論違憲審查制度的基本精神

摘要：要想認識違憲審查制度的本質，分析其與相關因素之間的關系是一條重要路徑。本文通過分析當今世界最有影響的兩大違憲審查制度與政治理論、歷史經驗、國家權力、司法制度之間的關系，得出了違憲審查制度的本質。

關鍵詞：違憲審查制度；精神

中圖分類號：D916文獻標識碼：A

文章編號：1004-0544(2007)04-0120-03

違憲審查制度是監督憲法實施的一項重要政治制度。所謂違憲審查，是指特定的國家機關對某項立法或某種行為是否違憲所進行的具有法律效力的審查和處理。這一制度的主要目的是裁定并處罰違憲行為，尤其是立法機關和行政機關制定違憲的法律和法律性文件的行為，以控制國家權力，保障公民權利，保證憲法的有效實施。2003年至2004年，中國社會掀起了關于違憲審查的四次大討論：“孫志剛案”引發了第一次大討論;周一超、張先著的“乙肝歧視案”引發了第二次大討論;“李慧娟事件”引發了第三次大討論;全國人大常委會成立法規備案審查室引發了第四次大討論。2006年8月27日全國人大常委會通過《中華人民共和國各級人民代表大會常務委員會監督法》，以及10月30日中國青年政治學院副教授周澤向全國人大常委會法規備案審查室遞交了要求審查養路費征收法規、規章違法問題并對違法征收養路費進行問責的公民建議書之后，一度相對沉寂的關于違憲審查的討論再度浮現。“夫人不言，言必有中”。對于違憲審查制度本質的把握是對這一制度進行探討的前提和基礎。而要想把握違憲審查制度的本質，一個重要路徑就是了解其與相關因素之間的關系，這就是違憲審查制度的基本精神。

一

(一) 政治理論與違憲審查制度

一般認為，違憲審查制度最早緣起于美國。美國之所以能夠通過“馬伯里訴麥迪遜案”首先開啟違憲審查，原因在于美國具有對法律進行違憲審查最為充分的理論基礎。首先，對立法機關不抱絕對信任的政治理念。美國思想家認為，作為民意代表機關的議會也有可能因其任性而侵害人民的權益。“從英國獲得獨立以后，最大的危險似乎不再是行政部門的過分優勢，而是立法機關的侵權傾向。”[1]其次，多數決定原則下保護少數的政治理念。民主政治的基本原則是多數決定，少數服從。但也存在著如何保護少數的問題。這是因為多數意見并不總是正確的。同時多數意見因為在人數上多于少數意見，就存在濫用權力的可能性。此外，少數有可能轉化為多數，如果不制止多數權力的濫用，容易陷入“以暴易暴”的怪圈。再次，議會的意志并不等于民意。根據盧梭的《社會契約論》，主權是公意的表現，人民是國家最高權力的來源。因此人民的議員不是人民的代表，他們只不過是人民的辦事員而已。這樣，代表機關的立法如違反根本法自然歸于無效，亦即：“憲法與法律相較，以憲法為準;人民與其代表相較，以人民的意志為準。”[2]盧梭的這一理論在美國有著較大影響。

