這種界定從語法上看，還應包含經(jīng)營者的商品與競爭對手的比較，本文認為此兩者似乎并不對稱，不能發(fā)生對比關系）。從現(xiàn)實比較廣告的內容來看，第一種界定包含性更強些，大體上反映了大多數(shù)比較廣告的比較方式，而第二種界定則僅限于商品與商品之間的比較，過于狹窄。就比較廣告的特征而言，學界一般認為其主要有：（1）以明示或默示的方式提及競爭對手；（2）主要是將自己商品與他人商品的質量、性能、價格等的對比；（3）目的在于謀取競爭上的優(yōu)勢。⑤由此反觀上文中關于攀附性廣告性質歸屬的分歧，可以看出：（1）否認攀附性廣告屬于比較廣告的觀點理由并不充分。因為在目的上，攀附性廣告和比較廣告都在于謀取競爭上的優(yōu)勢；而在方式（手段）及內容上，攀附性廣告同一般比較廣告一樣，也是采用明示或默示的方式將自己的產品與名牌（著名）產品在全部或某些價值維度上進行比較。（2）上文認為攀附性廣告屬于比較廣告的觀點也值得商榷。如果認為攀附性廣告屬于比較廣告，則根據(jù)上述比較廣告的定義可以推導出攀附者與被攀附者在相關市場里應是競爭對手，而現(xiàn)實中，被攀附者的產品常常非常出名，與攀附者的產品擁有的購買群體有很明顯的界限，也即它們的產品雖然類似，但由于價格等因素差距較大，使得它們在相關市場上很難替代（如生產價值幾十元一瓶白酒的生產者就酒的某一成分、釀造工藝或口感等在廣告中攀附價值幾百元一瓶的白酒，其結果一般也不會導致消費幾百元一瓶白酒的消費者會因此而轉向消費幾十元一瓶的白酒）。因而，在現(xiàn)實中攀附者與被攀附者常常不會處于競爭對手的狀態(tài)。

基于以上分析，本文認為，由于攀附性廣告在內容、特征（目的、方式）上都與比較廣告相一致，因而其應屬于比較廣告；但如果以上述比較廣告的定義來對攀附性廣告的性質歸屬進行界定是不周延的。解決這一矛盾的途徑，在于對比較廣告的內涵進行重新界定。考慮到攀附者與被攀附者常不構成競爭對手這一現(xiàn)實，建議將比較廣告定義為：任何一種以直接或間接方式指稱某個同類產品的經(jīng)營者或由其經(jīng)營的產品的廣告。事實上，這種界定符合比較廣告的現(xiàn)實狀況，同時與世界知識產權組織關于比較廣告的分類也具有一致性。該組織認為比較廣告可以采取兩種形式：積極形式，即積極地提及他人的商品（聲稱自己的產品與他人的產品同樣好）；消極形式，即消極地提及他人產品（聲稱自己產品比另一他人的產品更好）。⑥在世界知識產權組織的分類中，積極形式的比較廣告即屬于本文所討論的攀附性廣告，這里被攀附者被稱作“他人”而非“競爭對手”。

2．攀附性廣告種類及應遵循的原則

（1）攀附性廣告的種類。就攀附性廣告而言，依不同標準可以劃分為以下幾種：①以被攀附者是否同意為標準可以劃分為同意攀附性廣告和擅自攀附性廣告。同意攀附性廣告是指攀附者與被攀附者通過協(xié)議約定，由攀附者向被攀附者支付一定的價金，被攀附者同意攀附者在廣告中宣稱自己的產品在整體或部分價值維度上與被攀附者的產品相當或一致；擅自攀附性廣告是指攀附者未經(jīng)被攀附者同意而將自己的產品擅自與被攀附者的產品進行比較，在廣告中宣稱自己的產品在整體或部分價值維度上與被攀附者的產品相當或一致。②以攀附要素的多少，可以劃分為整體攀附性廣告和部分攀附性廣告。整體攀附性廣告是指攀附者在廣告中宣稱自己的產品在整體上與被攀附者的產品相當或一致；部分攀附性廣告是指攀附者在廣告中宣稱自己產品的某些價值維度與被攀附者的產品相當或一致。

