軟文廣告的形式、危害和治理

摘 要：軟文廣告在目前我國的大眾媒體中盛行，這緣于它在較多情形下比虛假廣告更能激發(fā)受眾的購買欲望，以及政府打擊的不力、受害消費(fèi)者權(quán)利主張的困難等原因。為抑制軟文廣告，有效的治理對(duì)策是必要的。制度的完善應(yīng)該從廣告標(biāo)記、法律責(zé)任等方面展開。在廣告標(biāo)記方面，應(yīng)該重視廣告主體運(yùn)用非語言信息規(guī)避法律的問題；在法律責(zé)任設(shè)定方面，由于軟文廣告的危害較長(zhǎng)時(shí)間以來被嚴(yán)重低估，因此應(yīng)該全面評(píng)估軟文廣告的對(duì)消費(fèi)者、媒體的消極影響。應(yīng)該加重媒體的行政責(zé)任，設(shè)定其他責(zé)任主體的行政責(zé)任，并增設(shè)責(zé)任主體的民事責(zé)任等。

關(guān)鍵詞：軟文廣告；傳播；制度對(duì)策；法律責(zé)任

中圖分類號(hào)：DF414

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

一、背景與問題

“軟文” 是廣告行業(yè)的一個(gè)流行術(shù)語，指大量存在于大眾媒體中，以新聞報(bào)道形式發(fā)布的廣告。在我國的語境中，“軟文”就以報(bào)道形式發(fā)布廣告主所需要的信息而言，其意義與近年來英語中的拼接詞“advertorial”(advertisement +editorial，大體上可譯為“付費(fèi)文章”)相似。但“軟文”掩蓋其付費(fèi)服務(wù)性質(zhì)，混淆廣告和新聞報(bào)道之間的界限，以達(dá)到使讀者將付費(fèi)服務(wù)誤以為客觀報(bào)道的目的，而advertorial通常是標(biāo)明的，多出現(xiàn)在廣告欄目之中。

由于軟文刻意掩蓋其廣告身份，界定軟文廣告便會(huì)有一定難度。在對(duì)廣告的理解中，最具影響力的是美國營銷協(xié)會(huì)在1963年對(duì)廣告做出的定義：“廣告是由可確認(rèn)的廣告主，以任何方式付費(fèi)的，對(duì)其觀念、商品或服務(wù)所作的非個(gè)人性陳述和推廣。”^[1]由此可以得知，凡是直接或間接付費(fèi)的，面向消費(fèi)者的，從事有利于付費(fèi)者的宣傳活動(dòng)就具有了商業(yè)廣告的性質(zhì)。的確，新聞報(bào)道有時(shí)也可能有利于某一企業(yè)、某一類產(chǎn)品或服務(wù)，但新聞報(bào)道和軟文廣告有一種根本性的區(qū)別，即前者是不收費(fèi)的，包括直接與間接。有了這樣的界定標(biāo)準(zhǔn)，無論軟文采取什么樣的形式，其廣告性質(zhì)均可由其后經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的性質(zhì)來界定。

軟文廣告的危害是明顯的。首先，以欺騙的方式，軟文可能比合法的廣告獲得更強(qiáng)的宣傳效果，進(jìn)而使軟文廣告主比合法廣告主獲得更多的交易機(jī)會(huì)，屬不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。其次，軟文以虛假的第三方身份蒙騙讀者，促使讀者產(chǎn)生原本不會(huì)產(chǎn)生的消費(fèi)需求，損害讀者利益；從而造成資源配置的錯(cuò)誤和社會(huì)福利的損失。因此世界大部分國家都視之為違法。我國《廣告法》第13條也明確禁止這類廣告行為。在現(xiàn)實(shí)中，雖此類廣告對(duì)消費(fèi)者的危害不在普通虛假廣告之下，但卻少見對(duì)之予以查處的案例。與此同時(shí)，對(duì)之的深入分析也少見于法律研究的文獻(xiàn)中。

2006年6月3日，南方某報(bào)(以下簡(jiǎn)稱“X報(bào)”)發(fā)布了一份題為“別讓爸媽妻子倒在廚房油煙里”的廣告，廣告推介的產(chǎn)品是無油煙鍋(注：本文對(duì)該產(chǎn)品的廣告方式提出批評(píng)，并不必然表明該產(chǎn)品本身存在問題。)。從其風(fēng)格處理到傳播方式，該廣告屬于軟文廣告。以之為對(duì)象，本文試圖通過描述和分析的方法回答下列問題：發(fā)布軟文廣告的媒體是如何規(guī)避法律的?軟文廣告具有什么樣的內(nèi)容和傳播方式?軟文廣告的模糊身份對(duì)于讀者的消費(fèi)意愿有什么樣的影響?為什么軟文廣告能夠在廣告業(yè)盛行?廣告監(jiān)管部門為何不積極查處?在對(duì)這些問題作較深入討論的基礎(chǔ)上，本文將就軟文廣告的制度治理提出一些建議。

二、個(gè)案的描述與分析

(一)個(gè)案如何獲得報(bào)道形式

1.版面處理 個(gè)案出現(xiàn)于2006年6月3日X報(bào)B16版，占據(jù)整個(gè)版面，標(biāo)題為“別讓爸媽妻子倒在廚房油煙里”，并采用了醒目的48號(hào)的黑體字。雖然版面的最上方有漢語“廣告”及英語“Advertisement”字樣，唯其提示性并不明顯，而廣告醒目的大字標(biāo)題以及在版面中出現(xiàn)的大面積彩色圖片更能吸引讀者注意力。這樣，《廣告法》中必須標(biāo)明廣告性質(zhì)的限制很大程度上被以視覺操縱的方式規(guī)避。值得注意是，B16版最上方的“廣告”兩字的字號(hào)比版面上其他的欄目標(biāo)題略小些。與該報(bào)2006年6月8日D5版分類廣告版中的“廣告”兩字相比，個(gè)案出現(xiàn)的版面中的“廣告”提示也小一些。這些細(xì)節(jié)透露，個(gè)案試圖利用視覺操縱和縮小廣告標(biāo)識(shí)的方式使受眾誤讀，從而模糊廣告與新聞報(bào)道間的差別。

2.鏈接處理 個(gè)案文本中附有兩個(gè)鏈接。由于附加鏈接是目前新聞報(bào)道中常用的形式，這里的鏈接進(jìn)一步制造出報(bào)道感。若有讀者懷疑該文的報(bào)道身份時(shí)，鏈接中的信息可以起到一些補(bǔ)救作用，因?yàn)檫@些鏈接在編排上獨(dú)立于該“報(bào)道”，也因?yàn)殒溄涌墒棺x者感覺其內(nèi)容來源于專家的意見。有理由相信，鏈接在此起到進(jìn)一步隱藏廣告身份的作用。

3.文字處理 由于成本和受眾接受等方面的考慮，大部分廣告在文字處理上采取言簡(jiǎn)意賅方式，乃至利用簡(jiǎn)短但富于創(chuàng)意的口號(hào)來達(dá)到商業(yè)訴求的目的。與之相比，新聞報(bào)道需要更多的篇幅，滿足基本的敘事、評(píng)價(jià)和分析等新聞要素的要求。個(gè)案放棄了典型廣告的文字處理方式，長(zhǎng)達(dá)2 970余字。結(jié)合對(duì)上述版面編排的分析，這種篇幅安排的目的，起碼在一定程度上，旨在進(jìn)一步模糊廣告與新聞報(bào)道的風(fēng)格界限。公平而論，比之與其他軟文廣告，個(gè)案中的文字處理方式并非過份之舉。其他一些軟文中頻繁使用“本報(bào)記者走訪了XX小區(qū)”，“記者看到”，“據(jù)記者觀察”一類更為典型的報(bào)道話語，以強(qiáng)化虛假的報(bào)道感。

4.作者處理 上述廣告的定義中曾提到，廣告應(yīng)有“可確認(rèn)的廣告主”。而軟文為達(dá)到隱藏其廣告身份的目的，往往會(huì)著意模糊自己是在為誰講話。從行文風(fēng)格去看，軟文廣告通常以記者口吻或廣告主、廣告公司以外的客觀作者口吻寫作，以隱藏軟文作者的真實(shí)身份。在署名時(shí)，軟文往往采取曖昧不清的方式，如該個(gè)案中，僅在結(jié)尾有“(智為)”兩字，似乎是作者姓名或筆名。

通過對(duì)報(bào)業(yè)和廣告業(yè)從業(yè)人員的訪問，筆者獲知，報(bào)社人員可為廣告主代勞，某些報(bào)紙還可將為廣告主服務(wù)的廣告公司、公關(guān)公司人員，甚至廣告主下屬營銷部門寫作的軟文直接用來發(fā)表。