在歐洲大陸，違憲審查的制度經歷了由排斥對法律進行違憲審查到承認對法律進行違憲審查的轉變，理論在其中起了關鍵作用。早期歐洲大陸之所以排斥違憲審查，主要基于以下理論：其一，這些國家在資產階級革命過程中形成了立法權優越的理念。在立法、行政、司法三機關中，立法機關只有處于比行政機關和司法機關更為優越的地位，才能保證自己的意志和利益得到充分體現。如果允許司法機關或其它機關行使審查法律是否違憲的權力，這與“人民主權”的理論是不相容的。其二，大陸法系國家對憲法的理解不同于英美法系。這些國家，與“議會至上”觀念相對應，認為憲法與普通法律相比較，僅僅規定了一些比較重要的內容，修改起來比較困難而已，并不具有比普通法律更為優越的地位。憲法的修改權應賦予普通法律的制定機關立法機關，這就難以區分憲法與普通法律的界限，對法律進行違憲審查也就無從談起。二戰結束后，歐洲大陸法系國家紛紛建立違憲審查制度。這種根本性轉變，是對政治理論進行吸收和更新的結果。首先，法律規范等級性的確立。根據凱爾森的理論，法律秩序是依次由“個別規范”、“一般規范”、“憲法”和“基本規范”所構成的等級制度。規范的統一性是由下列事實構成的：低級規范的產生為較高級的規范所決定;而后者的產生，又被更高級的規范所決定。這種“上溯”終究會達到一個最高級的規范，即基本規范。“基本規范是整個法律秩序的最高效力的原因，是整個法律秩序統一性的依據，也是嚴格法律秩序和結構合理性的依據。”[3]“憲法就是最高法律規范，是一切法律規范的淵源，其他法律規范都是從憲法這個‘基本規范’中引申出來的。”[4]因此，“任何其他的法律規則只有在獲得憲法這個規則的認可之后，才能具有法律規則的效力。”[5]凱爾森的關于法律規范等級的論述，對于歐洲大陸法系國家違憲審查制度的建立，具有重要的理論意義。其次，制憲權與立法權相分離的理論。早期歐洲大陸法系國家，奉行議會至上原則，議會既制定憲法，又制定法律，并解釋憲法。這就難以區分憲法與法律的等級效力。二戰以后，這些國家受到凱爾森學說的影響，在制定憲法時，把制憲權從立法權中分離出來。由于憲法與一般法律在制定主體上不同，因此其地位就存在區別，一般法律也就存在與憲法想抵觸的可能性。于是，違憲審查制度也就有存在的必要性。

再次，議會萬能神話的破滅。二戰結束后，歐洲大陸國家對議會至上原則以及立法機關萬能的做法進行了深刻反思，并得出了以下結論：議會的立法如果沒有任何國家機關進行審查，就有可能摧毀國家的民主制度;公民的憲法權利和自由受到獨裁統治的最殘酷壓制，而這種壓制又是以議會的立法或者議會授權法的名義進行的。因此，這些國家認為必須要對議會的權力予以限制。

(二) 歷史經驗與違憲審查制度

馬克思曾經指出：“理論在一個國家的實現程度，決定于理論滿足于這個國家的需要的程度。”[6]理論對于違憲審查制度的建立至關重要，但任何理論都是基于一定時代背景而產生的，都是反映一定時代要求的，歷史是理論產生的土壤。美國違憲審查制度賴以建立的基本理論與其作為殖民地的歷史有著直接的聯系。美國的前身是英國在美洲的13個殖民地。英國對殖民地進行剝削、掠奪以及對殖民地的發展予以限制，是由英國作為殖民者的本性決定的，其手段主要以議會立法形式進行。正是因為這段痛苦的歷史，使得美國對立法機關所具有的壓迫性有著更為深刻的認識。美國的思想家當然認為，作為民意代表機關的議會也有可能因其任性而侵害人民的權益。基于這一特定歷史，產生了當時美國的主流政治理論。

而在早期的歐洲，并不具有殖民地的歷史，只有受君主專制制度壓迫的歷史。在資產階級革命的過程中，這些國家的資產階級主要受到來自于國王權力的壓迫，絲毫沒有受到立法機關所謂“暴政”的體驗。因而必然會產生議會至上的理論而不可能對議會所具有的壓迫性有所認識。資產階級理所當然地認為，作為由選民選舉產生的行使立法權的議會，是自己在政治上的代言人，應當賦予其一切能夠賦予的權力。因此，不允許也不必要由司法機關或其它機關行使憲法監督的職權。在這一背景下，這些國家在18、19世紀普遍排斥對法律的違憲審查。至于歐洲國家在戰后普遍建立違憲審查制度，歷史同樣起了重要的作用。即德、意等國的法西斯政黨以議會民主的方式奪取政權，然后再以議會民主之名行獨裁統治之實，使得人民所具有的憲法權利受到嚴重的侵犯。歷史讓這些國家的人民看到了議會的另一面，建立違憲審查制度以維護公民的憲法權利也就成為必然的抉擇。此外，二戰后歐洲的民主化運動是違憲審查制度得以建立的又一重要原因。二戰結束，世界人民在深刻反思法西斯獨裁統治建立的社會基礎和制度基礎，同時使這些國家人民的權利意識和自由意識空前提高。在世界范圍內，掀起了新一輪民主化浪潮。因此，在戰后這些國家新制定的憲法中不得不顧及人民要求而擴大權利和自由的范圍。既然憲法中規定了更為廣泛的公民的權利和自由，就必須采取必要措施來予以保障。而侵犯公民權利和自由最可怕的根源就是立法機關所制定的法律，同時也為了維護資產階級的統治秩序，也需要建立違憲審查制度，以抑制立法機關通過立法的形式濫用憲法所賦予的權力。

