基于平衡論的地方立法分析

作者簡介：熊時升（1964- ），男，江西南昌人，江西師范大學政法學院副院長，副教授，碩士生導師，主要研究方向為經濟行政法、犯罪社會學；劉松安（1983- ），男，江西宜春人，江西師范大學政法學院研究生，主要研究方向為經濟行政法；鐘雅婷（1984- ），女，江西鷹潭人，江西師范大學政法學院研究生，主要研究方向為法律經濟學。

摘 要：當前，地方立法存在利益失衡與程序失衡的現象，行政主體與相對人的力量差別和利益沖突是其失衡的根源，應當通過權力與權利的博弈來尋求地方立法的平衡。基于平衡論角度對地方立法進行分析，有利于對地方立法的反思與重構。

關鍵詞： 平衡論；地方立法；失衡；平衡

中圖分類號：D901 文獻標識碼：A 文章編號：1004-1605（2007）02-0063-05

近年來，大量的地方立法為推動地方經濟的發展、促進地方的民主法制建設以及為中央立法積累經驗做出了重要貢獻。然而，地方立法也存在著權利義務失衡、立法程序缺乏民主等問題，以致行政相對人的意志難于表達，甚至權益受到侵害，這與和諧社會的要求和公平正義的觀念是不相容的。因而，地方立法應當公正地配置權利義務，促使行政主體與相對人利益的平衡。而作為行政法的理論基礎的平衡論即是贊成立法上權利義務的公平配置、主張行政機關與相對人之間權利義務的總體平衡的理論，因此，筆者認為，在地方立法大量失衡的當前，基于平衡論的角度來分析地方立法，這對地方立法失衡的表象和根源的探究，對地方立法的反思和重構將是大有裨益的。

一、地方立法的失衡

所謂失衡是事物的一種不平等、不對稱的狀態，在當前地方立法中，失衡主要是指行政主體與相對人權利義務配置的不平衡，包括雙方之間權利義務總量的不平衡和各自的權利與義務的不均衡。具體地說，有兩個失衡：

第一，利益的失衡。立法是識別、分配利益的活動，公正而科學的立法應當是協調利益沖突、均衡分配利益的立法。然而，地方立法在分配利益的過程中凸現的卻是側重行政利益的明顯傾向。一些地方立法往往對行政權力規定得詳盡周到，對行政相對人則是賦予一系列的義務；對行政相對人的權利的規定輕描淡寫，甚至少規定或不規定，以至于行政相對人在承擔大量義務的同時卻少有權利可行使；對行使權力的界限和保護相對人的權益缺乏規定，使得行政主體權力大卻責任少。一些行政主體熱衷于在地方立法中規定管理權、審批權、發證權、收費權、處罰權，片面地追求部門利益而無視上位法的限制和相對人的權益；對于收費則常突破上位法關于范圍和幅度的規定，甚至自定政策收費；而對于處罰也常超越規定的種類和范圍，增設罰款，甚至對于屬于道德層面和純屬民事領域的事項也規定處罰。

第二，程序的失衡。程序的失衡首先是表現在立法的指導思想上的法律工具主義。強調法律的管理功能和控制性，而忽視人民群眾的法治主體作用和法律的客觀規律性，在地方立法中的表現主要在：一是片面強調法律的管理作用，認為行政即管理，把原本是法治主體的人民群眾當作為法治的對象；二是立法的應急性、隨意性、主觀性，在沒有科學論證和充分調研的基礎上就輕率立法，以致所立之法不合時宜或者是侵害相對人利益，加之朝令夕改，最終損害的是相對人的信賴利益和合法權益。其次是立法動議的失衡。對于地方立法的動議權，法律法規并無具體規定，實踐中絕大多數地方立法是由行政機關動議，且一般由其動議的地方法律都能立項，而作為人民的代表的人大的動議的數量卻很少，且在行政機關對此動議沒有積極性的情況下也很難立項。人大尚且如此，更不用提普通的行政相對人了。再次是法律起草主體的單一。在地主立法的起草過程中，行政規章由行政機關自行起草，而實踐中，應由地方人大或人大常委會制定的地方性法規也常交由行政機關起草，行政機關在地方法律起草過程中隨處可見而相對人卻沒有參與的機會。如此單一起草制定的地方法律包含部門利益是可想而知的。最后是執法與守法的失衡。地方法律制定出來后，行政主體由立法者成為執法者，而相對人卻僅是守法的公民，一旦違法將受到執法者的懲罰，加之我國尚未建立起司法審查制度，這就使得相對人缺少請求救濟的途徑。