(二)個(gè)案如何誘導(dǎo)讀者

現(xiàn) 代 法 學(xué) 應(yīng)飛虎，葛 巖：軟文廣告的形式、危害和治理1.信源可信度的濫用 將廣告“化妝”為報(bào)道的目的是利用增加信源的可信度 (source credibility)來誘導(dǎo)讀者消費(fèi)。根據(jù)說服心理學(xué)研究，信息源在公眾中的形象是否公正、嚴(yán)肅、中立，因而具有權(quán)威性是決定信息接受者能否被說服的一個(gè)重要變量^[2]。本個(gè)案中，政府管理下的報(bào)紙通常比產(chǎn)品生產(chǎn)廠家和廣告商更具權(quán)威性，利益卷入相對(duì)間接。因此，將由廣告主傳遞的廣告信息“化妝”為由報(bào)紙傳遞的“報(bào)道”，可能獲得虛假的可信度。個(gè)案的文中頻繁使用諸如 “調(diào)查表明”、“世界衛(wèi)生組織和聯(lián)合國開發(fā)計(jì)劃署”、“專家”、“專家大聲疾呼”、“專家感嘆”等詞語，其目的均在于強(qiáng)化信源的可信度效應(yīng)。公平而論，利用這一心理效應(yīng)進(jìn)行廣告宣傳是廣告行業(yè)常見的說服策略。但當(dāng)廣告被“化妝”為報(bào)道后，讀者更容易被這些信息引導(dǎo)進(jìn)入交易環(huán)境。

2.恐嚇訴求的濫用 恐嚇訴求(fear appeals)是說服過程中另一種常用手段。半個(gè)多世紀(jì)以前，霍夫蘭等人已通過實(shí)驗(yàn)方法證明適度的恐嚇是達(dá)到說服的有效手段^[3]。必須承認(rèn)，無論在日常生活中還是在廣告宣傳里，恐嚇訴求在說服中屢見不鮮。(注：例如，醫(yī)生會(huì)告訴患者，如果你不按時(shí)服藥，病情將惡化。再如，牙膏廣告會(huì)表現(xiàn)患牙病后的痛苦。)然而，為實(shí)現(xiàn)商業(yè)目的，利用似是而非的證據(jù)來引發(fā)恐懼則是不道德乃至違法的。在個(gè)案中，這種應(yīng)用并不少見。

(1)關(guān)于油煙與吸煙的類比

個(gè)案在引言中說：“世界衛(wèi)生組織和聯(lián)合國開發(fā)計(jì)劃署發(fā)表聯(lián)合聲明指出：廚房里的油煙相當(dāng)于每天抽2包煙!”。但在正文中，表述變成了“家庭主婦每天做一次飯所受到的油煙危害，相當(dāng)于每天吸兩包煙。”顯然，兩句陳述所表達(dá)的意思并不一致。第一句陳述是說每天在廚房中產(chǎn)生的油煙的危害相當(dāng)于每天抽2包煙。第二句陳述卻是說每天做飯一次所受到的油煙危害相當(dāng)于每天吸兩包煙。和第一句陳述相比，第二句陳述所表示的廚房油煙對(duì)家庭主婦的危害高出兩至三倍。個(gè)案稱第一句陳述來自世界衛(wèi)生組織和聯(lián)合國開發(fā)計(jì)劃署，卻沒有表明第二句陳述的來源。然而，由討論的問題和語言結(jié)構(gòu)方式所構(gòu)成的語言和語氣“框架”(framing)暗示讀者推想第二句陳述也出自世衛(wèi)組織。(注：“框架”的概念來自心理學(xué)，但廣泛應(yīng)用于大眾媒體的傳播效果研究之中。根據(jù)“框架”研究者的看法，提出問題的角度，語詞結(jié)構(gòu)的方式等傳播手段會(huì)為受眾的思考提供誘導(dǎo)性框架，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)傳播者的目的。)的確，世界衛(wèi)生組織和聯(lián)合國開發(fā)計(jì)劃署在2004年10月14日發(fā)表過相關(guān)內(nèi)容的聯(lián)合聲明。該聲明指出，目前，世界上約有一半的家庭做飯時(shí)使用諸如糞便、木頭、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)殘?jiān)兔禾繛槿剂希@類燃料會(huì)產(chǎn)生有毒的混合氣體，其危險(xiǎn)是支氣管炎和肺炎等傳染性疾病的兩倍。使用這種爐子做飯吸收的有毒氣體相當(dāng)于每天抽兩包香煙^[4]。與原文相對(duì)照，個(gè)案中“家庭主婦每天做一次飯所受到的油煙危害，相當(dāng)于每天吸兩包煙”的表述曲解了聲明中對(duì)于危害原因的解釋。

(2)關(guān)于死亡人數(shù)

個(gè)案談到油煙危害時(shí)聲言，“(這)導(dǎo)致每年在全球有數(shù)百萬人死亡。”筆者推測(cè)這一數(shù)字也應(yīng)來自于世界衛(wèi)生組織有關(guān)油煙危害的聲明。查檢相關(guān)文獻(xiàn)，中國一些媒體曾簡(jiǎn)要報(bào)道說，據(jù)世界衛(wèi)生組織日前公布的數(shù)據(jù)顯示，每年大約有160萬人因大量吸入廚房爐灶產(chǎn)生的煙氣而患病致死^[4]。世衛(wèi)組織聲明的原文則說：“全世界有半數(shù)以上人口依靠家畜糞、木柴、莊稼秸稈或煤來滿足其最基本的能源需求。用此類固體燃料在明火或沒有煙囪的開放爐灶上做飯和取暖導(dǎo)致室內(nèi)空氣污染。這種室內(nèi)煙霧含有一系列損害健康的污染物，包括能深入滲透到肺部的煙塵微小顆粒。在通風(fēng)不良的住所，室內(nèi)煙霧中超過可接受的微小顆粒含量，比室外空氣高100倍。在婦女和兒童中暴露極高，他們大多數(shù)時(shí)間在爐邊度過。每年室內(nèi)空氣污染造成160萬人死亡。” ^[5]這里可以看到，世衛(wèi)組織提到的致死原因包括燃料、爐具、煙塵和廚房的通風(fēng)條件等，油煙僅僅是因素之一而非全部原因。個(gè)案文字僅對(duì)油煙強(qiáng)調(diào)，退一步說，或許可以被理解為“適度夸張”行為，但個(gè)案將數(shù)字“160萬”說成“數(shù)百萬”卻與世衛(wèi)組織聲明大相徑庭。個(gè)案因此夸大了廚房油煙的危害。

(3)關(guān)于“頭號(hào)殺手”

位于個(gè)案正文之外的兩個(gè)鏈接中，“鏈接二”題為“油煙六大害，警示深圳人”。該鏈接聲稱：“廚房油煙被稱為健康的‘頭號(hào)殺手’，會(huì)導(dǎo)致油煙綜合癥，導(dǎo)致慢性角膜炎、鼻炎、氣管炎；導(dǎo)致女性皮膚干燥、出皺紋、長(zhǎng)色斑等；導(dǎo)致?lián)p傷體內(nèi)免疫系統(tǒng)；導(dǎo)致長(zhǎng)期接觸者更易患肺癌、乳腺癌，中老年人更易患心腦血管疾病等。”與此對(duì)照，世衛(wèi)組織聲稱：“世界衛(wèi)生組織已評(píng)估一系列危險(xiǎn)因素對(duì)疾病負(fù)擔(dān)所起的作用并顯示室內(nèi)空氣污染為第八位最重要的危險(xiǎn)因素，占全球疾病負(fù)擔(dān)的2.7%。”^[5]雖然世衛(wèi)組織的這一結(jié)論是基于危險(xiǎn)因素而對(duì)疾病負(fù)擔(dān)作出的排序，但一般而言，疾病負(fù)擔(dān)也能在很大程度上表示危險(xiǎn)因素的危險(xiǎn)程度。很顯然，廚房油煙對(duì)人體健康是有很大危害，但并沒有達(dá)到如個(gè)案中所說的“頭號(hào)殺手”的境地。

社會(huì)心理學(xué)研究成果表明，能喚起聽眾強(qiáng)烈情感體驗(yàn)(尤其是恐懼)的信息能提高說服的效果，尤其是當(dāng)說服者能提供如何避免恐懼的信息時(shí)，其效果更佳^[6]。個(gè)案正是運(yùn)用了這種說服策略以吸引更多的交易機(jī)會(huì)。

