價值與正當性：法律移植的演進路徑

摘要：法律移植是法律發展、變革和傳承的規律之一，已成為法學界的共識。推動或阻卻法律移植的因素本身，不論是肯定論或否定論均無法抹除法律移植的歷史情結，因為法律移植的效用分析，是以法學家為主體的法律共同體對包含政治在內的諸多因素的歷史考察為基點的，從這個意義上說，法律移植的歷史主義研究具有獨特的價值，從而凸顯其研究路徑的正當性。

關鍵詞：法律移植；歷史研究；正當性

中圖分類號：D9

文獻標識碼：A

文章編號：1004-0544(2007)04-0117-03

“移植”一詞早已超越生物學和醫學的邊界，人類嘗試把非物質的“受體”植入社會乃至人們的心靈深處。法律移植之所以為法學界所注目，因為法律移植是法律發生的規律之一。亦有學者從社會學和文化學角度研究法律移植的必然性和必要性。法律移植作為一種高度創造的活動，它不僅要求移植方對移植“受體”的法律文化特質之整體匠心獨具，而且要求法律移植的參與者具備超凡的法律智慧和判斷力，否則，由于對不同法律文化屬性的細微差異的體悟不夠精準而“誤讀”和“誤用”，不僅會出現法律文化“供體”和“受體”排異現象，遑論其成效了。

一、 法律移植理論的歷史考察

法律移植(legal transplant)，其含義一般是指特定國家(或地區)的某種法律規則或制度移植到其他國家(或地區)。法律保守主義從近代孟德斯鳩的“環境決定論”和以薩維尼為代表的歷史法學派那里找尋到以下“珍貴”見解：“為某一國人民而制定的法律，應該是非常適合于該國人民的;所以如果一個國家的法律竟能適合另外一個國家的話，那只是非常湊巧的事。”如果說孟氏以國家或地域等環境相異而導致其“法律精神”各自有別，從而小心翼翼地談到法律移植的可能性。那么以薩維尼為代表的歷史法學派則著重于法律民族主義的視角來審視法律移植。1814年薩維尼曾經寫了一本名叫《論立法與法學的當代使命》的小冊子。他在該書中寫道：“在人類信史展開的最為遠古的時代，可以看出，法律已然秉有自身確定的特性，其為一定民族所特有，如同其語言、行為方式和基本的社會組織體制。不僅如此，凡此現象并非各自孤立存在，它們實際乃有一個獨特的民族所特有的根本不可分割的稟賦和取向，而向我們展現出一幅特定獨行的景貌。將其聯結一體的乃是排除了一切偶然和任意其所由來的意圖的這個民族的共同信念，對其內在必然性的共同意識。”

薩維尼與孟德斯鳩雖同為法律保守主義的代表，他在理論上并沒有完全否認立法和制定法的作用，他雖然在理論并沒有完全否認立法和制定法典的作用，但他將立法或制定法典貶低為從屬習慣法的無足輕重的地位，因為他認為法律主要體現為習慣法，后者是最具有生命力的，其地位遠遠超過立法。法律是“地方性知識”的觀點和孟德斯鳩一樣過高地估計了環境或地理因素阻礙法律移植的程度。皈依了孟德斯鳩環境決定論的“鏡子理論”，“鏡子理論”認識到法律不能自足地存在。

上述以近代孟德斯鳩為發端歷經薩維尼等人的歷史法學派，再從現代到克利伍德·吉爾茲法律“是地方性知識”到“鏡子理論”，這些理論的實際后果，正如阿蘭·沃森所說：“由于他對妨礙法律規則移植因素的洞悉，孟德斯鳩嚴重地——其嚴重地低估了他那個時代已經進行或正在進行的成功借鑒的數量。只要關注一下西歐對羅馬法的繼受就足夠了。”

作為法制史學家的阿蘭·沃森(Alan Woiston)在題為《法律移植與法律改革》的文章中反駁了凱恩·弗羅因德的上述觀點，沃森在批駁凱恩·弗倫因德法律移植悲觀論的同時，提出了有關法律移植更極端的觀點“移植法律規則在社會上簡便易行”。

由于其理論的邏輯復雜性，阿蘭·沃森的法律移植理論容易導致歧解，有學者說：在沃森看來，法律移植簡便易行，不需要了解移植來源的社會、政治、經濟等情況，甚至認為“法律規則通常不是專門為……特定社會設計的”，這就意味著法律仿佛是超越社會、孤立存在的載體。這樣的理解對沃森的法律移植理論不能不說是一種誤讀，因為沃森認為：法律與社會之間的關系既不是不存在，亦非簡單地照鏡子，而是一個微妙的、需要諸案加以研究的，內在的相互關系。

