私法國際統(tǒng)一模式分野的原因探究

[摘要]在私法國際統(tǒng)一的兩大模式國際統(tǒng)一沖突法和國際統(tǒng)一實體法中，調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的法律遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于調(diào)整人身關(guān)系的法律，顯示出嚴(yán)重的不平衡性。出現(xiàn)該不平衡性的原因在于財產(chǎn)關(guān)系(財產(chǎn)法、財產(chǎn)權(quán))和人身關(guān)系(人身法、人身權(quán))兩者之間的差異。

[關(guān)鍵詞]私法國際統(tǒng)一；模式；分野；原因

[中圖分類號]D913．04 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1002-7408(2007)03-0094-03

一、問題的提出

隨著經(jīng)濟全球化態(tài)勢的進(jìn)一步增強，法律統(tǒng)一化現(xiàn)象日趨明顯，這種統(tǒng)一化現(xiàn)象主要表現(xiàn)在私法領(lǐng)域。私法的統(tǒng)一化模式有統(tǒng)一沖突法和統(tǒng)一實體法。從私法的調(diào)整對象財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系來說，統(tǒng)一沖突法中既有調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的法律，又有調(diào)整人身關(guān)系的法律，其中后者又占多數(shù)；而統(tǒng)一實體法全部都是調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的法律。為什么會出現(xiàn)如此嚴(yán)重的不平衡現(xiàn)象呢?原因究竟是什么，有無出現(xiàn)協(xié)調(diào)的可能，對此若有一個比較明確的看法，就能對癥下藥地找到相應(yīng)的方法和對策，理性地看待以及分階段地、有針對性地分別發(fā)展國際統(tǒng)一沖突法和國際統(tǒng)一實體法。然而，令人遺憾的是，對此學(xué)界一直都是三言兩語式的簡要式說明，而未做更為深入的剖析。筆者認(rèn)為，其原因在于財產(chǎn)關(guān)系(財產(chǎn)法、財產(chǎn)權(quán))與人身關(guān)系(人身法、人身權(quán))之間的差異，本文欲對此做一些深入的探討。

從法律統(tǒng)一化的進(jìn)程可知，要實現(xiàn)某領(lǐng)域的統(tǒng)一，其必須首先在各國國內(nèi)法中出現(xiàn)趨同現(xiàn)象，然后才能通過開展國際統(tǒng)一活動最終實現(xiàn)國際統(tǒng)一。所以，在此有必要了解財產(chǎn)法和人身法在國內(nèi)法的發(fā)展進(jìn)程。同時，兩者在國內(nèi)法發(fā)展的不平衡，也是它們在國際法律層面上發(fā)展不平衡的原因再現(xiàn)。

二、財產(chǎn)(權(quán))法與人格(權(quán))法

復(fù)仇制度的存在表明，早在原始社會，人的人身權(quán)利就受到重視和保護(hù)。但是原始社會中的人身權(quán)利實際并非現(xiàn)代法意義上的權(quán)利。習(xí)慣看重對人身的保護(hù)，更大程度上是基于原始人的生存本能。因此，私法產(chǎn)生前古代法或原始習(xí)慣中關(guān)于人身保護(hù)的零星規(guī)定不應(yīng)認(rèn)作是現(xiàn)代人格權(quán)法的初期形態(tài)。相反，人定法以來法律的始創(chuàng)期及后來大部分的發(fā)展過程中，財產(chǎn)都是一種核心概念。迄今為止，民法上有關(guān)權(quán)利的學(xué)說基本上以財產(chǎn)權(quán)為核心，民法基本上等同于財產(chǎn)權(quán)法，以至直到18世紀(jì)，最卓越的思想家們都認(rèn)為法律存在的主要理由是財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。這是一個二律背反：作為人類行為規(guī)范的法律無疑應(yīng)以實現(xiàn)人的價值為終極目標(biāo)，其法律表現(xiàn)即人格權(quán)應(yīng)處于核心地位：但現(xiàn)實中，人格權(quán)已近乎完全成了財產(chǎn)權(quán)的附庸，失去了自身的固有價值。