(三)個(gè)案如何擴(kuò)大傳播范圍

X報(bào)是一份區(qū)域性的報(bào)紙，刊登的廣告以某市為基本市場(chǎng)，通常不會(huì)對(duì)其他地區(qū)產(chǎn)生影響。然而，個(gè)案具有某種新聞報(bào)道的形式，而新聞報(bào)道可能比地區(qū)性銷售廣告有更大的傳播范圍。果真如此，則意味著個(gè)案可能在更廣大的區(qū)域中得以傳播。調(diào)查結(jié)果表明，的確發(fā)生了這種情形。

1.擴(kuò)大傳播的范圍

2006年6月9日15時(shí)，筆者在百度輸入“別讓爸媽妻子倒在廚房油煙里”，獲得結(jié)果94個(gè)。轉(zhuǎn)載網(wǎng)站出現(xiàn)順序依次為“新浪網(wǎng)”、“保定在線”、“抗癌網(wǎng)”、“X報(bào)網(wǎng)站”、“綜合娛樂網(wǎng)”、“北青網(wǎng)”、“牟平信息港”等。值得注意的是，個(gè)案出現(xiàn)的位置是這些網(wǎng)站的新聞和健康知識(shí)欄目。換言之，由于個(gè)案具有新聞報(bào)道或準(zhǔn)新聞報(bào)道的形式，在互聯(lián)網(wǎng)中，就可能被當(dāng)作報(bào)道和知識(shí)小品來傳播。而在這種傳播中，個(gè)案完全擺脫了原來所屬的廣告版，成為更具典型性的軟文。依此可見，軟文廣告的危害不僅在于其報(bào)道形式誤導(dǎo)讀者，也在于報(bào)道形式可能使之在新媒體環(huán)境中獲得更大的傳播范圍，從而誤導(dǎo)更多的讀者。下面是筆者搜索到的本個(gè)案在新浪網(wǎng)擴(kuò)散傳播的例證。新浪網(wǎng)是中國目前最大的門戶網(wǎng)站之一，具有廣泛的社會(huì)影響力。個(gè)案在該網(wǎng)站中出現(xiàn)的欄目為：新浪首頁>新聞中心>社會(huì)新聞>個(gè)案正文。網(wǎng)址http：//news.sina.com.cn/s/2006-06-03/03509105339s.shtml。和個(gè)案放置于一起的各種新聞?dòng)校骸靶懈`敗露揚(yáng)言要跳五樓 警民30分鐘勸哭小偷”、”別讓爸媽妻子倒在廚房油煙里“、“初二男生患肺炎入院疑輸錯(cuò)液致死”、“兩名加拿大男子攀登長(zhǎng)城迷路”等10多個(gè)。依據(jù)信源權(quán)威性在說服中作用的理論，真正的信息源獲得徹底掩藏，對(duì)于讀者的誤讀力度因此加強(qiáng)，又由于網(wǎng)絡(luò)無區(qū)域的傳播功能，個(gè)案誤導(dǎo)讀者的危害范圍擴(kuò)大。類似的情況同樣存在于上述其他所有網(wǎng)站對(duì)個(gè)案的轉(zhuǎn)載中。這種情形是如何發(fā)生的?

2.擴(kuò)大傳播的成因

個(gè)案是如何進(jìn)入更多網(wǎng)站從而擴(kuò)大傳播范圍的?在刊發(fā)個(gè)案的X報(bào)網(wǎng)站上，筆者發(fā)現(xiàn)，在報(bào)紙廣告欄目刊出的文件“別讓爸媽妻子倒在廚房油煙里”，在該媒體的網(wǎng)站上出現(xiàn)在“深圳新聞”欄目下，鏈接為首頁>新聞大觀>深圳新聞>個(gè)案。網(wǎng)站主頁左面是報(bào)紙的各欄目菜單，分別為“要聞”、“深圳新聞”、“世界新聞”、“中國新聞”等。點(diǎn)擊“深圳新聞”欄目，有包括個(gè)案的17條新聞出現(xiàn)，排列順序?yàn)椤皠e讓爸媽妻子倒在廚房油煙里”、“警營開放日”、“外資熱捧節(jié)能項(xiàng)目”、“深圳眾多行業(yè)領(lǐng)跑全國”等，個(gè)案在當(dāng)?shù)厣鐣?huì)新聞中被排第一位。仔細(xì)檢查可發(fā)現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)版?zhèn)€案和報(bào)紙版?zhèn)€案并不完全一致。報(bào)紙版中較明顯的廣告性文字，如購買聯(lián)系電話等，沒有同時(shí)出現(xiàn)在轉(zhuǎn)載文本中。因此，無論從文字加工還是從欄目安排去看，網(wǎng)絡(luò)版?zhèn)€案都更像新聞報(bào)道，這為徹底隱藏廣告身份，為被其他網(wǎng)站的新聞或科普知識(shí)欄目轉(zhuǎn)載創(chuàng)造了條件。如果X報(bào)在網(wǎng)站上明示該文的廣告性質(zhì)，其他網(wǎng)站根本不會(huì)把它作為一個(gè)新聞轉(zhuǎn)載。很顯然，徹底地將軟文廣告轉(zhuǎn)換為新聞報(bào)道身份將有助于廣告的廣泛傳播，并且這種傳播幾乎是沒有成本的。

綜上，報(bào)紙軟文廣告的制造者往往通過版面形式、文字內(nèi)容、說服方式、傳播渠道等方式的處理，把廣告制造為軟文廣告，從而為廣告主吸引更多交易機(jī)會(huì)。

三、軟文廣告的現(xiàn)狀分析

基于對(duì)現(xiàn)實(shí)的觀察，我們可以基于隱蔽性程度把報(bào)紙軟文廣告分成兩類： 第一類，采用專題報(bào)道等新聞形式。報(bào)道中多涉及企業(yè)的歷史、生產(chǎn)、管理、企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力、行業(yè)優(yōu)勢(shì)、企業(yè)文化等內(nèi)容，采用“通訊”、“評(píng)論”、“消息”、“人物專訪”、“專家訪談”、“紀(jì)實(shí)報(bào)道”、“專家咨詢”、“科普宣傳”等樣式。這類軟文具有一般新聞報(bào)道的外在形式，通常沒有明顯的產(chǎn)品銷售信息，且不在標(biāo)有“廣告”字樣的版面中，因此是最具隱蔽性、最為典型的一類軟文廣告。第二類，采用新聞報(bào)道和廣告的混合形式。這類軟文可分兩個(gè)子類：其一，新聞報(bào)道與廣告是分開的。這種分離可能是版面上的分離，如把蜂皇漿功能的軟文報(bào)道放置在新聞版，而把蜂皇漿廣告放置在廣告版中；也可能是時(shí)間上的分離，如把軟文報(bào)道與廣告安排在不同日期的報(bào)紙中；還可能是報(bào)紙的分離，即把廣告置于報(bào)紙A中，而把軟文報(bào)道置于報(bào)紙B中。其二，軟文報(bào)道與廣告同在一個(gè)版面上，或合二為一。在這種組合中，廣告屬性的隱蔽性較差。常見彌補(bǔ)手法有將軟文安排在“特別報(bào)道”、“健康專欄”等版面，或者，雖將軟文安排在“廣告版面”，但使用減弱廣告標(biāo)識(shí)的視覺吸引力，并在行文中著意采用新聞報(bào)道風(fēng)格等方式，使讀者忽略版面標(biāo)記和軟文的推銷性質(zhì)。可以說，這一類軟文的形式游走在廣告和新聞報(bào)道之間，進(jìn)而也游走在違法和合法之間。

(一)現(xiàn)狀的嚴(yán)重性揭示

前文已大體說明了發(fā)布軟文廣告是誤導(dǎo)性強(qiáng)、傳播范圍廣、利用不當(dāng)方式激發(fā)消費(fèi)者購買欲望的非法行為。軟文廣告的嚴(yán)重性不僅在于其明顯的欺騙性質(zhì)，也在于這類廣告普遍地、較大規(guī)模地存在于我國的大眾媒體中。筆者之一于2007年1月27日在上海一報(bào)攤購買了該攤上非文摘類的所有其他報(bào)紙共10種，涵蓋晚報(bào)、晨報(bào)、周報(bào)和每周兩至三次出版的報(bào)紙類型。在這些報(bào)紙中，發(fā)布了軟文廣告或疑似軟文廣告者有4種，占40%。10種報(bào)紙中出現(xiàn)廣告的版面計(jì)為183版，出現(xiàn)軟文或疑似軟文的版面13版，約占7%。這種現(xiàn)象出現(xiàn)在素以監(jiān)管嚴(yán)格聞名的上海市場(chǎng)上，其他市場(chǎng)上的情況想來也不容樂觀。更另人憂慮的是，2003年5月，筆者之一曾參加一國內(nèi)著名的廣告專業(yè)本科生畢業(yè)策劃的答辯會(huì)。令人吃驚的是，學(xué)生將軟文發(fā)布堂而皇之地列為媒體策劃的一部分，并為之列出預(yù)算。軟文廣告竟登堂入室，成為廣告?zhèn)鞑ズ蜖I銷學(xué)習(xí)內(nèi)容的一部分(注：需要說明的是，據(jù)筆者所知，我國高校典型的廣告策劃和營銷課程中尚未見教授軟文寫作者。然而，受到流行廣告作業(yè)方式的影響，學(xué)習(xí)廣告的學(xué)生已開始將軟文作為“正常”廣告?zhèn)鞑セ顒?dòng)的一部分。)，這在其他國家大概是聞所未聞的。