（2）攀附性廣告應遵循的原則。攀附性廣告應遵循的原則實質上就是其合法性的標準。如前所述，攀附性廣告是一種比較廣告，其應遵循的原則與比較廣告相同，即①真實且不引人誤解。這不僅意味著廣告內容真實可信，可以對此提出相關權威證明，且不會對普通購買者在施以普通注意力的情況下構成誤解（誤導）。②不得以詆毀、貶損等方式損害其他經(jīng)營者的商譽。③比較應全面、客觀和充分。即對重要信息應毫無保留地比較，既包括對自己有利因素的比較，也包括對自己不利因素的比較。④遵循誠實信用和公平原則，不得違反公認的商業(yè)慣例和商業(yè)道德。⑦

三、同意攀附性廣告的競爭法分析

1． 同意攀附協(xié)議的性質問題

同意攀附性廣告不僅不同于常見的貶低其他經(jīng)營者的比較廣告，也與下文論述的擅自攀附性廣告不同，其主要特征在于攀附者以一定的價金為對價，換取被攀附者對攀附者的攀附行為的同意。雙方的權利和義務主要規(guī)定在同意攀附協(xié)議中，對這種協(xié)議性質的認識是分析因同意攀附性廣告而引起的攀附者和被攀附者的關系的基礎。

本文認為，攀附者之所以愿意支付一定的價金來換取對被攀附者及其產品的攀附權，其目的如前文所述，在于利用被攀附者及其產品的商譽，獲取對被攀附者及其產品商譽的使用權。因而此協(xié)議性質應該是商譽使用權的有償轉讓協(xié)議。

值得注意的是，在我國商譽權一般被視為兼具人身性和財產性，以財產性為主要內容的具有知識產權特性的權利。⑧因而有學者認為，商譽權的人身性（人格性）決定了商譽具有依附性的特征，即商譽必須依附于主體而存在；商譽雖然具有財產價值，但不能脫離商譽主體而單獨成為出賣、出租、抵押、質押的客體。所謂商譽的轉讓只是一種附屬物的轉讓，這種轉讓實際上伴隨著原來商譽主體的消滅。⑨本文認為，作為對商事主體及其產品積極評價的商譽，雖然具有必須依附于商事主體而存在的特征，但這并不意味著在商事主體既存在且擁有商譽權的情況下，商譽（權）的使用只能由商主體獨自享有，而絕對地可以排除其他非商譽權主體對其商譽的利用。因為這首先與現(xiàn)實不符，我國《反不正當競爭法》第5條所規(guī)定的假冒他人注冊商標，擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，擅自使用他人企業(yè)名稱或姓名，偽造產地等不正當競爭行為，在本質上都是對別人商譽的利用（當然是不正當?shù)模?。同時在理論上，由于商譽價值主要體現(xiàn)在商標、商號、產品質量、營銷網(wǎng)絡、技術狀況及管理人員的聲譽等方面，⑩因而說商譽必須依附于商事主體而存在，只是從商譽權的歸屬方面來看的，并不意味著對存在于商標、商號、產品質量等商譽載體上的商譽的使用不能由非商譽權主體來進行。無論通過什么方式和手段，只要使得購買者基于對擁有良好商譽的企業(yè)及其產品的信賴而對另一企業(yè)及其產品產生良好的聯(lián)想、評價，并在一定程度上影響了購買決策，提高了另一企業(yè)及其產品在相關市場上的競爭力，就可以認為這個企業(yè)利用（使用）了別的企業(yè)的商譽，而這并不意味著商譽權主體必須消滅。在商事主體仍擁有商譽權的前提下，商譽使用權是可以脫離商事主體依法單獨予以轉讓的，這與商譽的依附性并不矛盾?；谶@些分析，我們認為在性質上將同意攀附協(xié)議定性為商譽使用權的有償轉讓協(xié)議是合理的。