真正法律意義上的“權(quán)利”始于羅馬法。羅馬法中出現(xiàn)了“一般的權(quán)利”這種較概括的權(quán)利觀念。“所謂概括的權(quán)利是各種權(quán)利和義務(wù)的集合，……它好比是某個特定個人的法律外衣。它并不是把‘任何’權(quán)利和‘任何’義務(wù)湊合在一起而形成的。它只能是屬于一個特定人的一切權(quán)利和一切義務(wù)所組成的。把這樣許多財產(chǎn)權(quán)、通行權(quán)、遺贈權(quán)、特種清償義務(wù)、債務(wù)、損害賠償責(zé)任等這些法律權(quán)利和義務(wù)結(jié)合在一起而成為一個概括的權(quán)利的紐帶，是由于它們附著于某一能夠行使這些權(quán)利和義務(wù)的個人的這種事實，沒有這個事實，就沒有權(quán)利和義務(wù)的全體。概括的權(quán)利這個用語不是古典的，但法律學(xué)有這個觀念，應(yīng)該完全歸功于羅馬法；同時它也不是完全難以捉摸的。我們應(yīng)該設(shè)法把每個人對世界上其余人的全部法律關(guān)系聚集在一個概念之下。不論這些法律關(guān)系的性質(zhì)和構(gòu)成怎樣，它們在集合起來后，就成了一個概括的權(quán)利；只要我們仔細(xì)記著，該用語不但應(yīng)該包括權(quán)利而且也應(yīng)該包括義務(wù)，則對這個觀念就很難有誤解的危險?！笨梢?，羅馬法中“一般的權(quán)利”概念有兩點值得重視：①它指的是私人權(quán)利或個人權(quán)利，基礎(chǔ)是自由民之間的“私人平等”；主體是“一個特定人”或“個人”。②其核心是財產(chǎn)權(quán)。

資產(chǎn)階級權(quán)利思想產(chǎn)生于封建社會后期的權(quán)利運動。自然法學(xué)派集大成者盧梭提出“真正權(quán)利”的用語，將其解釋為“最初占有者的權(quán)利，顯然要比最強者的權(quán)利更真實些，但也僅在財產(chǎn)權(quán)確立后才能成為真正的權(quán)利。集體在接受個人財產(chǎn)時絕非剝奪之，只是使其確保自己合法地占有財產(chǎn)，使占有變成真正的權(quán)利，享用變成所有權(quán)?！彼J(rèn)為，私有財產(chǎn)的充分自由和不可侵犯性是人類的天賦權(quán)利，政府的主要目的是保護(hù)私有財產(chǎn)；財產(chǎn)是政治社會的真正基礎(chǔ)、公民訂約的真正保障。后來資本主義國家都把保護(hù)“人權(quán)”的核心——私有財產(chǎn)作為自己的核心，成為資本主義憲法的重要原則。盧梭的權(quán)利顯然等于財產(chǎn)權(quán)；其“真正權(quán)利”雖源于自然權(quán)利，但須通過現(xiàn)實社會作中介，其實現(xiàn)形式就是“契約”。作為一個實在的法律范疇，無論學(xué)者把權(quán)利看作是天賦的、神授的或法定的，或?qū)⑵浜x歸結(jié)為正義、正當(dāng)、品質(zhì)、自由等等，它都僅與個人財產(chǎn)關(guān)系相聯(lián)系。黑格爾認(rèn)為，自由是意志的根本規(guī)定；自由只有作為意志和主體才是現(xiàn)實的：自由只有通過具體的東西才能表現(xiàn)出來，其最主要表現(xiàn)為權(quán)利，首先是私有財產(chǎn)權(quán)。他提出人格的概念，但其人格是意志或自由的單一性表現(xiàn)，是知道自己是某種無限的、普通的、自由的人，基本上是法律人格意義上的。他認(rèn)為，人格要擺脫其純粹主觀性而不停留在片面的意志或自由的水平，必須同外部現(xiàn)實領(lǐng)域結(jié)合，即必須體現(xiàn)在自然存在的物中。這就把權(quán)利能力變?yōu)閷嶋H權(quán)利_所有權(quán)。只有所有權(quán)中的人格才是具有理性(符合理念的意志)的人格。他甚至還指出，“唯有人格才能給予對物的權(quán)利，所以人格權(quán)本質(zhì)上就是物權(quán)?！绷硗?，一些基督教思想家認(rèn)為，有一種慈善的道德義務(wù)伴隨財產(chǎn)權(quán)，即資源減輕他人的困苦，而且它不需要法律來規(guī)范。生命是自然現(xiàn)象，生命權(quán)則要求人們能生存于自然界。因此，沒有財產(chǎn)權(quán)，人的生命權(quán)不過是一句空話。

