論農地持有權

[摘要]農村土地承包經營權是非獨立的物權。土地承包權的非獨立物權性質造成農地產權的不穩定，從而影響了中國農業的可持續發展。因此，穩定農民對于土地的權利勢在必行。穩定地權的兩種主要方式——土地私有化和永佃制都存在較大的缺陷。而在對土地承包權改造基礎上建立的農地持有權是穩定地權的可行路徑。農地持有權是一種獨立的物權，可以從根本上穩定農民對土地的權利，解決當前農村土地利用中公權力對私權利的侵犯問題。

[關鍵詞]土地承包經營權；土地私有化；永佃權；農地持有權

[中圖分類號]F321．1 [文獻標識碼]A [文章編號]1002-7408(2007)03-0061-03

20世紀80年代，中國農村開始全面推行家庭聯產承包責任制。承包責任制的主要方式是農戶向村委會或村民小組承包土地、果園、魚塘或其他生產資料，在完成國家和集體的稅收、統籌提留或承包費等任務后，其余收入歸己，俗稱“大包干”。這種承包形式逐漸都采取了簽訂合同的方式。農民通過這種承包所取得的對土地的權利被稱為“土地承包經營權”。

一、土地承包經營權：非獨立物權

關于“土地承包經營權”的性質，目前我國學術界尚未達成統一的認識，爭論主要集中在物權說與債權說上。除此之外，還有物權兼債權說、債權兼物權說、(復合)所有權說、田面權說(所有權為田底權)等不同的主張。這種“土地承包經營權”性質的爭論在理論上無疑具有積極意義，同時，我們也應該關注其在實踐中的運行情況：據中國青年報報道，侵害農民土地權益問題成為當前侵害農民權益的主要方面。出現這些現象的原因可以從兩個方面思考：一是地方政府和村集體違法亂紀，不顧中央政策和法律“亂來”；二是土地承包經營權的脆弱。筆者認為最主要的是第二點，土地承包權作為一種權利還不夠強大。總之，從社會現實來看，土地承包權的權利性質不像物權，至少是不像獨立的物權。

誠然，從1986年《民法通則》第五章第一節所作的規定來看，土地承包經營權應當是一種物權。但實際的情況是，土地承包經營權沒有真正按物權法的方法加以規定和保護，而是由合同、債權方法加以調整，使其表現出若干債權特征。出現這種情況的原因在于：首先，《民法通則》對土地承包經營權僅作了原則性規定，限于表述概念，而對權利內容、權利取得、消滅等均未作規定。這些事項由合同約定而沒有法定標準，發包人完全可以通過合同條款對承包人的權利加以限制或附加種種苛刻的義務和條件，這不符合物權法定原則。其次，債權是相對權、請求權；物權具有直接支配性、獨立性。物權人得依自己的意思，無須他人的意思或行為之介入，對標的物即得為管領處分，實現權利內容。現實中，承包人取得土地承包權后，發包人對承包經營標的仍有相當大的支配權。如最高人民法院《關于審理農村承包合同糾紛案件若干問題的意見》規定，承包人將承包合同轉讓或轉包給第三者，必須經發包方同意，并不得擅自改變原承包合同的生產經營等內容，否則轉讓或轉包合同無效。因此，承包人的支配權受到很大限制。

從土地制度變遷的歷史角度分析，有學者甚至認為，土地承包權從一開始就是以債權的形式出現的。“由集體經營制度朝向土地承包制的制度變遷，是一場以廣大農民群眾為主體，受潛在收益的誘致自發推行的誘致性制度變遷，并不是由政府通過法令發動的強制性制度變遷。與這一制度變遷的特征相聯系，這場制度變遷從一開始并沒有在國家的法律法令上確立起具有物權法意義的土地財產權利。……人們尤其是鄉村集體利益的代理人鄉村干部，就是這樣以債權的性質來理解土地承包權的。對于農戶，土地承包權的債權性質使他們很難樹立起申張自己土地權利的信心，對于鄉村干部，當農戶在完成糧食收購、集體提留等義務方面發生拖欠時，收回土地承包權就可能成為他們要挾農戶完成義務的一種手段。”

這種土地承包經營權的非獨立物權性質必然造成農地產權的不穩定。而這種不穩定性對農民以及中國的農業會產生一定的不利影響。有學者分析，“地權不穩定的作用和對農戶投資征收一種隨機稅一樣，將降低農戶的投資積極性。”“我們不能忽視地權不穩定所帶來的效率損失。由地權不穩定所導致的長期投資的減少，其效果可能在短期內并不明顯；但長此以往，土地質量必然下降，從而影響中國農業的可持續發展。”

