論我國外資準入法及其實施

2006年9月，美國商務部公布了關于中國非市場經(jīng)濟地位的終裁備忘錄，認為中國在若干重要的經(jīng)濟部門仍然存在著相當程度的政府干預，拒絕承認中國市場經(jīng)濟地位。根據(jù)美國法律，判定一個國家是否是市場經(jīng)濟國家需要考慮六項標準，其中之一是合資企業(yè)或他國企業(yè)的投資在多大程度上獲得該國的批準，這項標準無疑對中國外資準入法及其實施提出了前所未有的挑戰(zhàn)。

一、外資準入立法現(xiàn)狀

1.程序法

《中外合資企業(yè)法》、《中外合作企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》及其實施細則或條例（簡稱為三資企業(yè)法）和相關規(guī)章對外資準入的程序作出明確規(guī)定，基本步驟為首先由計劃經(jīng)濟部門立項審批，立項審批時還涉及環(huán)保、城建、國土等相關部門的先期審批，然后由外經(jīng)貿(mào)部門對投資者簽訂的合同章程進行審批，最后由工商部門頒發(fā)外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照。當外資項目涉及到特殊行業(yè)有單行條例規(guī)定相應準入程序時，還需增加行業(yè)主管部門的審批程序，如印刷業(yè)由新聞出版行政管理機構審批、交通運輸業(yè)由交通行政管理機構審批、金融業(yè)由金融管理機構審批等等。我國涉及外資特殊行業(yè)準入審批的單行條例至今有40多部，涵蓋40多種行業(yè)，涉及商業(yè)、金融、電訊、分銷、旅游、教育、運輸、醫(yī)療與保健、建筑、環(huán)境、娛樂等服務性行業(yè)。近年，為了進一步完善社會主義市場經(jīng)濟體制的需要，國務院于2004年7月頒布了《關于投資體制改革的決定》。在此基礎上，國家發(fā)改委于2004年10月發(fā)布《外商投資項目核準暫行管理辦法》，詳細規(guī)定了外國投資者來華投資的核準程序、核準條件、核準機關等事項，其中的核準機關明確為國家發(fā)改委或地方各級發(fā)改委。這次改革意味著外資準入的第一步立項審批程序被核準程序替代，并明確核準是外資準入的必經(jīng)程序。

2.實體法

在實體法上，對外資準入的法律管制主要涉及投資方向和投資條件兩個方面。在投資方向方面，最新的專項立法是2002年2月經(jīng)修訂的國務院公布的《指導外商投資方向規(guī)定》和2004年11月經(jīng)修訂的國家發(fā)改委和商務部共同制定的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》。這些規(guī)定列明了外資投向的鼓勵類、限制類與禁止類行業(yè)，沒有列明的都屬允許類。外資投向鼓勵類行業(yè)則在隨后的經(jīng)營過程中可享受一些優(yōu)惠待遇，限制類則意味著將準入審批權限提升至省級乃至國家相關政府部門，獲得準入后與允許類同等待遇。在投資條件方面，三資企業(yè)法已刪除了WTO附件TRIMS所禁止的履行要求，但《指導外商投資方向規(guī)定》第10條卻增加了產(chǎn)品出口作為外資準入后外商投資企業(yè)享受優(yōu)惠待遇的前提條件，《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》對某些行業(yè)的外資準入設置股權要求，包括強制合營、中方控股、中方相對控股等，對此，有學者稱之為間接投資條件，并不違反中國承擔的現(xiàn)行國際投資條約義務。此外，涉及特殊行業(yè)的利用外資單行條例設置了一些投資條件，例如，《關于設立中外合資對外貿(mào)易暫行辦法》第4條、《關于外商投資舉辦投資性公司的規(guī)定》第3條、《中外合資旅行社試點暫行辦法》第3條和第4條等都對中、外投資者的主體資格設置了較嚴格的投資條件，這些規(guī)定還分別對外商投資項目的最低注冊資本、最長經(jīng)營期限等作了嚴格的硬性規(guī)定。這主要是因為過渡期內(nèi)某些行業(yè)的開放需要漸進式的。