上述關于法律移植的歷史考察，從否定論到肯定論，甚至個別學者極端的觀點看出，法律移植的歷史觀念深深植根于兩派之中，揭示法律移植與歷史觀念的鉤聯，法律制度變遷有著歷史意義的必然，而不論肯定論抑或否定論均精心擷取歷史段落中的歷史事件去論證自己的觀點，他們用歷史中各個因素之間的作用關聯，引發或阻礙法律移植產生的因素，從這個意義上說，他們均是歷史主義的分析方法。因為“若試圖界定法律與社會之間的關聯，就必須考察法律怎樣起源演進，由一個社會區別另一個社會。……這同時意味著法律社會學家必須親自奔逐于比較和歷史資料的收集工作，必須有精通語言、檔案和思想史的操作技能;要么依靠別人為他們做這些工作。否則，因此而作的思辨將是不如童話的東西。”

二、 法律移植中的研究對象和研究主體

英國法律史學家亨利·梅因(Henry Maine)說過：“當原始法律一經制成‘法典’，所謂法律自發的發展，便告中止。自此以后，對它起著影響的，如果確有影響的話，便都是有意的和來自外界的，……在這時期以后，當我們追溯一下法律變更的經過時，我們就能發現這些變更是出于一種要求改進的、有意識的愿望，或者無論如何，是出于一種具有一定目的的有意識的愿望，這同原始時代所企求的完全不同。”梅因論述了法律隨社會生活的變化而發展，從這個意義上說，人類法律文明史在很大程度上可以說是法律移植的歷史。

法律移植“受體”確定性無庸置疑，就供體而言并不是搖擺不定，盡管法律移植是相當復雜的。在當今時代，法律發展中法律移植的廣泛程度和重要性是眾所周知的。人們會毫不猶豫地接受這樣的主張，一個不確定的法律預期，域外法律制度將不會被輕易移植成功。

研究對象是具體的，歷史的，同樣法律移植的研究主體也不是超現實的。無論是從歷史哲學的角度，還是從人類學、社會學等角度的研究法律發展和法律移植的學者，“他們可以不必一下子拋棄過去許多偉大的法律思想家的種種洞見，……必須以對法律歷史的深入調查為基礎”。

人作為主體就其本質來說，是一個創造者：人類存在的方式的本質就在于這種創造積極性，這種積極性主動性是人在世界中的一種自我活動和自我肯定。盡管研究主體可能在主觀價值背景下去建構法律移植，甚至在法律價值多元化的背景之下，不得不對諸多法律價值進行分析和判斷。應該看到，研究主體從事法律移植以滿足并對多元法律價值進行抉擇的滿足一定需要的活動這一事實本身，必須通過一定的載體固定下來，成為實在的東西，具有客觀性，這種載體就是主體在實踐中的利益。這一提升或發展的過程，是一個利益的外化過程。盡管這一過程在法律移植的歷史考察中，會招致實踐中的利益沖突和矛盾，以法學家為代表的法律共同體所進行的具有一定意志，追求一定目的活動如法律移植等，無一不與利益相關。因為“人們奮斗所爭取的一切，都同他們的利益有關”。利益是法律共同體自由活動的內在推動力。

以法典化為例，德國在19世紀初有學者提出制定統一的民法典時，引發了法典論爭——歷史法學派和自然法學派的對立。和德國相似的是中日兩國在近代法典化同樣也出現了“法典論爭”和“禮法之爭”，可能有人會說，中日兩國在這一點上與德國亦步亦趨，而二戰以后韓國民法典編纂也出現了兩大派別的對立。一派代表和支持美軍軍政統治集團立場，另一派由韓國的法曹界人士組成的“法制編纂委員會”，而后者的理論和主張對韓國民法典草案起了決定性作用。

