網(wǎng)絡(luò)虛假廣告對消費者權(quán)益的侵害及其治理對策

摘要：在信息化的社會里，網(wǎng)絡(luò)已發(fā)展為廣告的重要傳播媒介。但目前大量的網(wǎng)絡(luò)虛假廣告充斥于網(wǎng)絡(luò)，并在廣告主體、發(fā)布方式、內(nèi)容等方面都呈現(xiàn)出不同與傳統(tǒng)虛假廣告的特點，更嚴重地影響和侵害了消費者權(quán)益。因此，應(yīng)完善現(xiàn)行立法，改進監(jiān)管手段，促進行業(yè)自律，加強消費者自我保護能力，以推進網(wǎng)絡(luò)廣告業(yè)的健康發(fā)展。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)虛假廣告；消費者；消費者權(quán)益；治理

中圖分類號：D9

文獻標識碼：A

文章編號：1004-0544(2007)04-0083-03

在我國，隨著1997年第一個商業(yè)性的網(wǎng)絡(luò)廣告出現(xiàn)在Chinabyte上，網(wǎng)絡(luò)憑借著交互性強、覆蓋面廣、針對性強、便于統(tǒng)計、價格低廉等諸多優(yōu)勢，很快成長為廣告業(yè)中的最主要傳播載體。根據(jù)iTrend互動趨勢營銷顧問數(shù)字媒體研究中心針對中國大陸60個主流互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站的廣告監(jiān)測，按照刊例價進行計算，2006年7月我國網(wǎng)絡(luò)廣告市場規(guī)模達到了14.13億元人民幣。但是，與網(wǎng)絡(luò)廣告的蓬勃發(fā)展形成鮮明對比，網(wǎng)絡(luò)廣告已成為各類媒體廣告中信任度最差的一類。究其根源，網(wǎng)絡(luò)廣告處于一個缺乏控制的狀態(tài)，兼之國家對傳統(tǒng)媒體管理日趨成熟，使得網(wǎng)絡(luò)幾乎成了虛假廣告的天堂。大量虛假廣告充斥其中，不僅嚴重地侵害了消費者合法權(quán)益，同時也降低了網(wǎng)絡(luò)廣告自身的信譽。

一、 網(wǎng)絡(luò)虛假廣告的特點

虛假廣告是對商品或服務(wù)作虛假的或引人誤解的宣傳，以引誘消費者購買其推銷的商品或提供的服務(wù)的廣告。網(wǎng)絡(luò)虛假廣告則是通過網(wǎng)絡(luò)媒介發(fā)布的虛假廣告。它具有所有虛假廣告的共同特性：(1)違法性。我國《廣告法》規(guī)定：廣告應(yīng)當真實、合法，不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導消費者，所以虛假廣告是一種違法廣告。(2)欺騙性。在內(nèi)容上對商品的性能、產(chǎn)地、質(zhì)量、價格、生產(chǎn)者、有效期限、允諾或者對服務(wù)的內(nèi)容、形式、質(zhì)量、價格、允諾作虛假或引人誤解的表示。此外，與傳統(tǒng)虛假廣告相比，網(wǎng)絡(luò)虛假廣告還具有一些不同的特點。

(一) 網(wǎng)絡(luò)虛假廣告主體極為廣泛，且身份模糊不清

依我國廣告法律法規(guī)規(guī)定，廣告主體分為廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者，唯有符合法定條件的法人、其他經(jīng)濟組織經(jīng)核準登記才可從事廣告經(jīng)營或廣告發(fā)布，而且個體工商戶只能申請成為廣告經(jīng)營者，不得申請為廣告發(fā)布者。對廣告主體的限制、監(jiān)管在一定程度上保障了傳統(tǒng)廣告的品質(zhì)。同時各類主體各有不同的從業(yè)資格和經(jīng)營范圍，各自在其經(jīng)營范圍內(nèi)享有權(quán)利能力和行為能力，身份單一明確，從而彼此間既互相服務(wù)又互相監(jiān)督、牽制，有利于遏制違法廣告活動，防止虛假廣告泛濫。但在網(wǎng)絡(luò)這一虛擬的開放的空間上，設(shè)計、制作和發(fā)布廣告極其簡便，立法對廣告主體的限制被徹底突破，廣告主體空前擴大。幾乎任何擁有網(wǎng)絡(luò)使用權(quán)的組織，包括那些在傳統(tǒng)廣告中參與較少的學術(shù)機構(gòu)、煙草企業(yè)、醫(yī)療機構(gòu)等，還有個人都可以從事廣告業(yè)務(wù)、開展廣告活動。非但如此，他們還能同時擁有雙重或三重身份，既為廣告主，又是廣告發(fā)布者或廣告經(jīng)營者，甚或集三者于一身。廣告法設(shè)置的廣告主體間的內(nèi)部多重審查監(jiān)管機制被破壞殆盡。由是，大量虛假廣告乘虛而入，混雜其間。