(二)現(xiàn)狀成因揭示

為什么軟文廣告如此盛行?本文從市場(chǎng)主體對(duì)利益的追求以及公權(quán)監(jiān)管及處罰的不足等方面對(duì)廣告生產(chǎn)、流通和監(jiān)管的諸多主體作一初步分析。

1.廣告主、廣告公司與媒體

對(duì)以利潤(rùn)最大化為企業(yè)目標(biāo)的廣告主，如果軟文能夠獲得更大的經(jīng)濟(jì)效益，包括吸引更多的消費(fèi)者和打擊采用合法廣告的競(jìng)爭(zhēng)者，他們自然會(huì)有相應(yīng)的利益驅(qū)使的沖動(dòng)。廣告公司服務(wù)于廣告主，前者的廣告投入是后者的收入來源。如果廣告主需要軟文，廣告公司便可能會(huì)為之服務(wù)。筆者之一在百度中輸入關(guān)鍵詞“軟文廣告”后，共有出現(xiàn)相關(guān)網(wǎng)頁40 000余篇。排在最前面，很可能也是點(diǎn)擊率最高的文檔多以探討軟文廣告寫作技巧、傳授軟文廣告?zhèn)鞑ソ?jīng)驗(yàn)為內(nèi)容，如“如何撰寫軟文廣告”、“如何讓軟文廣告沒有廣告味”、“什么是軟文廣告”、“軟文操作之我見”和“軟文廣告操作八大技巧”等。這一結(jié)果透露出廣告從業(yè)人員，進(jìn)而以廣告公司為代表的廣告行業(yè)對(duì)軟文積極采用的態(tài)度。就媒體來說，雖然在法律上媒體仍然是所謂“事業(yè)單位”，但自改革開放以來的“企業(yè)化經(jīng)營”方式已經(jīng)使媒體行為在很大程度上企業(yè)化，贏利成為媒體的基本經(jīng)營目的之一。在這種條件下，媒體自然有刊登軟文的利益動(dòng)機(jī)。在此情形下，如果沒有外在力量的制約，廣告主、廣告公司和媒體可能結(jié)合為利益同盟，共同參與并促成軟文廣告的泛濫。

2.公共權(quán)力層面

《廣告法》禁止以新聞報(bào)道形式發(fā)布廣告。即便這種報(bào)道式廣告的內(nèi)容是真實(shí)的，也要依《廣告法》第13條受到處罰；如果報(bào)道失實(shí)，除了要依《廣告法》第13條受到處罰外，還要作為虛假廣告受到處罰。然而，從筆者所能查到的查處新聞報(bào)道形式廣告的極少案例來看，被查處者大都存在信息嚴(yán)重失實(shí)的事實(shí)，即有明顯的虛假廣告性質(zhì)，少見單純采用了新聞報(bào)道形式而受到處罰的廣告案例。我們還觀察到的一個(gè)現(xiàn)象是：公權(quán)機(jī)構(gòu)對(duì)軟文廣告的打擊力度隨著新聞報(bào)道的真實(shí)性的增加而減弱，也隨著新聞報(bào)道形式廣告中廣告性質(zhì)隱蔽性的提升而減弱。為何公權(quán)頻頻缺席?筆者以為，軟文廣告危害的隱蔽性、對(duì)軟文廣告的執(zhí)法難度以及執(zhí)法主體某些情形下的弱勢(shì)是三大重要原因。

(1)軟文廣告危害的隱蔽性

虛假廣告的危害一般是可以直接感覺到的，因此消費(fèi)者、消費(fèi)者組織和監(jiān)管部門比較容易作出反應(yīng)；而一份軟文廣告，假定其信息是真實(shí)的，或難以確定真?zhèn)蔚?注：例如，一篇為某房地產(chǎn)開發(fā)商所作的軟文可以將某小區(qū)吹捧為“在中國的腹地，你卻實(shí)在地體會(huì)到威尼斯水鄉(xiāng)的風(fēng)情”。這類司空見慣的文字描述一種幾乎是純粹主觀的感受，很難用“真”、“偽”之類的概念來加以判斷，即便我們知道它是一種不負(fù)責(zé)任的“忽悠”。)，消費(fèi)者難以直接感受自己所受到的危害。如上述，軟文廣告的危害體現(xiàn)在兩個(gè)層面，第一是它解除了消費(fèi)者對(duì)商業(yè)廣告的警惕，可能催生消費(fèi)者原本不會(huì)有的消費(fèi)欲望，從而產(chǎn)生原本不應(yīng)該有的交易；第二是它對(duì)合法的廣告構(gòu)成不公平競(jìng)爭(zhēng)，傷害了合法廣告主的利益。再做追究，這類廣告還可能挑戰(zhàn)一個(gè)社會(huì)中新聞公正的基本標(biāo)準(zhǔn)，將新聞報(bào)道變成媒體和廣告主出于金錢考慮而勾結(jié)一氣的共謀行為，瓦解媒體作為社會(huì)“公器”的社會(huì)信譽(yù)。這里，軟文廣告對(duì)消費(fèi)者的危害是消費(fèi)者不易察覺的；它對(duì)社會(huì)的長(zhǎng)遠(yuǎn)危害在短期內(nèi)感受不到并難以測(cè)量。因此，與虛假廣告相比，那些信息相對(duì)真實(shí)的軟文廣告的危害具有隱蔽性，易為消費(fèi)者乃至執(zhí)法機(jī)關(guān)所忽略。另外，由于我國目前處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期，面對(duì)較高發(fā)的違法行為以及執(zhí)法資源短缺的約束，公權(quán)機(jī)構(gòu)常根據(jù)違法行為的危害性大小來安排執(zhí)法資源，而對(duì)危害性大小的認(rèn)定更偏向于顯性的、現(xiàn)期的(或近期的)危害，而相對(duì)輕視隱性危害和遠(yuǎn)期危害。如上所述，軟文廣告比一般虛假廣告具有更隱蔽的危害性，執(zhí)法機(jī)關(guān)也會(huì)相對(duì)更注重查處虛假廣告而輕視軟文廣告。

(2)對(duì)軟文廣告的執(zhí)法難度

與虛假廣告比，軟文廣告更不容易被識(shí)別，這往往構(gòu)成執(zhí)法機(jī)構(gòu)對(duì)軟文廣告進(jìn)行執(zhí)法的障礙。如媒體常常會(huì)對(duì)某些企業(yè)的事跡進(jìn)行專門的報(bào)道，這種報(bào)道中的某一些可能就是軟文廣告。如為獲取更多的廣告收入，各媒體之間會(huì)存在競(jìng)爭(zhēng)。為爭(zhēng)取廣告大客戶，有的媒體可能會(huì)向企業(yè)允諾，如果企業(yè)一定期限內(nèi)選擇該媒體而不是與其有競(jìng)爭(zhēng)的媒體發(fā)布廣告，就可以對(duì)該企業(yè)進(jìn)行專門的報(bào)道；有的媒體可能會(huì)向企業(yè)允諾，如果企業(yè)在該媒體發(fā)布廣告達(dá)到一定金額，媒體也可以安排對(duì)該企業(yè)作專門的報(bào)道。這種報(bào)道無論是否具有傾向性，都是軟文廣告。但對(duì)執(zhí)法機(jī)構(gòu)而言，要認(rèn)定這種類型的軟文廣告就具有極大的難度，正確的認(rèn)定有賴于更多的執(zhí)法資源。一般而言，在其他條件相同的情形下，對(duì)軟文廣告的執(zhí)法比對(duì)一般的虛假廣告的執(zhí)法需要有相對(duì)更多的執(zhí)法資源，這在執(zhí)法資源較為短缺的情形下，對(duì)軟文廣告的執(zhí)法缺位也變得很正常了。

(3)執(zhí)法主體某些情形下的弱勢(shì)