在界定了同意攀附協(xié)議性質后，我們將依廣告中攀附內容是否真實、是否引人誤解及對相關主體利益的影響的不同，來對同意攀附性廣告進行競爭法的分析。

2．攀附內容不真實的同意攀附性廣告

如果攀附者在廣告中宣稱自己的產品整體或部分價值維度與被攀附者的產品相當或一致，而事實上存在較大的差距，這就是攀附內容不真實的攀附性廣告。以其是否使購買者產生誤解，可進一步分為：

（1）攀附內容不真實且引人誤解。在此情形下，對購買者及攀附者的競爭對手而言，由于攀附者是通過虛假且引人誤解的宣傳這種不正當手段來影響購買者的購買決策，謀取競爭優(yōu)勢，這將嚴重損害購買者的利益。同時，由于購買者的誤認、誤購，使得攀附者產品的市場份額得到不正當?shù)臄U大，與此相適應，與攀附者經(jīng)營同類產品的競爭對手的競爭利益將會受到嚴重的損害。因而，內容不真實且引人誤解的攀附廣告構成不正當競爭，攀附者應承擔相應的法律責任。

而對于被攀附者而言，攀附內容不真實且引人誤解的廣告宣傳，將會導致購買者對被攀附者及其產品商譽評價的降低。形式上看，這似乎是損害別人商譽的不正當競爭行為，其實不然。一般而言，為了維護自己商譽的需要，被攀附者只會同意那些產品的某個價值維度真正與自己的產品相當或一致的攀附者有償?shù)貙ψ约荷套u進行使用，這種要求一般都會體現(xiàn)在商譽使用權轉讓協(xié)議中，成為合同的一個條款。在此情形下，如果攀附者通過欺騙等手段獲取被攀附者的信任，故意或過失地進行引人誤解的虛假宣傳，致使被攀附者商譽受損，本文認為其屬于對轉讓協(xié)議的違反，構成違約責任，而不構成競爭法上詆毀、損害商譽的不正當競爭。其原因除了基于攀附者違反協(xié)議要求（違約）的事實外，與兩者在相關市場上通常不處于競爭對手的關系也不無聯(lián)系。因為構成反不正當競爭法上的商譽侵權，是以經(jīng)營者之間存在競爭關系為前提的，而攀附者與被攀附者一般并不存在競爭關系。(11)

另外，少數(shù)情況下，被攀附者明知或應知攀附者進行虛假的引人誤解的廣告宣傳而放任不管（其原因可能是兩者不存在競爭關系、攀附者給予較高的價金等），則可以認為被攀附者不正當?shù)乩昧速徺I者基于其商譽而產生的合理期待和信賴，來為自己牟利。這種行為置購買者的正當利益于不顧，同時也不正當?shù)負p害了攀附者競爭對手的利益，是違反商業(yè)道德的行為，在客觀上為攀附者實施不正當競爭行為提供便利和幫助，是一種不正當競爭行為。

（2）攀附內容不真實但不引人誤解。無論是一般的廣告還是比較廣告，我國《廣告法》都要求其內容真實。其立法根據(jù)主要在于內容不真實的廣告容易引人誤解，從而損害購買者及相關經(jīng)營者的合法權益，破壞競爭秩序。理論上，如果廣告的內容雖不真實，但也不會引人誤解，禁止這種廣告的合理性就值得懷疑。關于這一問題將在下文中來討論。

3．攀附內容真實的同意攀附性廣告

競爭法對此的評價依其是否違反比較廣告的合法性標準而引人誤解有所不同：

（1）攀附內容真實但引人誤解。對于攀附內容雖然是真實的，但從整體上看，該廣告宣傳沒有做到比較廣告所應遵循的比較應全面、充分的原則，即對重要信息應毫無保留地比較，包括對自己有利因素的比較也包括對自己不利因素的比較，從而引起購買者的誤認、誤購。這損害競爭對手的合法競爭利益，也直接違反了比較廣告應遵循的真實且不引人誤解的原則，應構成不正當競爭。