二、地方立法失衡的根源

平衡是主體為爭奪自身利益而在主體與主體間形成的一種力量對比的均衡格局，失衡則是力量不均衡而形成的不平衡格局。平衡論將利益衡量方法貫穿了行政法的整個過程，并認為行政權與公民權的關系是行政法所調整的一對基本矛盾。根據平衡論的理論，我們可知地方立法的主要主體為行政主體和行政相對人，兩種主體在利益上是存在矛盾的，雙方的力量也是不均衡的，即行政主體的力量遠遠大于行政相對人，而利益主體都希望自身的利益最大化，在爭奪利益的過程中，往往是強者勝弱者敗，強者獲勝后又希望進一步鞏固自身的既得利益，最后形成了利益偏向強者的不平衡格局，地方立法的失衡正是這樣的原因。因此，我們可以從以下兩方面來探究地方立法的失衡根源：

1.行政相對人利益表達障礙與行政主體強勢地位形成強烈反差是失衡的主要原因。利益表達的平衡才可能有立法的平衡，利益表達是平衡立法的前提。我們不能把希望寄托在行政機關不與公民廣泛討論的情況下能自覺、先覺地表達公民的真實意愿。在地方立法中，行政機關最首先和最直接的是表達行政利益而不太可能周到、“體貼”地考慮相對人利益，若相對人的利益不能有效表達，則相對人的利益將難于實現，因為立法是分配利益的活動，但若利益不能被識別或者不能被重視則不可能得到法律的配置。仔細分析我們會發現地方立法中相對人的利益表達正是如此，存在一系列的障礙：

首先，當前民主體制的不完善和民眾民主法制意識的不足使得利益的表達缺乏民主的環境和表達的內在驅策。我國是人民民主的社會主義國家，國家高度重視民主建設，我國的民主法制建設已經取得了重大進步，但這絕不意味著我們的民主制度以及它們的實際執行已經非常完善和高度發展，恰恰相反，距離高度民主還很遠。與此相對應的是民眾的民主觀念不強烈，在這樣的情況下，人民缺少表達意志的環境、平臺、習慣，以致部分民眾不敢、不愿、不善于表達自己的意志。

其次，代議制的不足使得民眾的意志不易充分表達。18世紀法國啟蒙思想家盧梭曾斷言，代議制是不可取的，公意是不能代表的，人民應該直接參加立法活動，以真正體現人民主權原則。不可否認，代議制克服了專制的惡果和解決了直接民主的難題，應該說是民主制的一大進步。然而，代議制有其自身的弱點：既然是代議，那一個代議者背后必然有多個被代議者，那他將代表誰的利益？我們可以說他將代表多數人，但在利益多元化的社會，多數人的利益是否都能形成？是否少數人的正當利益可以不予關注？再說，多數人本來就是一個不確定的概念，加上被代議者的龐大和代議者的有限，使得這將形成第一個矛盾。第二個矛盾就是代議者要代表被代議者的意志和利益，也就是說代議者需要識別、分辨被代議者的意志和利益，這將有賴于代議者的認識能力和責任感，問題就在于他是否具備這些因素。第三就是當今社會的各種利益呈多元、易變的趨勢，面對紛繁復雜、變幻難測的利益，代議者將如何代議？第四個矛盾出在意志傳遞的過程中，即意志的傳遞有可能失真和傳遞者有可能背信棄義。正是因為以上這些矛盾使得僅僅依靠代議制很難將民眾的意志充分完整地得到表達。我國是施行人民代表大會制的國家，規定了人民代表必須緊密聯系群眾，且人民內部不存在利益的根本對立，因此，一般認為人民的呼聲能有效地得到伸張。但是，由于代議制本身的缺點，加上社會利益的日趨多元化，人民意志的充分表達還有賴于其他機制的輔助。