(二) 網(wǎng)絡(luò)虛假廣告發(fā)布方式多樣且隱蔽性較強

在傳統(tǒng)媒介上發(fā)布廣告方式單一，廣告發(fā)布者極為清晰，而且廣告主或廣告經(jīng)營者由于與廣告發(fā)布者之間存在明確的代理關(guān)系，也是有跡可循，較少存在廣告主體不明的情況。與之不同，在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布虛假廣告的途徑多樣，目前大致有：一是開設(shè)自己的網(wǎng)站直接發(fā)布;二是利用其他網(wǎng)站發(fā)布;三是利用電子郵件發(fā)布;四是通過BBS電子公告欄或者News-Group新聞組發(fā)布;五是利用網(wǎng)上關(guān)鍵字、詞，通過搜索引擎、搜索網(wǎng)站等各種鏈接關(guān)系來發(fā)布。運用這些方式發(fā)布廣告時，網(wǎng)絡(luò)虛假廣告發(fā)布者的身份隱匿在一個又一個的網(wǎng)址背后，難以核對，無法驗證，尤其是當采用多重鏈接的方式發(fā)布廣告時，廣告主體極不明確。不僅如此，電子文檔更新極快，可以任意修改而不留痕跡，更是為虛假廣告主體掩蓋違法行為、否認違法事實提供了便利，加大了受害者舉證和政府監(jiān)管的難度。

(三) 網(wǎng)絡(luò)虛假廣告內(nèi)容可識別性差，所涉及對象復雜

我國廣告法明確規(guī)定，廣告應(yīng)當具有可識別性，能夠使消費者辨明其為廣告。大眾傳播媒介不得以新聞報道形式發(fā)布廣告。通過大眾傳播媒介發(fā)布的廣告應(yīng)當有廣告標記，與其他非廣告信息相區(qū)別，不得使消費者產(chǎn)生誤解。但事實上許多網(wǎng)絡(luò)虛假廣告都是隱性廣告，并不是直接以廣告形式出現(xiàn)的，而是披上了網(wǎng)絡(luò)新聞、企業(yè)形象宣傳、產(chǎn)品信息、論壇討論問題等外衣，更談不上有廣告標記，比傳統(tǒng)虛假廣告更加難以辨別。此外，不同于傳統(tǒng)虛假廣告僅針對商品和服務(wù)作虛假宣傳，網(wǎng)絡(luò)虛假廣告所宣傳的不限于傳統(tǒng)的商品和服務(wù)。由于網(wǎng)絡(luò)廣告沒有門檻限制，那些被禁止在傳統(tǒng)大眾傳播媒介上做廣告的商品，如煙草;或被禁止做廣告的商品，如麻醉藥品、精神藥品等，在網(wǎng)絡(luò)上的廣告比比皆是。甚至連在網(wǎng)下被查處的假冒偽劣商品在網(wǎng)絡(luò)上也大張旗鼓地做廣告。

(四) 網(wǎng)絡(luò)虛假廣告數(shù)量眾多、傳播快速、覆蓋面廣泛

相較傳統(tǒng)媒體，網(wǎng)絡(luò)有著明顯優(yōu)勢：不斷滾動刷新的信息平臺，信息時效以分、甚至以秒為計;信息容量具有無限性，可以容納海量的信息，無需改版擴版以增大信息容量;信息的傳送沒有時間與空間的限制，在極短的時間內(nèi)傳向四面八方。正是因此網(wǎng)絡(luò)大受廣告主的青睞，但同時也成為了虛假廣告泛濫的重災(zāi)區(qū)。在網(wǎng)絡(luò)上傳送的虛假廣告比其他任何一種媒介都多，比其他任何一家媒介都更快速，比其他任何一家媒介都更有力地打破了時間和地域的限制，也擁有更多的受眾，影響了更多的消費者。

二、 網(wǎng)絡(luò)虛假廣告對消費者權(quán)益的侵害

虛假廣告表面僅是廣告市場的混亂，是經(jīng)營者間的無序競爭，但實質(zhì)上最終的受害者是消費者。而網(wǎng)絡(luò)虛假廣告的這些特點使它比傳統(tǒng)虛假廣告更嚴重地影響和侵害到了消費者的權(quán)益，也使它比傳統(tǒng)虛假廣告在監(jiān)管上存在更多的困難和問題。