（2）攀附內容真實且不引人誤解。基于對被攀附者及產品商譽的信賴，此類攀附性廣告的結果，常會導致購買者對攀附者產品購買的增加，客觀上使得攀附者競爭對手的市場份額減少。但由于真實可信的比較廣告可以增加市場透明度，有助于解決經(jīng)營者與消費者之間的信息不對稱，可以使消費者更好地行使自由選擇商品的權利，從而促進競爭機制作用的發(fā)揮，現(xiàn)在世界各國大多容許這種真實的比較廣告。(12)對攀附內容真實且不引人誤解的攀附性廣告的評價也應如此，不能認為其是不正當競爭行為。

四、擅自攀附性廣告的競爭法分析

1．擅自攀附性廣告合法性的整體評價

與同意攀附性廣告不同，擅自攀附性廣告的攀附者在做攀附廣告時并未得到被攀附者的同意，對這種廣告合法與否進行整體上的評價是競爭法對此進行分析的基礎。如前所述，攀附性廣告實質上是攀附者對被攀附者及產品的商譽的利用，目的是提高自己產品的競爭力，謀取更多競爭利益。對于同意攀附性廣告而言，因攀附者與被攀附者之間存在商譽使用權有償轉讓的協(xié)議，所以單從攀附者對商譽利用的本身來看，是具有合法性的（當然，這并不包含其是否構成不正當競爭的判斷。）。而在擅自攀附廣告情形下，由于攀附行為是在未得到被攀附者同意，缺乏法律依據(jù)的情況下對被攀附者商譽的利用，因而是對別人商業(yè)成果的非法利用，是典型的搭便車的行為，在整體上是非法的。鑒于商譽權是以財產權為其主要內容的具有知識產權性質的權利，則擅自攀附廣告可視為是對商譽權主體（被攀附者）財產權的侵犯，是一種特殊形式的民事侵權行為。盡管在客觀上，內容真實擅自攀附廣告可能會有利于被攀附者知名度的進一步擴大，但這并不能改變法律對此的定性。值得注意的是，雖然擅自攀附性廣告在整體上被視為一種民事侵權行為，但這并不意味其不能構成不正當競爭行為。是否構成不正當競爭主要依據(jù)廣告內容是否真實、是否引人誤解及對相關主體利益的影響來進行具體分析。

2．攀附內容不真實的擅自攀附性廣告

（1）攀附內容不真實且引人誤解的攀附性廣告。與前述攀附內容不真實且引人誤解的同意攀附性廣告一樣，攀附內容不真實且引人誤解的擅自攀附性廣告，同樣會對購買者、攀附者的競爭對手的合法利益造成損害，因而構成不正當競爭，可要求其承擔競爭法的責任。而從被攀附者角度來看，由于其與攀附者一般不處于競爭關系，雖攀附者的行為致使其商譽受損（攀附產品質量、性能等低劣時，更是如此），但只能視作民事侵權行為，而非不正當競爭行為，因而只能要求其承擔民事侵權責任。