二、穩定地權的現行套路：激進與漸進

因此，穩定農民對于土地的權利勢在必行。穩定地權的方式可以分為兩種：

一是土地私有化——筆者稱之為“激進法”。

近年來，學術界提出了許多關于土地私有化的主張，認為土地私有化是解決農業和土地問題的方向之一。但筆者認為，以離開甚至推翻土地公有制基礎的方式所進行的農村土地權利的研究是沒有任何現實意義的，在我國，農村土地權利體系研究的前提必須是堅持土地的公有制，這是歷史和現實證明了的。歷史告訴我們，人地矛盾的高度緊張可能成為社會動蕩的原因之一。每當地主豪強兼并土地以至于大量農民變成饑民、流民時，總會出現大規模的農民起義。從現實看，我國土地資源有限。人口眾多；農業現代化水平低下，尚處于傳統農業向現代農業的過渡階段。根據統計，近50％的社會勞動人口只能從農業中獲得就業機會，全社會70％的人口依然要依靠這個最原始產業提供生存保障。在土地對農村人口的社會保障功能越來越大于其作為生產資料的功能的條件下，土地私有制的可能性越來越小。闡因此可以說，公有的土地構成了中國社會長期穩定的物質基礎。因此，土地公有濠現為全民所有和集體所有兩種形式)是中國物權制度設計的出發點。在土地公有制的基礎上我們應考慮如何調整和改革一些制度、概念，以建立完善的適合我國國情的農村土地利用權利法律體系。

二是改造土地承包權——筆者稱之為“漸進法”。

具體改造成什么權利?學者間有不同的看法。有學者認為應將其改造成永佃權。持此觀點者認為：要解決當前農村土地制度存在的問題，就要像明、清時代那樣，實施永佃制，讓農民對所佃租的土地具有永久使用或耕作的權利。之所以搞土地永佃制，就在于要賦予農民對土地的永久使用權和實現土地的自由流轉。但永佃權存在著一定缺陷：首先，永佃權建立在土地私有制的基礎上，而我國現行的土地制度為土地公有制；明、清時代的永佃制是想把農民始終留在土地上，而我們今天所要做的事情，是把農民推進城。據有關部門統計，在將來的十年內，將有15億個農民進城，成為城市居民。因此，永佃制對這些人的意義究竟有多大值得考量。

三、農地持有權：穩定地權的可行路徑

筆者建議將農村土地承包經營權改造為農地持有權。

農地持有權的提出基于這樣一個基礎，即我國農地制度的創新必須堅持土地的公有制。在此基礎上，我們應進一步探討充分利用農地的各種可行的制度。

(一)農地持有權的內涵

農地持有權是特定主體在占有國家或集體所有的農用土地的基礎上，以占有、使用、收益、處分或其他方式直接支配利用國家或集體所有的農用土地的—種獨立物權。這—表述具有四層含義：

1、農地持有權主體是特定的非所有人。在財產利用上，所有人與占有利用人同一時，所有權足以解決一切問題。但所有人與占有利用人不同一時，就存在著占有利用人應有什么樣的權利義務的問題，利用權人是非所有權人，但并非是一般的非所有權人，而是依法律或契約的規定可以合法占有利用農地的非所有權人。

2、農地持有權以占有他人農地為前提。在占有的事實上構筑持有權人的權利義務，最終解決非所有權人利用他人土地的問題，是農地持有權的出發點和歸宿點，因此，沒有農地的占有就沒有農地持有權：這與英美法的地產權(Estate)在性質上有點類似，地產權的基礎也是占有。當我們說占有是地產權的基礎時，其含義是當你“占有”土地時，你就享有對于土地的地產權，你的地產權相對于除了特定人之外的所有其他人來說都是最優先的。

3、農地持有權是以特定的權能形態直接支配他人的土地的物權。農地持有權是一種可以直接支配土地的物權。其與農地所有權一樣，可以表現為多種權能，如占有、使用、收益、處分。農地持有權的權能主要是通過所有人和持有人的契約或法律規定而確定的。但農地持有權人并不擁有土地，他所處分的只是持有權，在這個意義上他所擁有的只是無形的財產，或者說是持有權中所蘊藏的地產利益。

4、農地持有權是財產利用性質的獨立物權。所有人基于對自身利益的考慮，在認為持有人利用財產可以產生更大的利益時，就會將財產交與持有人，從而使得持有人取得土地持有權。因而，利用是農地持有權的本質。