從羅馬法中世紀在歐陸的繼受到二戰后韓國民法典的編纂，所涉及的檔案資料是歷史記載或塵封的歷史，其實也是“活著”的資料，它們被人們一次次發掘、爬梳、搜尋去研討法律移植時，不論立論的目的是接受抑或拒絕法律移植，這種資料對任何一方均是不可或缺的，有學者以上述資料的不可窮盡性為理由，便懷疑法律移植的歷史研究，進而得出法律移植的歷史研究時常是“主觀價值背景化的”，并且得出結論法律移植的歷史研究“針對未來是或然的”。正如本文前文所述，必須看到，歷史主義的研究是法律移植理論的結果，而不是法律移植理論的基礎。法律移植的歷史研究正是從各種資料中揭示法律發展和變遷的各種原因，并解釋它們相互之間的關系，以及研究主體對這些影響因素作出的法律價值判斷和利益選擇，從這一點說，法律移植的歷史研究中帶有主觀價值背景，但不要忘記，存于其中的利益抉擇也是客觀外化的過程并被歷史實踐所證實，而不是來源法學家的主觀臆測。并且從這些研究對象之間以及研究對象與研究主體之間的關系無論怎樣變化，研究的結論似乎不會是單向的，因為有理由期待它們之間的關系將證明為主客觀統一、互動和多層次的，而不僅“針對未來是或然的”。

劉文一方面從研究對象和研究主體方面分析法律移植的歷史研究，指出該方法未能解決法律移植的根本問題和真正意義，另一方面承認：法律移植實際是廣義的立法運動，法律變革乃至“耀眼”的法律革命的“代用詞語”。謝振民先生論述立法時指出：“立法為國家權力之作用，而為國家意思之表示，本身實質、形式兩方面意義。統治者之發布命令，含有真理，而又有強制人民遵行之力，此可謂實質上之立法。立法機關之行使立法權以議決一切事件，無論內容如何，均為法律，此可謂形式上之立法。”一般而言，廣義立法與實質立法同義，但實質立法應具備立法主體、立法程序、效力的特殊性。而法律移植是一個復雜的過程，其既有“破”的成分，又有“立”的因素，在此基礎上，一個新的法律體系通過法律改革最終得以確立。

至于法律移植與法律改革的關系，凱恩·弗羅因德和阿蘭·沃森分別以社會學和歷史學的方法考察法律移植。法律移植固然要涉及政治、經濟、社會等許多因素，但重點要研究法律移植所處的歷史背景和歷史條件，尤其是研究法律移植過程中與特定的時間、空間和社會公眾之間有無內在的聯系，從而使法律——人類經驗的結晶并加以理性化的產物，在人類社會發展史中，集中體現法學家為代表的法律是同體的法律智慧、社會主體的活動軌跡和價值取向。因為歷史是人類在長期的生產和生活中通過不同文化所形成的合力的矢量，歷史作為一種文化力量，不僅構成了一個社會發展的原始起點，曾經體現在以往社會發展的各個領域，與現實社會生活融合在一起，制約和影響一個社會的長期發展路徑，自覺或非自覺地支配著社會發展的未來方向。從這個意義說，法律移植的歷史主義研究的雖然是往昔的法律制度、法律思想和觀念，但通過影響和干預現實去指向未來。當然這種干預是間接的導引，而不是直接的干預。

三、 法律移植與政治因素

孟德斯鳩在論述《論法的精神》指出法律與環境緊密相連，同時在他的起始的論述中從原則方面闡述了影響法律的政治因素，他在論述民事法律或政治性法律的關系時指出：民事法律依賴于政治性法律，所有社會都是這樣。

即使其他因素已經具備，法律移植的實行和展開，仍不得不依靠政治因素的推動，因為法律乃國家意志和政治態度的體現和表達。日本學者指出：對于德國繼受羅馬法具有重大意義的事件，莫過于1495年帝國最高法院的創立……各地法院不是通過帝國最高法院的判例，而是通過模仿它所使用的訴訟程序即羅馬——教會法程序，來實現羅馬法的繼受的。當然這種繼受以1871年全德實現統一以后，以頒布了統一的《德國民法典》為其終結。

我們的視角投射到歐洲大陸以外的其他國家對羅馬法的移植，近代中國、日本的法律變革更依賴政治實踐，取消治外法權成為近代中國、日本(政府、民眾)法律移植的首要目標，因為治法外法權給近代東方特別是中國留下了最刻骨銘心的記憶，這一點正如德國學者諾爾先生指出的那樣：“如果說接受外國法的原因是出于現代化的自愿或者出于被迫的話，那么，無論土耳其，日本還是中國，現代化的直接壓力在當時則是來自西方列強的不平等條約。”普通法系在域外(除美國以外)的移植，除法律自身的因素以外，形式統一的英聯邦政體起到了重要作用。