再次，法律法規關于民眾在立法過程中的意志表達的規定缺失，使得民眾意志的表達缺少制度保障。《立法法》第5條規定：“立法應當體現人民的意志，發揚社會主義民主，保障人民通過多種途徑參與立法活動。”這一條是關于民主立法的規定，說明了國家重視在立法過程中反映人民的意志，然而這一原則性的規定在缺少其他具體的實施規定情況下顯得力不從心。另外，在一些地方的立法實踐中開始重視集中民意。如規定民眾可以通過互聯網、書信等方式向立法機關提議地方立法的立項，這應該說是民主立法的有益探索。但我國現行法律法規都沒有這方面的規定，以致民眾在地方立法的提起程序與渠道上缺少法律保障。與此類似的是立法聽證制度，可《立法法》第34條規定：“聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式。”既然是說“可以”，那么立法者具有采取或不采取的自由裁量權，這就難以保證聽證這種民主形式的制度化，此條雖是關于中央立法的規定，但地方地法的程序一般就是對照此規定。此外，法律法規也沒有關于聽證會的具體程序的規定。再者，《立法法》第34條、第35條對草案公開征求意見作了規定，但對征求有關機關、組織和專家意見用詞為“應當”，而對征求群眾意見時使用的是“可以”，地方立法關于征求意見的規定也大多沿襲此規定，這就使得民眾的意志上升為法律又面臨著或然的境地。總之，相關法律法規非但沒有關于民眾在立法中的意志表達的可操作性規定，而且一些傾向性規定倒反限制了民眾意志的表達。

與行政相對人的意志表達障礙形成對比的是行政主體的強勢地位。首先，行政主體具有權力、信息優勢，行政主體是社會事務的管理者，是國家行政權力的持有者，其行使的行政權力較之于相對人的權利具有主動性和國家意志性，又因為行政主體長期處于行政執法的第一線，對業務有全面深入的熟悉了解，因此由其提議地方立法的立項并由其起草似乎是情理之中，而行政主體在主導立法過程中，再一次利用其權力與信息優勢，將部門利益貫穿地方立法之中使得其強勢地位進一步得到了鞏固加強。其次，行政權具有主動性、膨脹性、擴張性的特點，行政主體往往企圖尋找包括立法在內的各種途徑來擴張自身的權力，這種特點使得行政主體的強勢地位具有不斷強化的趨勢。再次，行政主體的官僚主義、管理主義思想，使其高高在上而很少考慮相對人的權益或者是相對人的程序參與，這樣就排斥了相對人的牽制，因而，行政主體較穩定地處于強勢的地位。理所當然，行政主體強勢地位的題中之義是利益表達的優先和利益分配的傾斜。

2.行政主體與相對人的利益沖突是失衡的根本原因。利益主體都希望自己的利益不受侵犯，并在此基礎上鞏固擴大自己的利益，不同主體為了爭奪利益將引起一系列矛盾，因此可以說矛盾的背后是利益的沖突。所謂利益沖突就是指利益主體基于利益差別和利益矛盾而產生的利益糾紛和利益爭奪。在行政主體與相對人的利益之間，雖然存在相互依存、相互促進的關系，然而由于兩者的利益差別，在很多情況下表現的是利益的相互制約和此消彼長。同時，由于行政主體的利益可以再分為行政主體本身的利益和它所代表的國家公共利益，因此我們可以從以下兩方面來展開分析：

一是相對人利益與行政主體本身的利益（也可稱部門利益）的沖突。行政主體作為國家的執法者，事實上他不僅是秉承國家的公意，還將實現執法者個人的利益和執法部門的利益，為了實現自身的利益，行政主體和執法人員希望擴張自身的權力或利益，且不愿承擔更多的任務，而這種利益擴張的實現有賴于國家、其他部門、相對人的給予或讓渡，其中主要是依靠相對人的義務履行和權益讓渡。而與此同時，行政相對人希望自己的利益不受干涉、受到保護、得到促進，而且也不愿意承擔過多的義務，而這些利益的實現又有賴于行政主體的作為或不作為。

