貪利性犯罪死刑正當性的犯罪學追問

摘 要：貪利性犯罪的死刑是現階段我國在死刑控制問題上面臨的一個突出問題。目前，理論上有關貪利性犯罪死刑正當性的思考，大多局限于法理或倫理上的一般性思辨，而缺乏從事實層面對“為什么對貪利性犯罪不應當配置死刑”這一核心問題的深入追問。基于死刑與貪利性犯罪的社會危害性特點具有不相容性、死刑與貪利性犯罪的原因具有不匹配性和死刑于貪利性犯罪無任何積極功效的分析，利用死刑與貪利性犯罪作斗爭，在反犯罪策略上是一種缺乏事實根據的非理性選擇。為此，在立法尚未改變之前，理性控制貪利性犯罪死刑的司法適用，是時代賦予司法者的政治和道義責任。

關鍵詞：貪利性犯罪；死刑的正當性；犯罪學思考

中圖分類號：DF625

文獻標識碼：A

引言：問題的提出

我國現行《刑法》規定了68種死刑罪名，其中44種為非暴力犯罪^[1]。在非暴力犯罪死刑罪名中，非貪利性犯罪為14種，(注：即：危害國家安全罪4種(背叛國家罪，分裂國家罪，投敵叛變罪和資敵罪)、危害國防利益罪2種(破壞武器裝備、軍事設施、軍事通信罪和故意提供不合格武器裝備、軍事設施罪)、違反軍職罪7種(戰時違抗命令罪，隱瞞、謊報軍情罪，拒傳、假傳軍令罪，投降罪，戰時臨陣脫逃罪，軍人叛逃罪，戰時造謠惑眾罪)和危害社會管理秩序罪1種(傳授犯罪方法罪)。上述死刑罪名因其性質和特點決定了絕大多數具有備而不用的特點。因此，我國非暴力犯罪的死刑問題，實質上主要是貪利性犯罪的死刑問題。從司法實踐看，對非暴力犯罪死刑的適用，所涉及的也基本上是貪利性犯罪。)而貪利性犯罪多達30種。對貪利性犯罪這種面廣量多的死刑配置，在當今國際社會十分罕見。

廢除貪利性犯罪的死刑，是學界比較一致的主張。目前，國內有關這方面的立論根據，大致可以歸納為8個方面：(1)不符合我國簽署的《聯合國公民權利和政治權利公約》規定的死刑適用標準；(2)不符合罪刑相適應原則；(3)不符合刑罰效率原則；(4)不符合生命高于財產的價值準則；(5)不符合國際立法趨勢；(6)從被害人方面尋求不到正義報應的根據；(7)會給國際司法協助造成困難；(8)有損國家形象。(注：目前，專門研究非暴力犯罪死刑的論著并不多見。趙秉志主編的《中國廢除死刑之路探索》(北京：中國人民公安大學出版社，2004年版)一書，匯集了數十位學者有關廢除非暴力犯罪死刑的觀點，在當前具有相當的代表性，以上8種理由正是從中歸納而出的。)在筆者看來，這些觀點都只是在法理或情理上回答了“不應當對貪利性犯罪配置死刑”的問題，而并沒有從事實層面觸及到“為什么對貪利性犯罪不應當配置死刑”這一核心問題。對這一問題，只有著眼于貪利性犯罪的本體方面，即著眼于貪利性犯罪的基本特點和發生規律，才能作出更為客觀和有說服力的回答。

“利用法制與犯罪作斗爭想要取得成效，必須具備兩個條件：一是正確認識犯罪的原因；二是正確認識國家刑罰可能達到的效果。”^[2]于貪利性犯罪而言，通過死刑遏止其發生要具有正當性和有效性，也必須具備兩個基本條件：一是與這類犯罪的特點相適應；二是與這類犯罪發生的規律相匹配。但理性的分析結論只能是：利用死刑與貪利性犯罪作斗爭，在反犯罪策略上是缺乏事實根據的一種非理性選擇。