在一般情形下，相對(duì)于執(zhí)法對(duì)象而言，執(zhí)法機(jī)構(gòu)是強(qiáng)勢(shì)主體。但在對(duì)軟文廣告的法律執(zhí)行中，執(zhí)法機(jī)構(gòu)與作為執(zhí)法對(duì)象的媒體之間的關(guān)系卻要復(fù)雜些。這是因?yàn)樵谖覈拿襟w制度下，媒體既從事企業(yè)式經(jīng)營，同時(shí)又是國家機(jī)器的一部分，是黨和政府的“喉舌”，負(fù)擔(dān)著傳播黨和政府決策、引導(dǎo)輿論等十分重要的政治任務(wù)。媒體的這種特殊地位和重要功能是執(zhí)法機(jī)構(gòu)在執(zhí)法時(shí)不能不考慮的。同時(shí)，媒體影響社會(huì)輿論乃至政府決策的力量也可能使執(zhí)法機(jī)構(gòu)懼怕媒體，如擔(dān)心某些不當(dāng)執(zhí)法行為會(huì)被媒體廣為傳播、過度報(bào)道等。當(dāng)然，在實(shí)踐中，執(zhí)法機(jī)構(gòu)在執(zhí)法時(shí)的考慮對(duì)象更多地限于所在區(qū)域的主流媒體，因?yàn)閰^(qū)域性的主流媒體在區(qū)域內(nèi)具有相當(dāng)?shù)挠绊懥Α＿@一分析可以解釋為何廣告監(jiān)管部門對(duì)所在區(qū)域的媒體，尤其是最有影響力的媒體的軟文廣告行為的處罰總是極少。

3.受害者的權(quán)利主張層面

雖然從理論上說，任何沖突和糾紛都可以用私法規(guī)范加以解決，微觀的市場(chǎng)失靈和宏觀的市場(chǎng)失靈也能被私法所克服，但之所以會(huì)產(chǎn)生非私法性規(guī)范，是因?yàn)樗椒ㄒ?guī)范解決沖突存在自身缺陷。如過高的交易成本、預(yù)防功能的缺乏、沒有直接受害人而導(dǎo)致的對(duì)低效率行為的放任以及信息的缺乏等^[7]。其中因信息的缺乏而導(dǎo)致受害者無法主張權(quán)利是某些私法規(guī)范不能產(chǎn)生預(yù)期功能的重要因素。我們不能把無法主張權(quán)利僅僅看作是受害者的損失，從不法利益獲取者的角度看，這種權(quán)利主張的障礙正是他們能夠安全獲取不法利益的前提。如果受害者能夠及時(shí)有效地主張權(quán)利，從而導(dǎo)致不法利益的獲取者無利或少利可圖，這種非法獲利的行為也不會(huì)如此盛行。如2004年前的幾年中，航空意外保險(xiǎn)領(lǐng)域中手寫假保單的欺詐行為在我國某些區(qū)域較為盛行，其重要原因就在于眾多乘客沒有能力發(fā)現(xiàn)欺詐。因?yàn)槌丝屯侗：蟠蠖嚯S身攜帶保單乘機(jī)，如果飛機(jī)墜毀，保單與人一起消失，乘客家屬無法主張權(quán)利；如果飛機(jī)正常，因沒有出現(xiàn)事故，乘客自然不會(huì)主張保險(xiǎn)權(quán)利。我們從受害者權(quán)利主張的層面考察軟文廣告，可以發(fā)現(xiàn)其盛行也有這方面的原因。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)的情形中，軟文廣告的受害者對(duì)其自身受害往往少有感知的能力，尤其對(duì)于“高明”的軟文廣告，受害的消費(fèi)者幾乎感覺不到其受害。這構(gòu)成了在私法層面抑制軟文廣告的障礙。 如果公權(quán)又處于缺位狀態(tài)，則軟文廣告的盛行是必然的。

四、治理的制度對(duì)策

(一)制度完善

為抑制軟文廣告，有效的治理對(duì)策是必要的。審視目前的《廣告法》條款、《廣告法》所有的實(shí)施細(xì)則以及絕大多數(shù)的地方條例，廣告標(biāo)記、法律責(zé)任等問題是需要重點(diǎn)關(guān)注的。

1.廣告標(biāo)記問題

《廣告法》第13條規(guī)定：“廣告應(yīng)當(dāng)具有可識(shí)別性，能夠使消費(fèi)者辨明其為廣告。大眾傳播媒介不得以新聞報(bào)道形式發(fā)布廣告。通過大眾傳播媒介發(fā)布的廣告應(yīng)當(dāng)有廣告標(biāo)記，與其他非廣告信息相區(qū)別，不得使消費(fèi)者產(chǎn)生誤解。”這一條款的主要目的在于使消費(fèi)者能夠區(qū)別廣告與非廣告。該條款規(guī)定的廣告標(biāo)記的設(shè)定責(zé)任主要想禁止兩種行為，第一，不設(shè)定廣告標(biāo)記。第二，在廣告版面設(shè)定其它標(biāo)記，如“特別報(bào)道”等。但對(duì)廣告標(biāo)記的如何設(shè)定則沒有規(guī)定，各種實(shí)施細(xì)則也沒有對(duì)此作出詳盡的規(guī)定。這不能不說是一個(gè)缺憾。因?yàn)椴煌绞降脑O(shè)定對(duì)消費(fèi)者來說效果是不同的，如對(duì)“廣告”兩個(gè)字設(shè)定很小字號(hào)、很淡的印刷，而對(duì)“新聞報(bào)道”的題目往往通過字體、字號(hào)、印刷等方面的設(shè)定使其特別顯眼；或者在“新聞報(bào)道”的正文中設(shè)置幾個(gè)鮮艷的漫畫等，從而造成絕大多數(shù)讀者對(duì)“廣告”兩個(gè)字熟視無睹，法律的強(qiáng)制性規(guī)定被廣告主體巧妙地運(yùn)用非語言信息規(guī)避了，我們很難判定這種規(guī)避的違法性，但其結(jié)果與不設(shè)定廣告標(biāo)記相差無幾。

因此，我們建議對(duì)廣告的版面在字體、大小、位置、色彩等方面作出較為詳盡的規(guī)定，目的在于強(qiáng)勢(shì)告知讀者該版面的廣告性質(zhì)，也在于在讀者已被告知版面性質(zhì)的前提下，允許廣告在創(chuàng)意方面的合理的言論與表現(xiàn)自由。(注：例如，企業(yè)的形象廣告可能完全沒有任何產(chǎn)品或服務(wù)信息，像一段愉悅耳目的短片或圖畫，甚至，筆者之一還曾于2004年在美國見到一個(gè)看似是故事短片的電視廣告。筆者也注意到，播放該片的美國電視頻道同時(shí)在屏幕下放打出“Paid Advertisement”(付費(fèi)廣告)的字樣。)考慮到媒體廣告的差異，《廣告法》可僅作原則性的規(guī)定，具體的規(guī)定可設(shè)定在實(shí)施細(xì)則和地方條例中。具體的設(shè)定可考慮從字體、字號(hào)、字的顏色、深度等方面展開。但這一問題還須從廣告標(biāo)記和“新聞報(bào)道”的正文兩個(gè)維度考慮，因?yàn)閷?duì)廣告標(biāo)記的熟視無睹往往緣于標(biāo)記太弱而正文的安排在形式上具有很強(qiáng)的吸引力，所以還可考慮作出如下規(guī)定：廣告標(biāo)記深度應(yīng)該不低于正文中最高深度。如果正文中出現(xiàn)彩色，廣告標(biāo)記應(yīng)該選用最強(qiáng)的色彩，如紅色等。這一問題被現(xiàn)有的立法所忽視。從《廣告法》的功能看，保障廣告信息的真實(shí)性是其主要所追求的，但現(xiàn)有的廣告規(guī)范對(duì)真實(shí)性的追求更多地針對(duì)語言信息，而少針對(duì)非語言信息，而非語言信息在廣告所傳遞的信息中也占有相當(dāng)大的比例。所以《廣告法》在這方面的改進(jìn)是必須的，但我們同時(shí)必須指出，對(duì)這種運(yùn)用非語言信息規(guī)避法律的行為，法律很難作出比較有效的規(guī)制。因?yàn)楦鞣N規(guī)避的辦法總是能被廣告主體找到，法律的規(guī)制要把所有的運(yùn)用非語言信息的規(guī)避路徑都堵住，似乎也不太可能。從規(guī)制的角度看，對(duì)非語言信息的規(guī)制本身就是一個(gè)難題，其難度可能要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于對(duì)語言信息的規(guī)制。這也表明，簡(jiǎn)單的法律雖然可能容易被規(guī)避，但通過多次博弈后而形成的復(fù)雜的法律也并不就好。從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，這一問題的徹底解決還是有賴于廣告主體的誠信行為。