（2）攀附內容不真實但不引人誤解的攀附性廣告。在此情形下，盡管攀附者將自己的產品與被攀附者的產品進行了某種程度的不真實的聯(lián)系，進行了不合理的吹噓，但如果普通的購買者基于一般的購買常識或經(jīng)驗都不會產生誤解，則對購買者、攀附者的競爭對手的合法利益都無損害。如何定性此種廣告行為？根據(jù)我國《廣告法》第3、4條關于廣告應當真實、合法，不得含有虛假內容的規(guī)定，可以看出法律是禁止內容不真實的廣告的；但依據(jù)《反不正當競爭法》第9條的規(guī)定，法律則只要求經(jīng)營者不得利用廣告等方法對商品作引人誤解的虛假宣傳，并未表示對不引人誤解的內容不真實廣告的態(tài)度。有學者認為：“并非每一‘不實廣告’均應受到法律規(guī)范的拘束或制裁，廣告之不實或虛偽陳述之所以應受到法律之規(guī)范與制裁，應著重在于其不實性已達到足以使消費者陷于錯誤認識而蒙受損害或損害及于競爭同業(yè)的程度始足當之，因此‘吹噓廣告’似應為法律所欲容認，惟有‘引人錯誤’的廣告才是法律所欲規(guī)范者?！?13)本文認為，此種認識是對不真實廣告進行法律規(guī)制的根本目的的正確理解。由于內容不真實但不引人誤解的攀附廣告不會造成購買者的誤解，也不損及競爭對手的合法利益，因而從購買者、攀附者的競爭對手角度來看，應不構成不正當競爭；而從被攀附者的角度來看，此種擅自攀附的行為是對其商譽的非法利用，應承擔侵權責任。而在前文的同意攀附性廣告情形下，此種廣告從購買者和攀附者的競爭對手來看，并不構成不正當競爭；而對被攀附者而言，由于攀附內容的不真實，按商譽轉讓協(xié)議的規(guī)定，此類廣告行為可能構成違約責任。

3．攀附內容真實的擅自攀附性廣告

（1）內容真實但引人誤解的攀附性廣告。內容真實但又引人誤解的攀附性廣告，如前所述，其原因一般都是由于攀附者在廣告宣傳中未能做到比較廣告所要求的比較要客觀、全面、充分的原則。其結果嚴重損害了購買者和攀附者的競爭對手的合法權益，應構成不正當競爭。而對被攀附者而言，攀附者的行為是一種損害其商譽的民事侵權行為，并不構成不正當競爭。

（2）內容真實且不引人誤解的攀附性廣告。如前所述，攀附內容真實，又不引人誤解的攀附性廣告，從購買者和攀附者的競爭對手的角度來看，并未構成不正當競爭。而從被攀附者角度來看，攀附者是在未經(jīng)其同意的情況下對其商譽的擅自使用，是對被攀附者商業(yè)成果的非法利用，應構成民事侵權。

①邵建東：《德國競爭法如何評價比較廣告》，《南京大學法律評論》2001年春季刊。

②王曉曄：《不得詆毀競爭對手—對比廣告中的法律問題》，《國際貿易》2003年11期。

③邵建東：《德國競爭法如何評價比較廣告》，《南京大學法律評論》2001年春季刊。

④孔祥?。骸斗床徽敻偁幏ǖ倪m用與完善》，法律出版社1998年版，第316頁。

⑤孔祥俊：《反不正當競爭法新論》，人民法院出版社2001年版，第647-648頁。

⑥“Protection Against Unfair Competition ”， presented by the International Bureau of WIPO， pp.60-61， 轉引自孔祥?。骸斗床徽敻偁幏ㄐ抡摗?，人民法院出版社2001年版，第646-647頁。

⑦孔祥俊：《反不正當競爭法新論》，人民法院出版社2001年版，第674-688頁。

⑧吳漢東：《論商譽權》，《中國法學》2001年第3期。

⑨江帆：《商譽與商譽侵權的競爭法規(guī)制》，《比較法研究》2005年第5期。

⑩趙震江、孫海龍：《商譽及其侵權損害賠償?shù)睦碚撆c實踐》，《現(xiàn)代法學》2000年第3期。

(11)江帆：《商譽與商譽侵權的競爭法規(guī)制》，《比較法研究》2005年第5期。

(12)王曉曄：《不得詆毀競爭對手—對比廣告中的法律問題》，《國際貿易》2003年11期。

(13)陳玲玉：《論引人錯誤廣告與廣告主的法律責任》，臺大碩士論文，1979，05.轉引自賴源河：《公平交易法新論》，中國政法大學出版社2002年版，第370頁。

（責任編輯 顧 錦）