各國民法廣泛承認(rèn)自由權(quán)是人格權(quán)的基本組成部分。古羅馬法律就將自由權(quán)作為公民最基本的民事權(quán)利加以規(guī)定。但表達(dá)人類自由要有一定物質(zhì)基礎(chǔ)和物質(zhì)工具，作為物質(zhì)基礎(chǔ)的“恒產(chǎn)”與作為道德敗壞情操的“恒心”之間是相互依賴的。因此，個人自治的核心是其對其財產(chǎn)的獨立的排他性、支配性物權(quán)，連治產(chǎn)的權(quán)利都沒有，哪有權(quán)利治身。無數(shù)事實表明，窒息個人自由的最有效途徑就是剝奪其財產(chǎn)權(quán)。因而物權(quán)是人格權(quán)的基礎(chǔ)，即所謂“無財產(chǎn)無人格”。由此決定了直到19世紀(jì)，西方民法學(xué)者都把財產(chǎn)權(quán)視為個人人格的延長，主張將個人意志自由和人格尊嚴(yán)價值體現(xiàn)在個人對財產(chǎn)權(quán)的支配上，認(rèn)為人格權(quán)利就是對財產(chǎn)自由地占有、使用、收益和處分的權(quán)利，對人格的尊重意味著對他人財產(chǎn)的尊重。所以在各種私權(quán)中，法律主體最重要的私權(quán)必然是財產(chǎn)所有權(quán)。正如馬克思曾引用并高度評價孟德斯鳩法律的精神是所有權(quán)的明言。在羅馬法中，最引人注目的制度之一就是所有權(quán)；財產(chǎn)法是私法的核心。

這些觀念的影響便是第一部資產(chǎn)階級民法典《法國民法典》沒有規(guī)定人格權(quán)，只規(guī)定了身份權(quán)。《德國民法典》規(guī)定中規(guī)定了幾種具體人格權(quán)的特別規(guī)定，缺乏人格權(quán)的一般規(guī)定?！度鹗棵穹ǖ洹肥侨烁駲?quán)開創(chuàng)性的立法，首次對人格權(quán)規(guī)定一般性條文(第28條第1款)。就是1922年《蘇俄民法典》也很少規(guī)定人格關(guān)系，僅在第13章“致人損害所生之債”中規(guī)定損害生命、健康的財產(chǎn)賠償。二戰(zhàn)后，西德憲法和日本民法都規(guī)定個人尊嚴(yán)不得侵犯，創(chuàng)設(shè)一般人格權(quán)的規(guī)定。其他各國立法陸續(xù)增加肖像權(quán)、隱私權(quán)、名譽權(quán)以及知情權(quán)、生活安定權(quán)等人格權(quán)。盡管如此，在世界各國現(xiàn)行民事立法中，卻很難找到關(guān)于人身權(quán)的專門、集中且詳細(xì)的規(guī)定。大多數(shù)民法典沿襲傳統(tǒng)體例，按照人法一物法—債法的格局，沒有專設(shè)人身權(quán)法編。人法編也只對人身權(quán)作高度原則性規(guī)定，缺乏具體且專門的規(guī)定。時至今日，這種觀念與實踐的脫節(jié)不能不說是法律發(fā)展史上一個不和諧音節(jié)。與該傳統(tǒng)立法體例形成鮮明對照，我國《民法通則》在“民事權(quán)利”章中則以簡短篇幅專設(shè)“人身權(quán)”節(jié)與物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)并列，對人身權(quán)規(guī)定的較專門、集中和具體。這種立法體例已被學(xué)者認(rèn)為是新中國民事立法的一個創(chuàng)舉，是對世界民法發(fā)展的開創(chuàng)性貢獻(xiàn)。舊

實際上，古今中外的人格權(quán)立法和研究都未受到較之財產(chǎn)權(quán)更多或同等的關(guān)注。其原因大致有：

第一，由于民法與商品經(jīng)濟的天然聯(lián)系，使意志自由、人格平等之類的理論從一開始就被作為占有和交易財產(chǎn)的輔助條件而存在，故而原本作為私法同義語、以人的價值實現(xiàn)為終極目標(biāo)的民法單純地演變成了財產(chǎn)法。毫無疑問，民法傳統(tǒng)所表彰的是其賴以滋長的商品經(jīng)濟制度以及商品經(jīng)濟意識，后者的核心即商品經(jīng)濟意識主要是反映人在經(jīng)濟活動中的利益和要求。其人性假設(shè)是把人當(dāng)作“經(jīng)濟人”看待，以經(jīng)濟規(guī)律為活動原則，以追求和實現(xiàn)最大物質(zhì)利益為活動目的；人的關(guān)系表現(xiàn)為商品生產(chǎn)和交換的物化關(guān)系，也就是馬克思所稱的“對物的依賴關(guān)系”，終于導(dǎo)致人格本身也在一定程度上物化為商品經(jīng)濟范疇。一句話，在商品經(jīng)濟社會中，人以物性化的形成來表現(xiàn)其人性的特點。