2.法律責(zé)任問題

虛假廣告與軟文廣告是兩個(gè)在內(nèi)涵與外延上有差異的概念，這種差異表現(xiàn)為兩個(gè)集合的相交，即兩個(gè)集合有共同之處，也有互不相屬的東西。具體言之，虛假廣告的一部分來源于以新聞報(bào)道形式發(fā)布廣告，但較多以新聞報(bào)道形式發(fā)布的廣告中的所有信息都是客觀真實(shí)的，這一部分廣告就不屬于虛假廣告。下文如無特別說明，軟文廣告僅指信息真實(shí)的那一類。

(1)虛假廣告與軟文廣告法律責(zé)任及其設(shè)定基礎(chǔ)

《廣告法》對(duì)虛假廣告和軟文廣告的法律責(zé)任作出了明確規(guī)定。對(duì)虛假廣告的法律責(zé)任，《廣告法》第37條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，利用廣告對(duì)商品或者服務(wù)作虛假宣傳的，由廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)責(zé)令廣告主停止發(fā)布、并以等額廣告費(fèi)用在相應(yīng)范圍內(nèi)公開更正消除影響，并處廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下的罰款；對(duì)負(fù)有責(zé)任的廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者沒收廣告費(fèi)用，并處廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，依法停止其廣告業(yè)務(wù)。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。” 對(duì)軟文廣告的法律責(zé)任，《廣告法》第40條第2款規(guī)定：“發(fā)布廣告違反本法第十三條規(guī)定的，由廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)責(zé)令廣告發(fā)布者改正，處以一千元以上一萬元以下的罰款。”從條文上看，軟文廣告的法律責(zé)任要遠(yuǎn)遠(yuǎn)輕于虛假廣告。這種設(shè)定應(yīng)該基于如下的共識(shí)：軟文廣告的危害性要輕于虛假廣告。果真如此嗎?

(2)究竟誰的危害更大

究竟誰的危害更大?由于涉及的因素很多，我們很難對(duì)這一問題作一個(gè)非此即彼的回答，但可以作一個(gè)初步的判斷：對(duì)文化水準(zhǔn)不高的人而言，虛假廣告的危害性很大，而對(duì)有較高文化水準(zhǔn)的人而言，虛假廣告的危害性較小，當(dāng)然不同的虛假廣告對(duì)同一受害群體的危害程度也會(huì)有差異；而軟文廣告的受害群體一般不受或少受受害者文化水準(zhǔn)的影響。

從現(xiàn)實(shí)的情形看，目前虛假廣告的危害性容易被夸大，而軟文廣告的危害性經(jīng)常被輕估。常識(shí)認(rèn)為，虛假廣告的普遍性與危害大小成正比，虛假廣告越普遍，其危害性也越大。這一常識(shí)是有問題的，因?yàn)楫?dāng)虛假廣告泛濫到一定程度時(shí)，民眾對(duì)廣告就會(huì)有一定的免疫力，這種免疫力主要緣于對(duì)廣告的不信任。我們可以看一看目前民眾對(duì)廣告的信任程度，但這方面的調(diào)查極少，我們選擇近兩年作為公益性機(jī)構(gòu)的消費(fèi)者協(xié)會(huì)和作為營利性機(jī)構(gòu)的零點(diǎn)調(diào)查公司所作的調(diào)查來揭示這一問題。浙江省湖州市消費(fèi)者委員會(huì)于2005年5月1日至7日對(duì)湖州市藥品、化妝品、醫(yī)療、保健食品、美容5個(gè)方面和報(bào)紙、電視、廣播、網(wǎng)絡(luò)4個(gè)載體的廣告的公信度情況進(jìn)行了一次較大規(guī)模的調(diào)查。調(diào)查結(jié)果顯示，民眾對(duì)藥品、化妝品、醫(yī)療、保健食品、美容等廣告相信度僅在5%左右，列為參考在35%-55%左右，而列為不相信和懷疑的則在40%-60%左右。整體而言，民眾對(duì)藥品、化妝品、醫(yī)療、保健食品、美容等廣告的接受度是極低的。而對(duì)媒體公信度的調(diào)查結(jié)果也不容樂觀。網(wǎng)絡(luò)媒體上的廣告的相信度僅為4.4%，不相信度則為40.3%。著名的零點(diǎn)調(diào)查和指標(biāo)數(shù)據(jù)2004年對(duì)北京、上海、廣州、武漢、成都、沈陽、西安、濟(jì)南、大連、廈門10個(gè)城市3 212名18-60歲常住居民就消費(fèi)者廣告接受度及其影響因素問題進(jìn)行了入戶調(diào)查，調(diào)查結(jié)果顯示，不相信廣告內(nèi)容的消費(fèi)者(56.1%)群體比例比相信廣告內(nèi)容(38.9%)的群體比例高17.2%。如果將消費(fèi)者對(duì)廣告“非常相信”賦值為4分，“比較相信”為3分，“不太相信”為2分，“一點(diǎn)都不相信”為1分，則該次調(diào)查結(jié)果表明，消費(fèi)者對(duì)廣告的信任度得分的平均值僅為2.3分。很顯然，消費(fèi)者對(duì)廣告的不信任必然會(huì)導(dǎo)致對(duì)廣告產(chǎn)品的不交易或少交易，虛假廣告的受害者由此會(huì)大為減少。

與此相比較，軟文廣告的危害性被大大低估。廣告的目的在于說服，在一般的廣告中，廣告的說服目的是很顯然的，廣告受眾能夠輕易獲得有關(guān)自己將成為說服目標(biāo)的信息。研究表明，事先知道說服目的會(huì)促使我們抵制說服信息。因?yàn)橹獣哉f服目的能影響對(duì)說服起重要作用的認(rèn)知加工過程。首先，知曉說服目的使我們有更多機(jī)會(huì)形成反面證據(jù)，它能減少說服信息的作用。此外，知曉說服目的也使我們有更多時(shí)間回憶相關(guān)事實(shí)及有關(guān)信息以反駁說服^[6]177。這種預(yù)先警告能夠在很大程度上抑制廣告信息的作用。而軟文廣告則是一種隱性說服，它不存在預(yù)先警告的問題，說服的目的被隱藏，并且越“高明”的軟文廣告，其說服的目的就隱藏得越深，軟文廣告的受眾會(huì)喪失基本的防備心理，從而更容易全盤接受廣告中的信息。社會(huì)心理學(xué)的研究表明：“凡不是專門來說服的東西，我們往往聽得更加起勁，而專門說服我們的話往往不易改變我們的立場(chǎng)。”^[8]“不試圖改變我們態(tài)度的信息比起刻意改變態(tài)度的信息往往更能改變我們的態(tài)度。”^[6]172這一觀點(diǎn)提示我們應(yīng)該重新審視以往對(duì)軟文廣告危害的認(rèn)識(shí)，即軟文廣告僅僅只是采用新聞報(bào)道形式而已，其內(nèi)容是客觀真實(shí)的，所以其危害也就很小。從社會(huì)心理學(xué)的立場(chǎng)去看，由于軟文廣告的說服目的被深深地隱蔽，使得軟文廣告容易被更多的人所接受，從而也使更多的人受害。基于這種理解，我們?cè)僭O(shè)，同樣的信息含量，如果采用普通廣告形式與軟文廣告形式兩種不同的方式發(fā)布，更多的軟文廣告的受眾會(huì)成為廣告商品的消費(fèi)者。為初步了解軟文廣告對(duì)激發(fā)受眾的購買欲望影響并檢驗(yàn)上述假設(shè)，2006年6月9至10日，筆者之一以上述個(gè)案為調(diào)查資料做過一次探索性調(diào)查，即利用便利的小規(guī)模樣本，對(duì)關(guān)注的問題所進(jìn)行的初步調(diào)查。調(diào)查的對(duì)象是19位成人。調(diào)查中，要求樣本閱讀刊登個(gè)案的X報(bào)B16版，然后回答一組問題。問題及調(diào)查的結(jié)果如下：

A.你原來了解廚房油煙對(duì)人體健康的危害嗎?非常了解(6人)，一般了解(10人)，不了解(3人)。

B.你看了這份報(bào)紙后，有什么感覺?如內(nèi)疚或很內(nèi)疚(對(duì)下廚的家人)、害怕或很害怕(如果自己下廚的話)、沒感覺等。其中，非常內(nèi)疚或非常害怕 (9人)，內(nèi)疚或害怕(5人)，沒感覺(5人)。