雖然法律移植與政治因素有著密切聯系，但這種法律變革過程中“政治化”的主張通過正面或負面的政治壓力而展示，法律移植是在包含著政治因素等諸多要素相互作用動態發展演化而最終形成文化發展的合力和矢量，而不單單表現為“法律與政治”的或然關系。就必然導致域外法律制度的位移。因此，法律的系統理論或授權系統政治結構并非必需，盡管具備這種知識的法律改革者會更加富有成效。也就是說政治因素是法律移植的必要條件而非充分條件，尤其表現在私法規范在其存續期內，與支持其國家、民族、時空的政治因素沒有天然的緊密聯系。以致阿蘭·沃森說：“即使對國外有關政治、社會或經濟方面的法律一無所知，亦能收到成功借鑒的效果。”這一點阿蘭·沃森作為法律史學家從宏觀對“長時段”觀察法律移植而作出的判斷，另一方面亦與其文中所提到他的“孤立理論”有關。

四、 法律移植：法律精英與民眾社會意識的互動

在法律精英們看來，法律是自足地存在，法律制度的“移植偏好”是對法律傳統的青睞，而不是對經濟社會等因素的更多依靠，法律精英通過不同的途徑認識和解讀域外法律制度，去形成自己有關對域外法律制度和法律符號的思維圖象，去發現各種物質條件支配下的價值理念和價值準則。美國社會法學派的代表人物龐德指出：“在法律史的各個經典時期，無論在古代或近代世界里，對價值準則的論證、批判或合乎邏輯的適用，都曾是法學家的主要活動。”中世紀的法律精英基于對人文的情懷和理性的旨趣去宣揚羅馬法的觀念制度，通過三個階段近500年的努力使羅馬法在歐陸復興，主要得益于法律精英論證和批判，通過對羅馬法的適用，不僅與古老的法律和社會各階層的需求和利益建立了密切的聯系，同時也是法律精英的對法的價值理念和價值準則重新檢驗和重新認識，從而不斷調整著他們對繼受來的羅馬法的初始判斷，而這種初始判斷與民眾的松散的、僅僅通過對自己利益的關注而作出的本能、直接的反應呈現出一種互動關系。

在法律文明史上，法律文獻大都以明確的語言記載法律精英的對法律價值的體悟，這在西方法制演進中表現的尤為突出，如1781的《美國獨立宣言》到1789的法國的《人權宣言》，但這些發出“法律之光”的法律文獻是以社會民眾的法律意識經過法律精英經過選擇、過濾之后才逐步定型的;在非西方的法律發展過程中，除國家和政府的推動之外，法律精英和民眾的法律意識雖然有時表現為乖張關系，但在西學東漸的近代中國，中國的法律精英雖然未曾出現像英國的洛克、美國的潘恩、法國的孟德斯鳩、荷蘭的格老秀斯等那樣著名的法律思想家，而主張學以致用的沈家本、梁啟超、孫中山等人，對于提升民眾的社會共識起到了巨大作用，盡管他們有著這樣那樣的局限性。

總之，法律移植的歷史主義研究，從歷史發展的角度對影響或妨礙法律移植的諸多因素入手，對法律移植的否定論和肯定論作了歷史考察。如果僅從“純屬巧合”的論斷就認定孟氏否定法律移植的話，未免流于成見，事實上他并未曾否定法律移植，只是在他的時代，由于他堅信環境因素對法律的巨大影響也顯得特別犯難，用孟德斯鳩的話來說，是由于法的精神的差異影響法律移植，而這些差異正是各國法律制度在純粹的法律歷史發展進程的體現和匯總。另一方面，法律移植肯定論則是法律文明史的演進中尋求共同的法律價值準則，進行推而廣之。在法律移植的過程中，研究主體在梳理研究對象的發展因素中，注意到法律移植與政治等因素的關聯，同時也離不開法律精英和一般民眾對法律移植所形成的社會共識，這一點即使是法律被迫繼受的國度也是不可或缺的。

參考文獻：

[1]沈宗靈.論法律移植與比較法學[J].外國法譯評，1995，(1).

[2][法]孟德斯鳩.論法的精神(上)[M].北京：商務印書館，1982.

[3][德]薩維尼.論立法和法學的當代使命[M].北京：中國法制出版社，2001.

[4][英]阿蘭·沃森.法律移植與法律改革[J].1999，(4).

[5]鄭強.法律移植與法律變遷—析阿蘭·沃森法律社會理論[J].外國法譯評，1997，(3).

[6][英]梅因.古代法[M].北京：商務印書館，1959.

[7]謝振民.中華民國立法史(上)[M].北京：中國政法大學出版社，2000.

[8][日]大木雅夫.比較法[M].北京：法律出版社，1999.

[9][美]羅斯科·龐德.通過法律的社會控制[M].北京：商務印書館，1984.

責任編輯 柏振忠