第二，就人類歷史發(fā)展的階段而言，迄今為止的人類史，仍然是向大自然索取物質(zhì)財富、謀求物質(zhì)利益的歷史；僅以因生產(chǎn)力發(fā)展而帶來的資本主義生產(chǎn)方式而言，至今也不過幾百年歷史。而生產(chǎn)力的發(fā)展并不直接導(dǎo)致人身權(quán)利意識的提高和加強。在一定的歷史時期，生產(chǎn)力的發(fā)展造成了人權(quán)的片面發(fā)展，這個歷史過程的必然性就在于分工和異化。生產(chǎn)力的發(fā)展帶來了勞動分工，分工造成了異化，而異化的直接表現(xiàn)之一就是人的片面發(fā)展。就權(quán)利的產(chǎn)生而言，其基礎(chǔ)原因是社會經(jīng)濟原因。人格權(quán)作為實然的法，因此離不開物質(zhì)基礎(chǔ)的培育，但其本身主要是精神性的。因此人身權(quán)利較之于經(jīng)濟或者說財產(chǎn)性的權(quán)利，在社會公眾的意識中，基本屬于第二位。

第三，對人格價值純潔性能否免受物欲玷污的倫理關(guān)切和擔(dān)心，也是導(dǎo)致人格權(quán)難以在民法中占有地位的重要思想原因。胡伯主持起草《瑞士民法典》時，德國學(xué)者就曾對以金錢賠償精神損害發(fā)出預(yù)警，認(rèn)為這將導(dǎo)致人格商業(yè)化、有損人格價值及人格尊嚴(yán)。在后來公有制國家民事立法中，與此相同的看法更是占據(jù)支配地位，以至精神損害賠償在譬如中國等國家里長期成為禁區(qū)。

第四，法律救濟手段的匱乏，是導(dǎo)致缺失人格權(quán)概念的技術(shù)原因。因為在財產(chǎn)權(quán)本位的法律體系中，實在還找不出度量人格損害以及補償之的其他有效方法。人們認(rèn)為，無形、抽象的人格損害的賠償是不切實際的，盡管法律可以判定對致他人生命健康損害以賠償，但這里所指的賠償不是因人身遭受到傷害或者死亡所應(yīng)得的代價，而“僅僅指的是因人身傷害、死亡而必然引起的經(jīng)濟損失?！?/p>

三、財產(chǎn)法(財產(chǎn)關(guān)系)和身份法(身份關(guān)系)

1、財產(chǎn)關(guān)系與身份關(guān)系的差異

第一，財產(chǎn)關(guān)系主要是一種經(jīng)濟上的利害關(guān)系。財產(chǎn)關(guān)系的本質(zhì)在于利益，特別是經(jīng)濟上的利益，所以通過財產(chǎn)關(guān)系使個人間發(fā)生關(guān)系，實際上就是通過利害關(guān)系、利益關(guān)系使個人間發(fā)生關(guān)系。財產(chǎn)關(guān)系中講究個人意志，自由意志就是權(quán)衡利益。在財產(chǎn)關(guān)系中，個人間的關(guān)系無非就是權(quán)衡利益的關(guān)系。而身份關(guān)系的本質(zhì)基本不是利益，至少不完全決定于利益關(guān)系。如夫妻關(guān)系的基礎(chǔ)在于愛情，親屬關(guān)系的基礎(chǔ)在于血統(tǒng)與感情，都與財產(chǎn)法上一切基于經(jīng)濟利益完全不同。近代民法之所以反對買賣婚姻和借婚姻接受財物，就是因為身份關(guān)系不是建立在經(jīng)濟基礎(chǔ)上的，而是建立在其他關(guān)系的基礎(chǔ)之上，如出生關(guān)系、感情關(guān)系、血統(tǒng)關(guān)系、共同生活關(guān)系等其他的經(jīng)濟利益以外的關(guān)系。

第二，財產(chǎn)關(guān)系的變動完全取決于個人意思。個人意志決定財產(chǎn)關(guān)系，因此這種關(guān)系就是暫時性的，有期限的，不可能永久的。而身份關(guān)系的變動取決于感情或其他因素。其發(fā)生不是完全由個人意思決定。即使像夫妻關(guān)系的發(fā)生在某種程度上是由個人意思決定的，但這種個人意思不是經(jīng)濟上的意思和利害，而是個人的感情。因此，身份關(guān)系有的是永久性的，如親屬關(guān)系；有的在其發(fā)生時就是以永久存在為目的的，如夫妻關(guān)系。