C.你看了這份報(bào)紙后是否有購買該產(chǎn)品的想法?立即想買(2人)，有空去買(5人)，不買(9人)，本來就有買的想法(2人)。(此問題的有效樣本為18個(gè))

D.你認(rèn)為這是一個(gè)廣告嗎?不是(5人)，是(8人)，象廣告又不象廣告(6人)。

E.這是一則廣告，你剛才為何認(rèn)為這不是一個(gè)廣告或象廣告又不象廣告?看起來不象廣告(6人)；說不清楚(5人)。

F.你有看到版面最上方的“廣告”標(biāo)記?沒看到(11人)，看到(8人)。

G.你為何沒看到版面最上方的“廣告”標(biāo)記?最先看到題目，后來就看內(nèi)容去了(6人)；沒看欄目名稱的習(xí)慣(2人)，就是沒看到，原因說不清楚(3人)。

H.如果給你很長(zhǎng)時(shí)間如一個(gè)小時(shí)看這個(gè)版面的內(nèi)容，你有能力確認(rèn)這是一則廣告嗎?能(8人)，不能(3人)。

I.如果你了解這是一個(gè)廣告，是否會(huì)放棄你先前的購買意愿?會(huì)(4人)，不會(huì)(2人)，本來就沒有購買計(jì)劃(5人)。

以上第E.G.H.I等四個(gè)問題主要針對(duì)不能肯定這是一個(gè)廣告的11人。從以上調(diào)查可看出：被訪者看了這個(gè)報(bào)道后，有7人會(huì)有不同強(qiáng)度的購買欲望；只有8人能夠非常肯定地確認(rèn)這是一則廣告，如果把看報(bào)道的時(shí)間延長(zhǎng)到一小時(shí)，有16人能夠肯定這是一則廣告；在受訪的19人中，有11人不能很快地看到廣告標(biāo)記；在不認(rèn)為是廣告或不能肯定是廣告的11人中，如果告訴他們這是一則廣告，有4人會(huì)放棄原先的購買意愿，有2人的購買意愿不變。雖然本調(diào)查是非常初步的，但也可以據(jù)此初步地表明，軟文廣告可以使廣告主獲取更多的交易機(jī)會(huì)。當(dāng)然，調(diào)查所選用的軟文廣告并不太“高明”，其對(duì)受眾消費(fèi)欲望的激發(fā)力度也不甚強(qiáng)烈。可以肯定的是，“高明”的軟文廣告會(huì)使大量的廣告受眾受害。

在軟文廣告對(duì)其受眾的購買欲望產(chǎn)生不利的影響之外，軟文廣告對(duì)媒體的影響也不容忽視。雖然這種影響可能是遠(yuǎn)期的，但其一旦形成就不易消除。當(dāng)軟文廣告泛濫至一定程度，且民眾對(duì)軟文廣告的橫行有了一定的了解后，將會(huì)對(duì)新聞這種媒體的主要產(chǎn)品的可靠性產(chǎn)生懷疑，此時(shí)，巨大的消極影響就可能產(chǎn)生。因?yàn)楫?dāng)新聞的受眾需要區(qū)分軟文廣告和客觀新聞報(bào)道但缺乏能力來進(jìn)行區(qū)分時(shí)，許多人將更愿意相信新聞背后隱蔽著傾向性的目的，從而把新聞當(dāng)作軟文廣告。當(dāng)這種情形反復(fù)發(fā)生時(shí)，新聞報(bào)道應(yīng)有的公正客觀的宣傳功能會(huì)遭受傷害，在極端的情形下，這將意味著媒體正常功能在某些領(lǐng)域的消亡。而軟文廣告對(duì)社會(huì)的這種深度危害性尚未見有嚴(yán)肅的估量。當(dāng)然，當(dāng)虛假廣告泛濫到一定程度時(shí)，其對(duì)媒體公信力的消極影響也會(huì)存在，但這種消極影響的產(chǎn)生路徑及其影響程度與軟文廣告有重大差異。如前所述，虛假廣告會(huì)影響到民眾對(duì)廣告的信任度，而過低的信任度可能會(huì)使廣告主體合法的廣告發(fā)布行為受到民眾的懷疑，這雖然也是很嚴(yán)重的，但它的負(fù)面影響主體表現(xiàn)于此，它對(duì)媒體公正報(bào)道的消極影響是間接的，一般不會(huì)如軟文廣告那樣導(dǎo)致民眾對(duì)正常的新聞產(chǎn)生懷疑。

通過以上的調(diào)查與研析，我們可以得出初步的結(jié)論，軟文廣告的消極影響是很大的。雖然不能肯定在所有時(shí)候、所有領(lǐng)域、所有區(qū)域，軟文廣告的危害性會(huì)大于虛假廣告，但可以肯定，在較多的廣告領(lǐng)域和廣告所在的區(qū)域，軟文廣告的危害性會(huì)大于虛假廣告，原有的對(duì)軟文廣告危害的認(rèn)識(shí)是不足和錯(cuò)誤的，在這種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上確定的有關(guān)軟文廣告的法律責(zé)任需要做出修正。

(2)廣告發(fā)布者的責(zé)任

很明顯，從危害的角度看，目前對(duì)發(fā)布軟文廣告的責(zé)任設(shè)定是過輕的；從獲利的角度看，目前對(duì)違法媒體的懲罰力度也是不夠的。只有發(fā)布軟文廣告所受到的懲罰明顯大于所獲得的利益時(shí)，懲罰才是有效的。我們以為，對(duì)軟文廣告發(fā)布者的法律責(zé)任可作如下規(guī)定：以新聞報(bào)道形式發(fā)布廣告的，由廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)責(zé)令廣告發(fā)布者停止發(fā)布、公開更正，沒收廣告收入，并處廣告收入1倍以上5倍以下的罰款。當(dāng)然在實(shí)踐中可能會(huì)出現(xiàn)操作中的難度，即并不是每個(gè)軟文廣告都有與之完全相對(duì)應(yīng)的廣告收入。如某些報(bào)紙對(duì)年廣告費(fèi)最多或較多的廣告主予以特別優(yōu)惠，這種特別優(yōu)惠除了廣告費(fèi)的折扣外，還可能以通訊、評(píng)論、消息等方式對(duì)企業(yè)進(jìn)行報(bào)道。這種軟文廣告在實(shí)踐中很難認(rèn)定，如果認(rèn)定了，也很難對(duì)其以廣告收入為基準(zhǔn)進(jìn)行罰款。因此，罰款的設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)除了廣告收入外，還應(yīng)該設(shè)定一個(gè)固定的標(biāo)準(zhǔn)，如5萬元至10萬元等。除了對(duì)媒體的處罰外，對(duì)負(fù)有責(zé)任的相關(guān)人員在相關(guān)法律中也應(yīng)該設(shè)定相應(yīng)的責(zé)任，如根據(jù)嚴(yán)重程度而設(shè)定受公開譴責(zé)、暫停工作、調(diào)換崗位等責(zé)任。

(3)其他廣告主體的責(zé)任

《廣告法》對(duì)以新聞報(bào)道形式發(fā)布廣告只對(duì)廣告發(fā)布者設(shè)定罰款的責(zé)任，而廣告主和廣告經(jīng)營者則不承擔(dān)任何責(zé)任。在軟文廣告風(fēng)行的今天，這不利于打擊這種不當(dāng)廣告行為。軟文廣告行為是廣告發(fā)布者與廣告主之間(有的情形下也包括廣告經(jīng)營者)不當(dāng)交易的結(jié)果，所以對(duì)交易所涉主體的處罰是必要的。另外，在目前的情勢(shì)下，較多地方的廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)對(duì)所在區(qū)域重要媒體的處罰往往表現(xiàn)得過度謹(jǐn)慎，這種針對(duì)廣告主、廣告經(jīng)營者的責(zé)任就顯得更為必要。具體可考慮作如下規(guī)定：對(duì)以新聞報(bào)道形式發(fā)布廣告負(fù)有責(zé)任的廣告經(jīng)營者，廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)其處以廣告費(fèi)用1倍以上5倍以下的罰款。對(duì)以新聞報(bào)道形式發(fā)布廣告負(fù)有責(zé)任的廣告主，廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)其處以廣告費(fèi)用1倍以上5倍以下的罰款；如果獲利所得超過廣告費(fèi)用，則應(yīng)當(dāng)對(duì)其處以獲利所得1倍以上5倍以下的罰款。