二是相對人利益與公共利益的沖突。相對人一般僅僅是考慮自己的個人利益，而公共利益超越了個人利益，注重的是群體公共利益。這就存在兩種可能的沖突：公共利益的實現有可能損害個人利益，例如代表公共利益的行政主體它有可能為實現公共利益而以個人利益的犧牲為代價，也可能為了擴大公共利益而減損個人利益；另一種可能即是個人利益侵蝕公共利益，例如個人的利益實現的幅度、方式與公共利益產生沖突。

三、權利與權力的博弈——地方立法尋求平衡之路

平衡論認為，“在總體上實現行政權與公民權的平衡，對于實現行政機關與公民義務的平衡，兩者各自權利義務之間的平衡，乃至各方法律地位的平衡，具有基礎性、決定性的意義。”^［1］因此，平衡的實現需以行政權力與公民權利的平衡為基礎，這就需要權力與權利展開博弈，因為“從根本上說，一個社會利益格局大體均衡是社會中不同利益博弈的結果”^［2］。

1．權利制約權力，促使行政主體與相對人力量的均衡。由于社會事務的增多和行政權力的擴張特性，行政權力一直呈不斷膨脹擴張的趨勢，正如龐德所說：“在本世紀，執行機關的支配、管理機關的興起和增多以及隨之而來的已經增加和仍在增加著的政府對一切活動的控制已經成了我們社會的顯著特點。”^［3］然而，不受約束的權力是可怕的，相對人的權利隨時處于一種危險狀態，行政主體與相對人間的權利義務失衡狀態將會加劇。平衡論主張通過對行政權設定相應的控制手段的方法來實現總體平衡，因此，首先必須控制權力，以權利制約權力。

在地方立法中，行政主體權力過大的表現就是執法者卻主導立法過程，以至規則的執行者、遵守者又成了規則的制定者，其結果便是權力增強、權利弱化，也正如孟德斯鳩指出的那樣：當立法權和行政權集中在同一個人或同一個機關之手，自由便不復存在了；因為人們將要害怕這個國王或議會制定暴虐的法律，并暴虐地執行這些法律。^［4］因而必須嚴格控制行政主體的地方立法主導權。

在控制政府的立法權上，有很多學者提出要建立“立法回避制”，即地方立法中凡涉及某部門的利益的立法起草工作，該行政部門應當回避。筆者認為，這種從根本上制約行政主體主導立法的設想有其合理性，但這種有些絕對的觀點仍然是值得商榷的，因為第一，《立法法》第七十三條規定，省、自治區、直轄市和較大的市的人民政府，可以根據法律、行政法規和本省、自治區、直轄市的地方性法規，制定規章。也即地方相關行政機關是行政規章的法定制定主體，若將法定制定主體反而排除在規章制定之外，這是不符合法律規定的。第二，從行政主體的業務信息優勢來看，由于其處于執法第一線，對行政執法的流程及在此過程中獲知的信息比其他主體都更熟悉了解，應當在立法中發揮其優勢。最后，武斷地排除行政主體參與立法而將立法工作完全交給其他主體將會大大提高立法成本，這與行政效能和資源節約是背道而馳的。

正因為如此，筆者主張行政機關不能主導地方立法程序，但在立法過程中應充分發揮其相關優勢，考慮到這些情況，地方立法的起草宜采用聯合起草的制度，即由人大主導、有相關行政機關和專家學者以及相對人參加的起草模式，至于聯合起草的具體方式可以根據情況有所差別，但必須做到行政機關不得主導，同時行政相對人可以采取直接參與、旁聽、問詢等多種途徑參與立法的整個過程。即在地方立法中要控制行政主體的權力，同時要以相對人的權利來制約權力，以此達到力量的均衡。

2．權利與權力相協調，實現行政主體與相對人利益的和諧。利益是矛盾背后的根本問題，實現利益的和諧，主體與主體間才可能和諧、平衡。行政法最根本的問題都是協調公共利益和個人利益之間的沖突。地方立法應當成為利益主體表達、協調利益的平臺，立法的內容應當合理界定、分配利益。為此，必須先解決以下幾個問題：