第三，財產(chǎn)關(guān)系中當(dāng)事人的利害關(guān)系是對立的。而身份關(guān)系中當(dāng)事人的利益是共同的。

2、財產(chǎn)法與身份法的差異

第一，財產(chǎn)法的權(quán)利義務(wù)關(guān)系反映經(jīng)濟利益，因而該種關(guān)系是相互對立、互為對價和條件的。因此在財產(chǎn)關(guān)系中，當(dāng)事人間權(quán)利義務(wù)的關(guān)系及其大小和范圍完全取決于其經(jīng)濟義務(wù)關(guān)系。而身份法的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不反映經(jīng)濟利益，身份法的利益關(guān)系不取決于經(jīng)濟利害關(guān)系。

第二，財產(chǎn)法的權(quán)利義務(wù)基本可由當(dāng)事人自由處分，因此可以轉(zhuǎn)移與讓與；而身份法的權(quán)利義務(wù)不能自由處分，因此不能任意讓與和拋棄。所以，只有對財產(chǎn)法的糾紛可通過仲裁程序解決，而身份法的權(quán)利糾紛則不行。

第三，財產(chǎn)法的權(quán)利受侵害時，國家采取的救濟手段首先是強制履行，其次是損害賠償；而身份法的權(quán)利受侵害時，國家對于當(dāng)事人的保護(hù)，有時可強制履行，有時不能強制履行。另外，身份法上有許多權(quán)利義務(wù)關(guān)系也不許用損害賠償處理。

第四，財產(chǎn)法的關(guān)系特別強調(diào)個人的自由意志，國家盡量少加干預(yù)。有時國家也干預(yù)，但只限于很特殊的例外。因此財產(chǎn)法的規(guī)定大多是任意性的，當(dāng)事人可、也可不遵守。而身份法的規(guī)定，一方面要注意當(dāng)事人的個人意思，另一方面又要注重公共利益與善良風(fēng)俗，也就是說注重社會道德觀念與風(fēng)俗習(xí)慣。因此，在身份法中，國家干預(yù)得比財產(chǎn)法多。身份法中有很多規(guī)定是強行規(guī)定。

第五，從經(jīng)濟基礎(chǔ)與上層建筑關(guān)系的角度來說，財產(chǎn)法這一上層建筑與經(jīng)濟基礎(chǔ)的聯(lián)系最密切、反映最快。但身份法與經(jīng)濟基礎(chǔ)固然有聯(lián)系，但聯(lián)系不那么直接。身份法除歸根結(jié)底要受經(jīng)濟基礎(chǔ)制約外，更多的受道德觀念、民族習(xí)慣、文化傳統(tǒng)等因素的影響。因此在經(jīng)濟基礎(chǔ)發(fā)生變動時，身份法并不像財產(chǎn)法那樣很快發(fā)生變動。這足以說明財產(chǎn)法與身份法不同，財產(chǎn)法與經(jīng)濟基礎(chǔ)是同步發(fā)展的，而身份法與經(jīng)濟基礎(chǔ)不同步，常常落后于經(jīng)濟的發(fā)展。所以，在許多方面差異都很大的國家，債權(quán)法可能都大體一樣，甚至在某些財產(chǎn)法方面，比如國際買賣法、國際貿(mào)易法，差不多都是一樣的。但在身份法方面各國有其特殊制度，很不容易一致。

由上述對財產(chǎn)法和人身法較為深入的比較可知，兩者差別頗大，這是國際統(tǒng)一實體法為什么會在財產(chǎn)法和人身法兩方面呈現(xiàn)出嚴(yán)重的不協(xié)調(diào)發(fā)展的原因。有些差別隨著社會的發(fā)展會逐漸縮小，甚至消滅，但有些可能永遠(yuǎn)無法消滅。從國際統(tǒng)一實體法的內(nèi)容涵蓋上看，目前全部是財產(chǎn)法，沒有人身法。人身法，從國際統(tǒng)一的角度講，目前主要是通過沖突法。即國際統(tǒng)一沖突法來實現(xiàn)的。所以，國際私法中的沖突法會長期甚至永遠(yuǎn)存在，那些認(rèn)為沖突法會逐漸消失或者沒有存在之必要的觀點是站不住腳的，因為他們沒有充分認(rèn)識到財產(chǎn)法和人身法的差別，特別是一些根本性的差別，因而其觀點是不切實際的。

[責(zé)任編輯：張亞茹]