(4)私法層面的責(zé)任

對(duì)軟文廣告的法律責(zé)任問題，《廣告法》的設(shè)定存在缺陷。《廣告法》對(duì)軟文廣告僅設(shè)定了“責(zé)令改正”和“罰款”的責(zé)任，沒有設(shè)定軟文廣告受害者的民事賠償問題。《廣告法》僅在第37條中設(shè)定了民事責(zé)任，這一責(zé)任也僅僅只是針對(duì)虛假廣告的。依據(jù)現(xiàn)有的法律，看了軟文廣告而交易的消費(fèi)者，除非軟文廣告的內(nèi)容存在虛假，否則就不能主張民事權(quán)利。但問題在于，“高明”的軟文廣告雖然不是交易活動(dòng)中典型的欺詐，但也是欺詐行為。如果沒有貌似新聞的廣告的引誘，相當(dāng)部分的消費(fèi)者不會(huì)作出消費(fèi)決策。那對(duì)這部分消費(fèi)者而言，其民事權(quán)利的主張應(yīng)該予以保障。設(shè)定民事責(zé)任不僅能保障消費(fèi)者的利益，還可經(jīng)由消費(fèi)者的維權(quán)行為抑制軟文廣告，從而減輕執(zhí)法機(jī)構(gòu)的執(zhí)法壓力。在具體的責(zé)任設(shè)定方面，因?yàn)樽睢案呙鳌焙妥睢暗土印钡能浳膹V告的危害性可能會(huì)有天壤之別，所以責(zé)任的設(shè)定需要體現(xiàn)這一點(diǎn)。具體可以根據(jù)軟文廣告的隱蔽程度，對(duì)其予以分等，對(duì)高等級(jí)的軟文廣告設(shè)定較重的民事責(zé)任，如可對(duì)最高等級(jí)的軟文廣告設(shè)定懲罰性賠償?shù)呢?zé)任等。如何進(jìn)一步配置這些責(zé)任，還需要在實(shí)踐中作深入的考量。

(二)實(shí)施層面的多種路徑

制度的實(shí)施和制度的制定同等重要。就目前而言，《廣告法》第13條的實(shí)施僅僅表現(xiàn)為廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)的處罰，而在實(shí)踐中廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)又很難較好地履行職責(zé)。因此，有必要考慮實(shí)施《廣告法》的多種路徑。在此，我們初步建議如下：第一，完善現(xiàn)有制度，激勵(lì)廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)加強(qiáng)法律執(zhí)行。第二，采用懸賞舉報(bào)制度。對(duì)第一個(gè)有效舉報(bào)的舉報(bào)者予以較多金額的獎(jiǎng)勵(lì)。第三，建立公益訴訟制度。除了直接的受害者外，消費(fèi)者組織等社會(huì)團(tuán)體以及經(jīng)營同類產(chǎn)品或服務(wù)的合法廣告主有權(quán)對(duì)違反《廣告法》第13條的媒體向法院提起訴訟。為消除法院或法官對(duì)受涉案媒體事后運(yùn)用其強(qiáng)勢(shì)予以“報(bào)復(fù)”的擔(dān)憂，可在區(qū)域上擴(kuò)大受理案件的法院的范圍。

(三)媒體自律和社會(huì)責(zé)任

為了盡可能地消除軟文廣告對(duì)社會(huì)的危害，制度的完善、多種實(shí)施路徑的確立是十分必要的，但也是不足的。例如，A報(bào)紙采用以對(duì)某企業(yè)負(fù)責(zé)人訪談為形式的軟文廣告，為企業(yè)做形象宣傳。作為報(bào)酬，該企業(yè)可以向與A報(bào)同屬一報(bào)業(yè)集團(tuán)的B報(bào)投放大量廣告。這使判定軟文廣告，追究違法者的法律責(zé)任變得十分困難，對(duì)廣告執(zhí)法機(jī)構(gòu)而言，這種困難不是表現(xiàn)為信息不足，就是表現(xiàn)為執(zhí)法進(jìn)程受到阻礙，因此，徹底消除軟文廣告還有賴于媒體逐步在遵循職業(yè)道德的基礎(chǔ)上自律，成為具有強(qiáng)烈社會(huì)責(zé)任感的社會(huì)“公器”。如果做不到這一點(diǎn)，姑且不論媒體在我國現(xiàn)行體制中的強(qiáng)勢(shì)地位，僅就執(zhí)法信息而言，廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)在較多情形下處于信息劣勢(shì)，很多違反或規(guī)避《廣告法》第13條的行為往往不能受到查處。例如，為企業(yè)形象而非產(chǎn)品所作的軟文廣告，在無法獲得金錢交易證據(jù)的條件下，就難以被認(rèn)定是違反了《廣告法》第13條，因此無法對(duì)這種行為予以處罰。又如，假定制度加重了對(duì)軟文廣告的處罰，明顯的軟文廣告的行為可能會(huì)減少，但更隱蔽、更“高明”的軟文卻會(huì)依然存在，甚至?xí)啵潆[蔽性可能反倒加大消費(fèi)者受損程度。媒體與廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)之間的多次博弈不僅會(huì)造就更為復(fù)雜的制度，還將使制度的實(shí)施成本不斷攀升。正基于此，我們?cè)趯?duì)“軟文廣告”的治理提出制度對(duì)策的同時(shí)，也指出需要關(guān)注促進(jìn)媒體的行業(yè)自律和社會(huì)責(zé)任的問題。這一點(diǎn)在軟文廣告治理過程中顯得不可或缺，這部分地緣于對(duì)“高明”的軟文廣告的執(zhí)法的難度。

五、余論

本文主要研究軟文廣告的問題，其中也涉及到虛假廣告。由于軟文廣告的隱蔽性，對(duì)其尤其是“高明”的軟文廣告進(jìn)行打擊有相當(dāng)難度，所以如果執(zhí)法部門沒有有效的打擊軟文廣告的能力，對(duì)虛假廣告的大力打擊可能會(huì)出現(xiàn)更嚴(yán)重的損害消費(fèi)者的后果，當(dāng)然這種后果更多的是隱性的。這一觀點(diǎn)并不表明我們不主張對(duì)虛假廣告的打擊，我們只是提示執(zhí)法部門，在大力打擊虛假廣告的過程中，需要同時(shí)加重對(duì)軟文廣告的執(zhí)法力度。因?yàn)閷?duì)虛假廣告的大力打擊會(huì)使部分有能力的廣告主體轉(zhuǎn)而更多地選擇軟文廣告，在某些情形下，這種廣告的致害能力要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于一般的虛假廣告，而普通的消費(fèi)者對(duì)軟文廣告的識(shí)別能力很弱，更多的人因此會(huì)受害。這只是我們基于對(duì)虛假廣告和軟文廣告的研究以及對(duì)現(xiàn)實(shí)的觀察得出的一個(gè)初步判斷，沒有經(jīng)過專門調(diào)查和量化研究。我們期望有人能夠?qū)@一判斷進(jìn)行證實(shí)或證偽，并進(jìn)一步調(diào)查、研究如下問題：執(zhí)法部門在嚴(yán)厲打擊虛假廣告后，哪些企業(yè)會(huì)選擇軟文廣告?哪些行業(yè)和區(qū)域更容易出現(xiàn)軟文廣告?哪些人會(huì)成為政府嚴(yán)厲打擊虛假廣告的受益者，哪些人會(huì)成為因此而較多出現(xiàn)的軟文廣告的受害者?執(zhí)法部門對(duì)“高明”的軟文廣告的打擊能力有多大?

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Blind Advertising： Its Form，Harm and Regulation：Based on Article 13 of the Advertisement Act of the PRC

YING Feihu，GE Yan (1.School of Law，Shenzhen University，Shenzhen 518060；

2. School of Media and Design，Shanghai Jiaotong University，Shanghai 200240，China)

Abstract：Blind advertising，which has the tendency to induce consumers to contact the advertisement and which fails to reveal that the primary purpose of the advertisement is the sale of goods or services，is now rampant in China. The reason of pervasiveness of blind advertising lies in that while it may more readily arouse consumers’ aspiration for purchase than 1 advertisement does，it is less regulated by the government. Also，the victims of blind advertising find it hard to claim their rights. To crack down blind advertising，we should take effective regulatory measures，among which advertisement labels and legal liabilities are of paramount importance. As to advertisement labels，significance should be attached to the phenomenon that advertisers evade punishment with non verbal information. In terms of legal liabilities，since the harm arising out of or pertaining to blind advertising has long been underestimated，the adverse effect caused by blind advertising upon consumers and the media should be thoroughly assessed. The media should bear more administrative liability and administrative as well as civil duties should also ascertained for or added to some proper agencies.

Key Words：blind advertising； communication； counter measure； legal liabilities

本文責(zé)任編輯：林士平