(二)農地持有權的基本性質——獨立性

農地持有權獨立的基本內涵包括：

1、農地持有權人能夠依自己的意志獨立行使權利。權利人行使土地權利的獨立性程度本質上屬于土地權利的界定問題，在很大程度上取決于立法者的安排。從歷史發展軌跡來看，土地所有權與土地持有權之間關系由緊張趨向緩和，這是現代社會注重土地利用價值的結果。要充分利用土地，必須使土地的利用者獲得更大的自由和更多的利益。

2、農地持有權不受其他權利人處分權利的影響。土地上某種權利的處分在何種程度上影響其他權利的存在，是衡量土地權利獨立程度的重要指標之一。英美法的地產權制度的一個重要特征是權利的平等性，即地產權內部的各種具體權利之間是平等的。只有有無權利的區別，而無一種權利制約或決定另一種權利的情況，即只要是權利，就應該受到保護，而無論它在內容上是體面還是卑賤。

3、農地持有權不受非法的外部制約。農地持有權的外部制約主要是指相鄰土地權利人、一般非權利人以及國家的制約。特別是國家對農地持有權的制約有力，在非法制約時危害也最大。當然，任何權利的行使都不可能是隨心所欲的，土地權利包括持有權同樣是如此。但約束的范圍和力度應該是確定的和適當的，只有在此情況下，外部約束才不會對土地持有權的獨立性造成木大影響。如果非農地持有權人，包括農地所有權人——國家和集體，可以隨意以這種或那種理由縮小農地持有權利的范圍，或阻止農地持有權人行使權利，或對其行使權利附加條件，那么這種農地持有權就沒有獨立性可言。

(三)農地持有權的構建——對土地承包經營權的改造

將土地承包權改造為農地持有權的原因在于：首先，如前所述，這種農地持有權適應我國土地公有制的基本國情，與大陸法系建立在土地私有制基礎上的永佃權有根本區別；其次。這種農地持有權具有獨立性，而且具有像所有權一樣的諸多權能，包括：(1)占有權；(2)使用收益權；(3)轉讓權；(4)轉包權；(5)出租權；(6)設定抵押權；(7)作價出資權；(8)投資補償權；(9)物上請求權。

具體來說，對我國現行的農村土地承包經營權的改造應從以下幾個方面入手。

1、應當取消關于工商企業與城鎮居民租賃或轉包農戶承包地的限制。這一限制來源于中共中央2002年發布的《關于做好農戶承包地使用權流轉工作通知》。允許城鎮工商企業與居民到農村轉包或租賃農產承包地。有利于促使城鎮雄厚的資金、發達的技術以及先進的經營理念與農村土地資源相結合，從而加快我國農業現代化步伐。而且，這也有助于調整我國城鄉二元結構對立的布局，即農民可以進城，市民可以下鄉，從而加強城鄉之間的交流和溝通。

2、應當取消現行《中華人民共和國農村土地承包法》(以下簡稱《農地承包法》)所作的“以家庭承包方式取得的土地承包經營權轉讓時，受讓方必須是農戶，而且轉讓方必須具有穩定的非農職業或有穩定的收入來源”的規定。“受讓方必須是農戶”意味著農村土地承包經營權不能轉讓給企業與城鎮居民，其弊端與現行政策對城鎮工商企業或個人租賃、轉包農戶承包地進行限制的弊端相類似。既然受讓人愿意受讓農村土地承包經營權，說明其打算在這塊農土地上經營農業，立法者又何必在乎其先前的身份是否是農民?至于轉讓人是否具有穩定的收入來源，一方面屬于其私人事務；另一方面也難以客觀地判斷，反而給集體經濟組織太大的權力發揮空間，容易滋生尋租活動。在經濟文化發展程度較低而且欠缺完備的政治——法律機制的鄉土社會，這種可能性是相當大的。

3、應取消土地承包權不能抵押的規定。我國的擔保法及其解釋規定土地承包權不得抵押。《農地承包法>第32條規定：“通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或其他方式流轉”，未規定能夠抵押。從法理上講，抵押權是一種物權，抵押權的設立和取得應當遵循物權法定原則。因而，我們可以推定，對通過家庭承包取得的土地承包經營權不能設立抵押。但我們看到，《農地承包法》在第32、37、41條又做了明確規定，通過家庭承包取得的土地承包經營權在一定條件下可以轉讓。而土地抵押權的預期法律后果是土地使用權的移轉(即轉讓)，因此原則上凡是法律允許轉讓的土地使用權都可以設定抵押。《農地承包法》既然規定了在一定條件下，通過家庭承包取得的土地承包經營權可以轉讓，為什么不能規定在這些情況下，同樣可以抵押呢?另一方面，規定土地承包權可以抵押，也為試圖發展農業生產但又缺乏資金的農民融通資金提供了一種方式。在農民普遍貧窮的條件下，土地承包權無疑是他們較有價值的財產，如果法律禁止他們用土地承包權抵押貸款，不知道將會使多少農民喪失脫貧致富的機會。