一、死刑與貪利性犯罪的社會危害性特點具有不相容性

一方面，社會危害性程度是決定刑罰配置輕重和適用的基本依據。然而，社會危害性程度始終是行為的客觀危害性與統治意志不相容性的統一。因為犯罪原本就是一種觸犯了某種強烈的、具有十分鮮明的集體情感的行為^[3]。這也正如齊林所說：“我們不要說犯罪是違反原始和普遍人類情緒的行為，也不要說犯罪是損害社會的行為，我們只能說它是有勢力推行他們信仰的團體所認為的有害于社會的行為。”^[4]這決定了行為的社會危害性始終是個變量，會隨著不同條件下統治意志所關注的內容和關注的強度的變化而變化。

現 代 法 學 張遠煌：貪利性犯罪死刑正當性的犯罪學追問另一方面，死刑作為以暴制暴的極端形式，本質上是國家以社會的名義對實施了最嚴重罪行的犯罪人的一種合法謀殺。死刑的特點在于：以剝奪犯罪人的生命為其恒定不變的內容，并且一旦適用便無法補救。由此，產生了千百年來人類不得不面對的一個重大矛盾：極刑的確定性和終極性與施加于其上的危害行為價值評價的相對性之間的強烈沖突。對這種沖突的解決，在人類由野蠻到文明的演變歷程中，有著截然不同的方式和態度。在人類社會早期，“因為那時人的生命不具備很高價值。饑餓和瘟疫使許多人過早死亡。人的生存欲望并不強烈。”^[5]加之統治意志的專橫，對死刑性質的確定性與其適用對象之行為價值評價的相對性之間的沖突尚難以認識，更談不上理性化解，死刑的濫用成為普遍現象。而在人類文明高度發達的今天，隨著對死刑惡害的深刻認識和人的生命價值的極大提升，決定了死刑作為抗制犯罪的手段已經日益走到盡頭。可以說，死刑之所以由在刑罰體系中占據中心位置到地位每況愈下，以至于面臨被逐出刑罰體系的厄運^[6]，正是人類基于對死刑惡害的確定性與犯罪危害的相對性之間的矛盾和沖突的理性認識而做出的符合人道的選擇。

在國際社會中，那些仍然保留死刑的國家，之所以原則上只將死刑適用于謀殺罪；死刑廢除運動之所以出現波動和反復，(注：如巴布亞新幾內亞1975年獨立時，廢除了普通刑事犯罪的死刑，但1991年又恢復了故意殺人罪的死刑；在美國，紐約州從法律上廢除死刑29年之后于 1994年又恢復了死刑，而且自1985年起，先后有10個州恢復了中止達20年以上的死刑執行。(羅吉爾·胡德.死刑的全球考察[M].劉仁文，周振杰，譯.北京：中國人民公安大學出版社，2005：8-9.))均在于死刑惡害的終極性與殺人行為危害的穩定性之間是大致相稱的。人的生命價值至少在法治社會中是無貴賤之分的，因而非法剝奪他人生命的行為其社會危害性，在不同時空條件下均能得到大體一致的評價。這正是死刑相對于殺人行為具有正義性的事實基礎。與此形成鮮明對照的是，就貪利性犯罪社會危害性的特點而言，死刑惡害的確定性與犯罪危害的相對性之間的沖突就更為直白和慘烈。這具體表現在：

其一，從性質上看，貪利性犯罪侵犯的是財產權益，破壞的是市場經濟秩序和社會管理秩序，不僅行為中不包含暴力因素，而且也不以他人人身安全為犯罪對象；從行為結果看，其造成的損失主要是經濟性、財產性的損失；從行為人的主觀心理看，雖然有犯罪的故意，并受牟利動機的驅使，但即使行為發生了人身傷亡的實害結果，行為人主觀上并不希望或放任這種嚴重結果的發生。這決定了，就這類行為的性質和實害而言，顯然不能等同于故意殺人之類的最嚴重的罪行。將剝奪社會成員生命的極刑適用于貪利性犯罪，實質上就是在合法殺人與非法牟利之間劃上了等號。但因這兩種惡害不具有相當性，更談不上等價性，因而用剝奪生命的方式懲罰貪利性犯罪，于國家而言就有了不夠講事理而濫用刑罰權之嫌疑。(注：從根本上說，強調人權保障觀念和堅持罪責刑相適應等現代刑法原則，也就是為了限制國家強權，防止為國家所獨掌的刑罰權被濫用。)