(三) 國家權力與違憲審查制度

基于特定的歷史，違憲審查制度在美國與歐洲并沒有走相同的道路。美國違憲審查制度的產生及運行較為成功，關鍵在于這一制度適應了國家權力之間的分權與制衡要求的。違憲審查制度的緣起——1803年美國的馬伯里訴麥迪遜案可以清楚地表明這一點。一方面，該案起因于政黨之間針對國家權力的制衡。在18世紀的最后幾年，共和黨為爭奪政府權力而與聯邦黨人展開激烈的斗爭，結果共和黨人杰弗遜贏得公眾支持而當選為總統。聯邦黨人在下臺之前尋找通過擴大他們所控制的聯邦司法權的途徑來保持他們的權力。馬伯里就是得到任命卻因麥迪遜拒絕郵遞委任狀而沒有收到委任狀的聯邦黨籍法官之一。于是，他對新任國務卿麥迪遜提起訴訟，請求聯邦最高法院對麥迪遜下達強制郵遞委任狀的命令，從而導致該案的產生。另一方面，該案的判決顯示了法院與國會、總統之間的分權與制衡。在該案的判決中，首席大法官馬歇爾之所以有勇氣宣布“違憲的法律不是法律”，并宣布最高法院享有對法律的違憲審查權，重要原因在于張揚法院的權威，以便能更好地與政府、議會形成制衡關系。馬歇爾巧妙地運用了憲法解釋的方法解決了這一棘手案件，樹起了司法權威，為最高法院贏得了違憲審查權。

在早期的歐洲大陸，特定的歷史所形成的“議會主權”理論，導致在國家的制度安排上缺乏國家權力之間的分立與制衡，從而窒息了違憲審查權賴以生存的制度空間。德國、意大利等國的法西斯政黨上臺執政后的暴行使人民看到了議會的另一面。“議會主權”的神話破產，這就給違憲審查權的產生創造了制度空間。二戰結束以后，歐洲大陸國家紛紛建立憲法法院等違憲審查機構，專門對議會制定的法律實施違憲審查，并受理公民憲法訴訟案件。違憲審查制度的建立，在事實上逐步形成了與傳統的“立法、行政、司法機關并列的第四種國家機關，起著第四國家機關的作用。”[7]可見，國家權力的分立與制衡是違憲審查制度具有生機與活力的保障。這一制度正是基于此而把一切國家權力置于憲法之下，從而保障了憲法的有效實施。

(四) 司法制度與違憲審查制度

雖然同屬違憲審查制度，但美國是由法院承擔違憲審查之責，歐洲大陸國家則由專門機構實施違憲審查。其根源在于司法制度的不同。美國的司法制度決定了可以由普通法院承擔違憲審查之責。首先是因為美國式的三權分立的最大特點是立法權、行政權與司法權既相互分立又相互制約，而司法機關在三權中是最弱的一個。為了與強大的立法機關、行政機關相抗衡，保持司法獨立與三權分立，司法機關必須掌握違憲審查權。