解決部門利益問題，使行政主體完全代表公共利益。“我們應當用立法來限制權力濫用，而不是靠立法來擴張自己的權力。”^［5］然而，恰恰相反，在地方立法中最突出的問題之一就是部門利益問題，立法者將太多的部門利益規定在地方立法中，而部門利益又是一個復雜的問題，它與政治體制、政府職能、執法者觀念等密切相關，因此，必須從體制改革、職能轉變、觀念改變等多方面來解決，以此從根本上剔除部門利益的影響，使行政主體真正成為人民的公仆，完全成為公共利益的代表者。

界定權力與權利各自的具體范圍，以防相互侵蝕對方利益。主要是在地方立法程序上，要以法律法規來明確規定行政主體與相對人各自在立法中的程序權利，在地方法律內容上要正確地配置政府的權力和相對人的權利包括對權力與權利的運行進行具體規定。做到有章可循，則可大大減少利益糾紛的可能。

明確權利與權力的關系。在地方立法中要明確權利是目的，權力是手段；權利是本，權力是末；權利為主，權力為次。正如恩格斯所指出的那樣：決不是國家制約和決定市民社會，而是市民社會制約決定國家。

以上問題的解決實際上是權利與權力相協調的實現，在此之后，相對人利益與行政利益有其各自的存在價值和運行的規范，減少了沖突的可能，實現了兩種類利益存在的和諧與運行的和諧，而和諧本身就是一種平衡狀態。

3．權利與權力互動，促進地方立法的動態平衡。權利與權力的互動是相對人的程序參與和行政主體的立法民主有機結合的過程，通過這個過程，行政主體和相對人能有效地相互了解和實現溝通，即相對人能充分地了解信息和表達意志，同時行政主體能真切、全面地了解相對人的具體情況與利益需求，并能彌補行政主體認識的單一。在民主參與的前提下制定的法律應當是利益趨于平衡的法律，由于地方立法表達了相對人的利益，相對人將認可該種法律的正當與權威，并在地方立法的實施過程中，自覺遵守和維護法律的規定，這將大大減少行政執法成本，保證了行政主體利益的高效實現，最終實現了地方立法各主體的利益。當這種成功出現之后，行政主體與相對人雙方都會希望下一次的“精誠合作”，隨之而來的是模式的慣例化，繼而成就了權力與權利的良性互動，在互動的情況下，不平衡的立法趨于平衡，平衡的立法保持平衡，新的立法具備平衡，即達到了地方立法在動態中的平衡。

具體來說，地方立法中權利與權力的互動可以通過以下一些途徑：（1）立法前的立項民主，即從制度上保證相對人有提議立法的權利，并規定行使權利的渠道和程序，同時規定立法者必須尊重相對人的這項權利和公正地處理提議的內容；而行政主體的立法動議，應當向社會公布并征求意見，相對人有權詢問、質詢。（2）立法中的聽證程序制度化，即規定一定范圍內的地方立法應當進行聽證，并盡力保證聽證中的陳述人具有較廣泛的民意代表性，而且應對聽證結果的立法依據做出明確規定，以防聽證的流于形式。（3）立法制定后的廣泛征求意見，即地方法律制定出來之后應當向全社會公布，讓民眾進行分析討論，并可通過各種方式向立法者反饋意見，然后立法者根據意見再對草案進行修整。以上是一些目前來說可行的途徑，今后還將有更多的互動模式，可以肯定地說，與中央立法相比，作為實施范疇較小、關系較簡單的地方立法有更多的民主互動的優勢。

參考文獻：

［1］何小平，潘世欽，余正琨.行政法與行政訴訟法學［M］.南昌：江西人民出版社，2001：50.

［2］立平.利益時代的沖突與和諧［N］.南方周末，2004-12-30.

［3］［美］羅#8226;龐德.通過法律的社會控制［M］.北京：商務印書館，1984.

［4］孟德斯鳩.論法的精神（上冊）［M］.北京：商務印書館，1982：153.

［5］余正琨，熊時升.論鄧小平行政法治思想［J］.求實，2001，（1）.

責任編輯：錢國華