其二，更為重要的是，正是由于貪利性犯罪不直接危及人的生命安全，行為人犯罪的目的在于通過非暴力方式非法地獲取金錢和財物，因而，對其社會危害性的評價，不可能像對殺人行為社會危害性的評價那樣具有穩定性。如果將具有終極性惡害的死刑施加于貪利性犯罪，在時空發展的序列中，隨著對貪利性犯罪行為進行否定性評價的標準發生變異，難以避免地會出現“此時此地為死罪，彼時彼地為非死罪”的歧視性或差別性殺人的荒唐情形：在同一國度的不同時期，甚至同一時期的不同地域，人命不僅可以被物化計算，而且還有含金量不同的高低貴賤之分。貪利性犯罪的社會危害性更具有相對性和易變性的特點決定了對其適用死刑是明顯缺乏可對應的事實基礎的。也正因如此，死刑之于貪利性犯罪的正當性、正義性和人道性等一系列倫理或法理根據才無從談起。

二、死刑與貪利性犯罪的原因具有不匹配性

貪利性犯罪的特點和發生機制決定了死刑對之具有原因力上的根本不對稱性。就宏觀而言，貪利性犯罪最具普遍意義的誘發因素，不是在市場經濟條件下，犯罪人因物質欲望被極大地激發而貪利動機較計劃經濟時代更為強烈(這是事實但不是根本)，而在于制度性因素即制度本身設計的不合理和制度的缺失與失范；就微觀而論，貪利性犯罪的頻發，往往與被害人方面的促成或幫助作用關系重大。(注：這里的“促成”或“幫助”，是一種事實性分析，所反映的是被害人在犯罪中的一般作用。(張遠煌.現代犯罪學的基本問題[M].北京：中國檢察出版社，1999.199-201.))以腐敗型犯罪和盜竊、詐騙犯罪為例，便可窺見一斑。

(一)關于腐敗型犯罪

腐敗的實質在于：借助于公共權力將社會資源作偏離公共目標的處置，以滿足自己的私欲或小集團的利益。腐敗犯罪在重刑壓制下之所以依然十分猖獗，其深層原因不在于犯罪人方面的不廉潔和利欲熏心，也不在于權力的自然擴張屬性和權力的行使因缺乏有效監督而發生異化，而在于體制性的公共權力設置的不合理和運行機制的嚴重錯位。我國的行政審批制度可以作為說明這一問題的典型例證。

現行的行政審批制度與腐敗犯罪的關聯性表現為：一方面，由于全能政府觀念和部門利益作祟，創設審批與許可往往與職能部門方便自己和攬權收費的利益沖動相聯系。這樣，原本應服務于市場健康發展的行政許可，就具有了“公務人員許可的過程就是‘尋租和肥己’”^[7]的趨勢；另一方面，過多過濫的行政審批，(注：據統計，在中國中央政府部門控制的審批事項就多達數千項，地方行政審批事項則更多。(柳希春.預防職務犯罪[M].北京：法律出版社，2002：127.))在政府層面而言是機構膨脹、職能重復交叉與管理效能低下，而于市場主體而言，為了提高效率和降低成本，尋租權力就具有了必要性。這樣的審批經濟，自然容易促成管理者與市場主體之間進行“權錢交易”的合意，公共權力腐敗和尋租現象的大量發生也就具有了極大的概率。(注：行政審批制度的改革對從根源上遏止腐敗的重大意義為中央高層領導反復強調，特別是2004年7月實施《行政許可法》后，應該說減少行政審批更有法可依了。但現實是，一些機關部門和官員通過改頭換面、更換名稱等方式，所進行的實質性審批并沒有減少。這也表明，遏止腐敗犯罪的制度性改革，因容易引起既得利益集團的抵制和反對，往往難以有效落實。)在20世紀80年代的中國，作為最主要腐敗現象的“官倒”正是這方面的生動例證。