3.評述

自1979年7月我國頒布《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》起，已相繼制定頒布了《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》及其實施細則或條例。合資企業(yè)法調(diào)整中外投資者同股同利合資經(jīng)營的公司制，合作企業(yè)法調(diào)整中外投資者契約式合資經(jīng)營公司制和合伙制，外資企業(yè)法調(diào)整外國投資者一人獨資或兩人以上外國投資者合資經(jīng)營的公司制和經(jīng)批準的其它組織形式。這三部法構成了《公司法》的特別法。近年來對三資企業(yè)法已多次作出修改和完善，且每次的修法普遍朝著市場化的方向發(fā)展，尤其是2000年至2001年中國入世前后，為了履行WTO義務，三資企業(yè)法刪除了與TRIMS協(xié)議不相符的外資準入投資條件。1995年誕生了《指導外商投資方向暫行規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》兩個重要的專項外資準入法，隨后又經(jīng)過多次修訂，現(xiàn)其中的《暫行規(guī)定》已升格為《規(guī)定》，修訂內(nèi)容明顯加大了對外資準入的開放程度，增加了鼓勵類，減少了限制類，放寬了外國投資者股權比例限制，開放了新投資領域等。隨著WTO的加入，中國政府遵循著WTO市場準入的準則，又制定了多部涉及外資服務業(yè)準入的單行條例，目前，像批發(fā)業(yè)、零售業(yè)、對外貿(mào)易服務業(yè)、中介服務業(yè)、金融服務業(yè)等均已對外開放，外資還可以進入中國資本交易市場并購中國企業(yè)。2003年我國頒布施行《行政許可法》，使外商投資企業(yè)的準入審批程序走入規(guī)范化軌道。2004年外資準入審批程序將立項審批改革為核準，其目的是簡化審批程序。所有這些努力都說明中國外資準入立法已逐漸向市場經(jīng)濟要求的方向發(fā)展，盡管出于維護公共利益和經(jīng)濟安全的考慮對某些行業(yè)的外資準入仍實行適當?shù)姆晒苤啤６m當?shù)姆晒苤坪蛯ν忾_放并不矛盾，因為進一步擴大對外開放是我國的基本國策，不會改變；但是進一步擴大對外開放并不等于完全自由放任，即便是世界上最開放的國家在外資準入程序上都有諸多的限制和嚴格的審批制度，因為任何國家都會有國家安全意識，有敏感領域，需要以法律加以控制。

二、外資準入法的實施現(xiàn)狀及成因分析

從外資準入立法現(xiàn)狀看到中國外資準入法正日趨完善，其中的審批制度是外資準入的關鍵環(huán)節(jié)，同時是美國判定一個國家是否是市場經(jīng)濟國家的標準之一，也逐漸以法律加以規(guī)范。然而對這些法的實施卻不盡人意，具體而言有以下幾方面：

一是有些地方政府機構改革不到位，使得外資準入立項審批、核準機關出自多個部門。外資準入最初的立項審批權屬于計經(jīng)委，現(xiàn)行改革后的核準權也明確屬于發(fā)改委。1998年國務院機構調(diào)整時國家計劃經(jīng)濟委員會分立為國家發(fā)展計劃委員會和國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會，又于2003年將原國務院體改辦和國家經(jīng)貿(mào)委部分職能并入，改組為國家發(fā)展和改革委員會，同時組建國家商務部，將原國家外經(jīng)貿(mào)部的全部職責以及原國家經(jīng)貿(mào)委和原國家發(fā)計委的部分職責劃入商務部。2004年外資準入立項審批權改革為核準權到了地方自然傳承到發(fā)改和經(jīng)貿(mào)兩個機構，當然這里還有一個原因是2003年國家組建商務部撤消經(jīng)貿(mào)部和外經(jīng)貿(mào)部時，許多省份沒有組建對應的商務廳，仍維持著發(fā)改、經(jīng)貿(mào)和外經(jīng)貿(mào)三個機構的“三足鼎立”。另外，有關法律規(guī)定涉及某些行業(yè)的外資準入由商務部門審批。在“各自為政，法出多門”的現(xiàn)狀下，三家機構對外資準入的條件有時不盡相同。且名為立項審批改革為核準，其實際操作程序實難看出兩者之不同。緣此，《外商投資項目核準暫行管理辦法》得不到真正實施。

二是政府對外資準入的審批有禁不止。我國三資企業(yè)法規(guī)定，有損中國社會公共利益、危及中國經(jīng)濟安全、可能造成環(huán)境污染等的外資不予準入。《行政許可法》也規(guī)定，對涉及公共利益的重大許可事項應由行政機關向社會公告并舉行聽證程序后才能決定批準或不批準。但地方政府引資心切、來者不拒，只要是外資多多益善，因而只要投資者提交的申請資料形式符合要求，審批機關一般不審查資料的具體內(nèi)容是否真實、是否有惡意規(guī)避法律之嫌、外資準入后是否有可能危及社會公共利益等實質(zhì)內(nèi)容。造成的結果是外資獲得準入，但準入后外資的經(jīng)營活動給社會帶來負效應，民眾怨聲載道。

三是政府對外資準入的審批有法不依。就拿外資組織形式來講，《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細則》第9章單獨列一章節(jié)規(guī)范外商投資合伙制（關于不具有法人資格的合作企業(yè)的特別規(guī)定），對合伙制外商投資企業(yè)的民事責任、財產(chǎn)歸屬、權力機構、財務管理等都作了詳細規(guī)定。《外資企業(yè)法實施細則》第18條規(guī)定外資企業(yè)的組織形式除了有限責任公司外經(jīng)批準可以為其它責任形式。但事實上這些法律條文自頒布至今從未得到實施，經(jīng)我國政府批準的外商投資組織形式一律為公司制，外商投資合伙制至今一直排除在外，中國政府的自由裁量權之大可見一斑。