其次，憲法的特性與司法機關的特性，要求由法院掌握違憲審查權。憲法的主要特性是法律性，決定了只有通過司法途徑才能使紙面上的文字成為活生生的現實規則。司法機關的職責在于解決雙方當事人之間的糾紛，因此只有它才能把握法律的真正含義。在美國憲法所構建的政治體制下，“解釋法律乃是法院的正當與特有的職責。而憲法事實上是，亦應被法官看作根本大法。所以對憲法以及立法機關制定的任何法律的解釋權應屬于法院”。[8]可見，法院進行憲法訴訟，行使違憲審查權是憲法所默許的。因此，美國學者往往將違憲審查稱為司法審查。再次，美國的法官在歷史上形成了其特有的獨立性。他們堅定、一貫尊重憲法所授之權，且取得法官資格異常嚴格，使得法官在美國社會具有較高的聲望。法官較高的社會地位與社會聲望使他們能夠承擔憲法訴訟之責，擔當違憲審查之權。此外，英美法系所具有的統一的法院系統、“先例約束原則”及其所導致的判例法的存在等特點也是美國可以由法院承擔違憲審查之責的重要原因。

歐洲大陸法系國家設立專門機關進行違憲審查，其主要原因是。首先，大陸法系的最大特點是有一套系統而完備的制定法，即制定有統一的成文法典，這樣就限制了法官的造法功能。法官的職責就是根據法律的規定審理案件而沒有必要在審理案件的過程中創造規范。其次，大陸法系不存在“先例約束原則”，普通法院的判決只具有個別效力。由于法院作出的判決不具有一般的效力，即不是法的淵源，因此有必要成立專門的機構，在賦予其審查法律或行政命令的合憲性權力的同時，賦予其判決的一般效力。再次，大陸法系國家的法院系統都是二元的甚至是多元的。這些國家創造了復合式的司法機關，根據案件的性質建立不同的法院系統，因此如果允許法院具有違憲審查權，就會出現這種情況，即某一個系統的法院認為某項法律與憲法相違背，而另一個系統的法院可能會認為該法律與憲法是相符合的。最后，在大陸法系國家，法官不像英美法系國家那樣具有較高的社會地位，同時法官的任職資格也不像英美法系的國家那樣嚴格，因此也就不具備對法律進行違憲審查的能力。因此，一個國家的司法制度對于違憲審查模式的選擇起著決定性作用。如果一個國家不顧自身的司法制度盲目照搬違憲審查模式，就不可能起到理想的效果。

二

通過上述對違憲審查制度基本精神的分析，我們即可得知這一制度的本質。違憲審查的對象主要是立法機關制定的法律。這是因為這些國家普遍接受這樣一個政治理念，即對立法機關的警惕與不信任，認為對公民憲法權利的侵害主要來自于立法機關所制定的法律。違憲審查的目的主要是保護公民所享有的憲法權利，這既是憲法精神的體現，也是實施憲法的根本目的。美國模式完全是為公民在認為其憲法權利受到公共權力侵害時提供相應的憲法接濟出發的。歐洲大陸模式既是從保障憲法秩序又是從為公民提供憲法接濟的角度出發的。上述兩種模式成為當今世界違憲審查制度的潮流。違憲審查制度是一種對國家權力進行控制的重要手段。這種制度深刻體現出這樣的一種精神，即不承認國家中存在絕對的、不受制約的權力，任何權力都必須處于憲法之下。基于上述本質，致使違憲審查制度作為社會的一個穩定裝置而存在。國家通過實施這一制度，“政治問題才能通過奇特的司法審查制度不斷地轉變為法律問題”，[9]從而避免了政治動亂的發生，有效地維護了社會的穩定。

總之，違憲審查制度作為監督憲法實施的重要制度，在其產生之后因其深刻體現憲法精神，保障憲法實施，促進社會穩定，使憲法的功能能夠得以充分發揮，從而顯示出旺盛的生命力，在當今世界呈現出一股蔚為壯觀的憲政潮流。

參考文獻：

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[6]馬克思恩格斯選集(第1卷)[M].北京：人民出版社，1972.

[7]許崇德.憲法學(外國部分)[M].北京：高等教育出版社，1996.

[9][美]亨廷頓.變化社會中的政治秩序[M].北京：三聯書店，1989.

責任編輯 李 萍