在將土地承包權改造為農地持有權——一種獨立的物權之后，這種抵押的方式應該予以承認，其性質類似于其他大陸法系國家的土地所有權，而大陸法系國家的立法大都規定土地可以抵押。如德國民法典規定了抵押權、土地債務、土地定期金等變價權，使土地的融資功能得到充分的發揮；瑞士民法典也規定了與德國相類似的制度，日本有土地銀行制度，成為土地的正常流轉的保障(當然就可以設置抵押權)。由此可見，各國民事立法十分重視土地的融資功能，并且為了實現這一功能，不僅在民法物權編里規定了土地抵押權等擔保物權，而且也有專門的機構(抵押銀行)為此服務。因此，我國不應當在農地持有權設置抵押上與國際規律相違背。當然，抵押權人為實現抵押將農地持有權進行拍賣或折價轉讓時，受讓人不能改變農地的原有用途。總之，農地持有權可以設定抵押，具體的操作可做進一步探討。

4、將土地承包權的期限設定為可自動延長的期限。現行《農地承包法》規定耕地的承包期為三十年。草地的承包期為三十年至五十年。林地的承包期為三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，經國務院林業行政主管部門批準可以延長。但未說明在承包到期時土地承包權是否自動延長的問題。梁慧星的《物權法草案建議稿》252條做出規定“農地使用權期限屆滿時，農地權按原設立條件，期限自動延長。”這一規定是比較合理的。這種長期穩定的農地持有權將極大地減少掠奪地力，放棄長期投資的行為。

5、應將國有農場的土地使用權納入統一的農地持有權范疇之中。國有農場的土地屬于國家所有，國有農場本身作為獨立于國家的企業法人(農業企業)并非以所有權人的身份使用農場土地，據此可以斷定國有農場對其占用范圍內的農地享有使用權。這種使用權可以和土地承包權一起歸于農地持有權的范疇。

(四)農地持有權的意義

農地持有權可以從根本上穩定農民對土地的權利，解決當前農村土地利用中對權力的侵犯問題。正如有的學者所言：中國法治的最大困難和最大危險就在于公權力的濫用得不到有效控制，就在于公權力對私權利的肆意侵害。踐踏法治原則，濫用公權力，破壞公平競爭的秩序，瓦解權力和權利的平衡結構，這對于正在轉型而顯得十分脆弱的中國市場經濟體制建設和正在掙脫人治傳統的法治建設來說，不啻是一種致命的災難。近年來，由于土地征用、征收引發的農民“失地又失業”的侵犯農民權益的問題可以說是公權力對私權利肆意踐踏的典型例證。雖然中央三令五申規范和改革土地征用征收制度，禁止濫占濫用耕地，但地方政府、集體經濟組織濫占濫用耕地的現象還是大量存在。如何防止這種公權力侵犯權利現象的產生?學者們做了大量的論述和研究，但大都將重點放在如何限制公權力上面。而實際上，換—個角度考慮，強化私權利以使其更加強大從而達到對抗非法公權力侵犯的效果也是可行的，而且這可能更符合走向法治國家的路徑。

目前農村土地征用征收產生問題的主要原因在于農村的土地產權界限不清，土地集體所有成了鄉鎮政府、村干部所有。那么在鄉鎮政府、村干部的眼里，既然土地也是“我的”，那么你農民的土地承包權實際上就是附屬于我所有權的。如果采用大陸法系的物權理論，即所有權派生用益物權的理論，那么即使將土地承包權界定為用益物權，它也逃脫不了所有權對其的限制與約束。由此可見，鄉鎮、村干部的思維是完全符合傳統物權理論的。而這種基本思路在現實中運用就導致了農民主體地位的喪失：本來土地征用征收的協議雙方應該是用地者與擁有土地承包權的農民，但實際上農民根本不能參與談判協商，因此農民的利益遭受侵犯也就不可避免了。因此賦予農民(包括其他社會個體)以獨立的農地持有權就具有重要的意義，它是解決當前農村土地征用征收產生的問題的一劑良藥。

[責任編輯：秦玉珍]