(一) 嚴重地侵害了消費者的知情權(quán)

在信息社會里，信息的重要性人所共知，對于消費者而言，信息直接關(guān)乎其生活質(zhì)量。[3]知情權(quán)是消費者享有的一項重要的基本權(quán)利。消費者實現(xiàn)知情權(quán)主要有二條途徑：一是消費者詢問、收集信息，二是經(jīng)營者披露信息。但實際上，由于在消費領(lǐng)域消費信息不對稱不可避免，生產(chǎn)經(jīng)營者較消費者擁有絕對的信息優(yōu)勢，而消費者卻處于信息劣勢地位，所以往往依賴生產(chǎn)經(jīng)營者提供消費信息。尤其是在電子交易中，由于消費者不能親自挑選，絕大多數(shù)程序都是以虛擬化方式進行，對生產(chǎn)經(jīng)營者的信息依賴更為突出，廣告甚至成為了他們獲取信息的唯一途徑。而大量的網(wǎng)絡(luò)虛假廣告向消費者隱瞞了商品或服務(wù)的不足，虛構(gòu)了商品或服務(wù)說明、允諾、甚至是根本不存在的商品或服務(wù)，對商品或服務(wù)提供者的相關(guān)信息也大肆造假。例如，寧波江東某塑膠有限公司2006年9月通過阿里巴巴網(wǎng)站平臺，設(shè)計、制作并發(fā)布了該公司的網(wǎng)頁，宣稱該公司“員工人數(shù)51-100人、管理體系認證ISO9001、年出口額700萬元-1000萬元”。經(jīng)查實，該公司成立于2005年9月，員工人數(shù)最多時也只有10人，且從未通過ISO9001管理體系認證，也沒有對外貿(mào)易。面對如此虛假廣告，消費者無法識別生產(chǎn)經(jīng)營者的真實身份，更談不上行使知情權(quán)，主動詢問，了解商品或服務(wù)的真實情況。

(二) 消費者的保障安全權(quán)、自主選擇權(quán)、公平交易權(quán)受到潛在的威脅

消費者享有的人身、財產(chǎn)安全不受損害的權(quán)利是消費者享有的一項最基本的權(quán)利。但在網(wǎng)絡(luò)交易中，消費者隨時可能被經(jīng)營者作為商業(yè)活動的目標而使用，兼之其網(wǎng)絡(luò)本身的防護能力弱，在消費者毫不知曉的情況下，大量個人數(shù)據(jù)等私人信息極可能被計算機信息系統(tǒng)收集和存儲，并由網(wǎng)絡(luò)傳輸和調(diào)閱。消費者的隱私權(quán)受到威脅。而消費者一旦信賴于虛假廣告，從事交易行為，其財產(chǎn)利益亦將受損。

消費者的自主選擇權(quán)和公平交易權(quán)是以其享有充分的知情權(quán)為前提的。在消費者知情權(quán)得不到行使的情形下，消費者無法分辨商品或服務(wù)的優(yōu)劣，真正地進行比較、鑒別和挑選，無法確定何種交易條件公平合理，實難享有真正意義上的自主選擇權(quán)和公平交易權(quán)。如果遭遇強迫性的網(wǎng)絡(luò)虛假廣告，例如，收到未經(jīng)許可發(fā)送的電子郵件廣告、打開網(wǎng)站主頁時被強行要求閱讀彈出式窗口廣告、瀏覽或下載網(wǎng)頁時出現(xiàn)漂浮廣告，有時這些廣告窗口甚至是無法關(guān)閉的，消費者被迫設(shè)置阻攔程序，那消費者的自主選擇權(quán)更是直接受到了侵害。