由此看來，政府對外資準入干預的主要表現(xiàn)形式是有法不依有禁不止，通常稱之為政令不通即法律沒有得到實施。究其原因可能有幾方面因素：（1）現(xiàn)行的干部考核機制與升遷機制，為地方政府大搞政績工程提供了強勁的激勵動力。就招商引資成就來講，引進的外資額成為一項硬指標。為完成外資考核指標，嚴肅的法律被人為地淡化、符號化甚至游戲化，習慣做法、暗箱操作貫穿于外資準入審批的整個過程；為完成外資考核指標，地方政府常以剝奪本地區(qū)勞動階層的各種勞動保障、放任自然環(huán)境的損害為代價。（2）政府官員的精神追求和理想信念欠佳。外資準入審批的上下環(huán)節(jié)很多，審批官員又是有效的一線操控者，而有些官員熱衷于自己的升遷，忙于跑官要官，或者滿腦子裝的是如何用權斂錢發(fā)財把精力都耗散在這些方面，從不鉆研外資準入的法律依據(jù)和立法目的，對外商咨詢有關投資準入的法律問題，答復隨心所欲，敷衍了事，導致外商投資報批一個項目來回多次跑。所有這些使得真正的市場經(jīng)濟秩序難以形成。（3）監(jiān)督無力。《行政許可法》頒布施行時對政府官員的培訓、考試在形式上搞得轟轟烈烈，但一陣熱鬧過后真正要實施時又是老調(diào)重彈，外資準入審批程序依舊沒有體現(xiàn)《行政許可法》所要求的那樣便民和透明，監(jiān)督機關偶爾對行政許可程序的規(guī)范性作些檢查，但只是走走過場作作秀，結果一部新法的實施又是大打折扣。可見，監(jiān)督無力縱容著法的實施不到位。

三、只有高度重視法的實施才能減少政府對外資準入的干預

“市場經(jīng)濟應該是法治經(jīng)濟”。考察一個國家的法治，不應僅僅看它規(guī)定了什么，更重要的是還應看這些規(guī)定在實際生活中是否得到了實施。盡管美國認為中國經(jīng)濟存在著相當程度的政府干預從某種程度上來說是把經(jīng)濟問題政治化了，疑有背離自由貿(mào)易的宗旨，但我們也很有必要檢討自己對法的實施現(xiàn)狀。如果說完善外資準入法是“治病”，那么重視這些法的實施則是“育人”。很多學者提出如何完善外資立法以規(guī)范外資準入程序，但很少有人研究為什么已頒布的外資準入法律得不到真正實施？中國已經(jīng)過多輪審批制度改革，新頒布的《行政許可法》、《外商投資項目核準暫行管理辦法》等都應是隨其誕生的救世主，但至今為止中國設立外商投資企業(yè)的審批手續(xù)仍屬世界上最繁鎖的國家之一，這不禁讓人質(zhì)問：外資準入受到相當程度的政府干預究竟是客觀上的立法問題還是主觀上的法的實施問題？從上述對外資準入立法及其實施情況的分析可以看出，中國外資準入立法已形成了一個有相當規(guī)模的法律體系，遺憾的只是冷落這些法律的實施已經(jīng)成為見慣不怪的常態(tài)。要使已經(jīng)制定出來的外資準入法能夠在實際操作中得以很好的貫徹實施，使其能夠真正由紙上的條文變?yōu)閷嶋H的真實的準則，顯然需要中國政府高度重視法的實施。

法的實施應從加強政府人員的守法意識為起點。守法是法的實施最基本的方式，法治社會要求法律一經(jīng)制定和生效必須付諸實施。政府人員的守法較之普通民眾的守法更加重要，一旦政府人員人人守法，政府的執(zhí)法便不難開展，因為守法是執(zhí)法的基礎，執(zhí)法是法的實施的重要表現(xiàn)形式。法的實施源于守法，最終依靠政府人員的執(zhí)法，法的實施還包含著法律監(jiān)督。千夫之諾諾不如一夫之惡惡，只有監(jiān)督到位，政府權力受到限制，政府人員違法受到處罰，處罰不僅僅是扣點分換個崗位之類不痛不癢的寬容，而是“砸鐵碗”那種動點真格的嚴肅，才能懲一儆百，換取法律的尊嚴，從而使外資準入法得到有效全面的實施。

綜上所述，以美國拒絕中國市場經(jīng)濟地位的視角來看，中國在立法層面上，已經(jīng)在很短的時間里趕上了西方在完善市場經(jīng)濟法律體系方面的發(fā)展進程；但在執(zhí)法層面上，因為有法不依、執(zhí)法不嚴，導致地方政府對經(jīng)濟的干預太多，甚至為西方國家提供了對中國實行政治歧視的某種借口。反過來說，西方國家要求我們達到市場經(jīng)濟國家的一些條件，我們也可以視之為進一步為深化改革的外部動力。這樣，中國的市場經(jīng)濟才有可能走出那種長期的尷尬。