(三) 客觀上降低了消費者權(quán)利保護與獲得救濟的可能性

在魚龍混雜、無以計數(shù)的網(wǎng)絡(luò)廣告中，虛假廣告的認定并非易事。在虛擬的網(wǎng)絡(luò)電子交易中，缺少網(wǎng)絡(luò)消費經(jīng)驗和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)知識的消費者難以確認經(jīng)營者的真實身份和地理位置。而經(jīng)營者在網(wǎng)絡(luò)卻處于更為有利的位置：所受限制減少，更為自由地發(fā)布各類信息，與消費者間的非謀面性，使之更易于自我偽裝、自我隱蔽。當消費者保護自身權(quán)利，進行救濟時，不可避免地會遇到確定投訴對象難、舉證難、成本費用過大等問題。如在被稱為北京市首例網(wǎng)絡(luò)虛假廣告案中，消費者周先生因一則被鏈接在人民網(wǎng)上的虛假廣告，將人民網(wǎng)與兩家網(wǎng)絡(luò)廣告制作商訴至法院，但由于最原始的證據(jù)——網(wǎng)上刊登的這則廣告已被刪除，周先生也未在合理時間內(nèi)通過公證對電子證據(jù)進行固定，所以最終敗訴。而面對上訴，考慮到訴訟成本太高，周先生不得不選擇放棄。而訴前，周先生在尋求虛假廣告的責任主體：三家網(wǎng)絡(luò)公司，確定他們在虛假廣告活動中的關(guān)系和起訴地時也費盡周折，耗時頗長。消費者面對網(wǎng)絡(luò)虛假廣告維權(quán)之難由此可見一斑。因而更多的消費者是自認倒霉，放棄維權(quán)。反過來，違法成本的低廉會促使網(wǎng)絡(luò)虛假廣告更為猖獗。

三、 治理網(wǎng)絡(luò)虛假廣告，保護消費者合法權(quán)益的對策

網(wǎng)絡(luò)虛假廣告已到了非治不可的地步，而治理網(wǎng)絡(luò)虛假廣告的根本手段是法律手段。但僅僅依靠立法的完善是遠遠不夠的，執(zhí)法監(jiān)管是否到位，行業(yè)內(nèi)部是否守法自律，消費者是否積極抵制，都直接關(guān)系到網(wǎng)絡(luò)虛假廣告泛濫問題是否會得到解決，網(wǎng)絡(luò)廣告業(yè)是否能朝著健康、有序的方向發(fā)展。

(一) 完善現(xiàn)行廣告法律法規(guī)，為加強網(wǎng)絡(luò)虛假廣告監(jiān)管提供立法支持

網(wǎng)絡(luò)廣告在性質(zhì)上也是廣告。但我國《廣告法》頒布于1994年，當時網(wǎng)絡(luò)廣告尚未出現(xiàn)，立法并未將網(wǎng)絡(luò)廣告納入其規(guī)范范圍。這在一定程度上造成了今天廣告法面對網(wǎng)絡(luò)虛假廣告束手無策的局面。因而在廣告法修改中，應(yīng)明確將網(wǎng)絡(luò)與報刊、廣播、電視等大眾傳播媒介一同列為廣告媒介，廣告法規(guī)定的基本原則、廣告主體、廣告準則制度和廣告活動制度同樣適用于網(wǎng)絡(luò)廣告活動。同時考慮到網(wǎng)絡(luò)廣告活動的特殊性，條件成熟時，有必要制定《網(wǎng)絡(luò)廣告管理辦法》來加以規(guī)制。

立法上尤其應(yīng)注意二點：一是網(wǎng)絡(luò)廣告主體資格審查、登記和公示制度。應(yīng)規(guī)定網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營者和發(fā)布網(wǎng)絡(luò)廣告的網(wǎng)站，在經(jīng)核準登記、領(lǐng)取《營業(yè)執(zhí)照》或《廣告經(jīng)營許可證》后，應(yīng)在指定的網(wǎng)站和在從事廣告活動的同時公示其經(jīng)營資格的有關(guān)證件與材料。二是網(wǎng)絡(luò)廣告主體責任制度。依現(xiàn)行法律規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)虛假廣告被查處，廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者面臨的最高罰款額也不過是廣告費用的5倍。而對網(wǎng)絡(luò)廣告而言，相較傳統(tǒng)廣告，其費用更低，獲利卻往往更大，這樣的罰款額是不太具有懲罰性的，因此有必要加重懲罰力度。在責任主體方面，盡管網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商(ISP)很多時候并非直接的廣告發(fā)布者，但鑒于其廣告媒體經(jīng)營者的地位及在廣告發(fā)布后所負有的審查義務(wù)，應(yīng)使其對廣告內(nèi)容承擔一定法律責任。[5]但責任應(yīng)為有限責任，即只有當ISP明知廣告內(nèi)容虛假仍發(fā)布時，或網(wǎng)民投訴而ISP仍不刪除虛假廣告時，才應(yīng)對合法權(quán)益受到侵害的消費者，與其他廣告經(jīng)營者和發(fā)布者一道承擔連帶責任。

(二) 整合有限資源，充分運用計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，加強對網(wǎng)絡(luò)虛假廣告的行政監(jiān)管

依我國法律，由縣級以上人民政府工商行政管理部門負責廣告監(jiān)督管理工作。但網(wǎng)絡(luò)虛假廣告的虛擬性、流動性、跨地域性、數(shù)量的無限性及其較高的科技含量，使得我國目前工商行政管理機關(guān)的管理體制和技術(shù)手段捉襟見肘，疲于應(yīng)對。特別是縣級的工商行政管理機關(guān)的條件更差，更難堪此重任。故而建議建立一個由工商行政管理機關(guān)牽頭，聯(lián)合通信、文化、公安等部門的監(jiān)管機構(gòu)，以整合各部門在商業(yè)經(jīng)營、網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)、文化傳播和犯罪偵破等方面的力量，充分發(fā)揮各自的職能優(yōu)勢，實現(xiàn)監(jiān)管的效率和公正。同時國家工商總局應(yīng)設(shè)置專門機構(gòu)，負責調(diào)配全國工商系統(tǒng)行政資源，建立各區(qū)縣、各省市的跨轄區(qū)的互相協(xié)調(diào)、互相配合、全國聯(lián)動的新型監(jiān)管模式。

此外應(yīng)利用先進的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，改進監(jiān)管手段。這主要包括：第一，建立網(wǎng)上經(jīng)營主體管理的檔案數(shù)據(jù)庫以及相關(guān)的平臺系統(tǒng)，加強對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的事前監(jiān)管;第二，建立全國性的統(tǒng)一的網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)測中心，利用專門的網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)測設(shè)備和取證設(shè)備，對網(wǎng)絡(luò)廣告進行實時監(jiān)管，并定期公開監(jiān)測信息;第三，建立全國統(tǒng)一的消費者網(wǎng)上投訴平臺，受理消費者投訴，及時將投訴案件轉(zhuǎn)到被投訴企業(yè)所在地的工商行政管理部門處理，并將處理結(jié)果在網(wǎng)上公布。

(三) 建立健全網(wǎng)絡(luò)、廣告行業(yè)協(xié)會，加強行業(yè)自律

對于專業(yè)性較強的網(wǎng)絡(luò)廣告市場來說，政府監(jiān)管是外部監(jiān)管，往往側(cè)重于事后的懲處，且常有鞭長莫及之感。相形之下，行業(yè)協(xié)會介于政府與市場之間的地位、頗具民主性的決策機制、互益性的活動宗旨，使之在監(jiān)管上比政府能起到提前預(yù)防規(guī)范作用，更具優(yōu)勢。因而我國應(yīng)積極引導網(wǎng)絡(luò)行業(yè)和廣告行業(yè)成立行業(yè)自治組織，從專業(yè)角度做出規(guī)范進行自律，通過業(yè)務(wù)研討、質(zhì)量評價、專業(yè)指引等手段解決網(wǎng)絡(luò)廣告行業(yè)中存在的問題，建立行業(yè)“黑名單”，對違反自律規(guī)定的會員予以批評或責令檢討，甚至取締其會員資格。同時建立健全各網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營者、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的內(nèi)部廣告審查制度，鼓勵廣告企業(yè)和網(wǎng)站實行自律。

(四) 采取措施，增強消費者自我保護能力

首先，政府、消費者協(xié)會和大眾傳播媒介應(yīng)加強對網(wǎng)絡(luò)虛假廣告行為的曝光，經(jīng)常性地開展對消費者網(wǎng)絡(luò)消費知識的宣傳，提高消費者識別虛假廣告的能力，培養(yǎng)和增強消費者自我保護意識。其次，應(yīng)設(shè)立消費者救濟基金，加強對消費者權(quán)益的保護。在網(wǎng)絡(luò)虛假廣告糾紛中，廣告主體確定難、舉證難等因素都極有可能使遭受了損害的消費者無法從實際的責任主體那得到應(yīng)有的損害賠償，不得不承受權(quán)益受損而得不到賠償?shù)暮蠊@是極不公平的。對此，建議建立專門的網(wǎng)絡(luò)消費者救濟基金，以對賠償要求無法實現(xiàn)的消費者進行適當?shù)难a償。基金的來源除對侵害消費者權(quán)益行為的罰款、沒收款收入，以及社會各界的捐贈外，還可考慮要求網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者應(yīng)支付一定款項作為基金。理由在于，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者對保障用戶安全有不可推卸的責任，對網(wǎng)絡(luò)廣告負有一定審查義務(wù)，而且他從網(wǎng)絡(luò)廣告的迅速增長中獲利不少，但在網(wǎng)絡(luò)虛假廣告糾紛中承擔的責任卻極為有限，風險不大。最后，應(yīng)通過建立小額訴訟法庭，完善消費者協(xié)會代表訴訟制度等，促進消費者訴訟便捷化，以鼓勵消費者積極地拿起法律武器維護自己的權(quán)益。

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責任編輯 劉鳳剛