“官倒”發生的根源正在于政府對商品和服務價格的不合理行政審批制度。“改革開放前，幾乎全部商品和服務價格都由政府制定。改革開放以來，我國一直在朝著減少價格管制、放開能形成競爭的商品和服務價格的目標前進。”^[8]在政府定價和市場價格的“兩軌制”下，由于在官方價格與真實的市場價格之間存在著一個誘人的差價，于是，通過尋租行為非法獲取暴利，也就具有了現實基礎。在1992年后，隨著各種商品的市場交換得以放開，權力攪買賣的制度環境不復存在，依靠權力背景，通過“倒”政府批文發不義財的腐敗現象也得以根本遏止。

但問題是，由于“計劃體制所造成的科層結構政經合一的性質”^[9]的強大慣性，不僅政府對稀缺資源配置權力過大和對微觀經濟活動干預權力過多的體制障礙，短期內難以徹底改變，而且應由政府提供的保障經濟和社會“又好又快”發展的制度性條件也不夠充分，決定了腐敗犯罪頻發在現階段是一種難以避免的現實。從早期的商品差價尋租，到后來的市場要素尋租，包括土地批租、金融腐敗，以及國有、集體企業轉制過程中出現的大量權力尋租現象，直至近年來十分猖獗的商業賄賂，都充分證明了一個基本事實：現階段的腐敗犯罪從根本上說是依附于舊體制而存在的。或者說，在社會現代化轉型和市場經濟轉軌條件下，與經濟社會發展不相適應的舊的制度性因素因蛻變為“錢權交易”的載體，而對腐敗現象的大量發生具有強大而普遍的誘發力。正因如此，黨的十六屆六中全會才強調指出，反腐敗斗爭應“推進教育、制度、監督并重的懲治和預防腐敗體系建設”，并在工作機制上積極“拓展從源頭防治腐敗的工作領域。”^[10]有了原因論上的理性認識，反腐敗也就不會再緣木求魚地求助于死刑的威懾力了。近年來，對重大腐敗案件的死刑適用，之所以整體上較過去更為理性，其原因也正在于此。

(二)關于盜竊和詐騙犯罪

盜竊罪不僅是貪利性犯罪中發案率最高的犯罪，而且也是所有犯罪中所占比例最大的犯罪。古今中外概無例外。鑒于盜竊犯罪發案頻繁并且是影響社會安寧的突出因素，現行《刑法》將其規定為死罪。盜竊罪死刑保留論者也認為，適用死刑對于有效地阻止嚴重盜竊犯罪的猖獗勢頭有著重要的積極作用^[11]。

盜竊的本質特征在于乘人不備地秘密竊取財物，是一種與被害人的疏忽或社會組織防范不當相聯系的機會性犯罪。在發生機理上，犯罪人總是基于對作案目標或對象的選擇、對相關環境和被害人及有關人員的活動規律的了解，在其認為最安全的條件下，最后才實施竊取行為的。因此，盜竊罪發生率的高低與社會防范意識的強弱和日常性的防范措施是否到位密切相關，就個人而言，只要在日常生活中保持對財物的應有關照；在社區中，只要“鄰里相望”功能比較正常；在單位里，只要防范意識和應有的保安措施沒有缺失，即使對盜竊罪處罰很輕，想要有盜竊罪的高發案率都難。從實踐中看，這種犯罪的大量發生，主要是個人或社會組織為具有盜竊犯罪動機的人，提供了太多的有誘惑力的機會。如果對這一規律有了起碼的認識，對盜竊犯罪的遏止對策就不會想到刑罰的嚴厲性，更不會想到動用死刑處置盜竊犯。

“詐騙無死罪”也是基于其發生規律而成立的立法定律。但現行《刑法》基于對新的金融管理秩序和稅收征管制度的強力維護，卻設立了5個掛有死刑的詐騙罪名，即集資詐騙罪、票據詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪以及虛開增值稅專用發票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發票罪。從金融詐騙犯罪頻發的現實誘因看，除了相關管理制度本身的滯后外，主要在于權力腐敗導致的金融監督失效。(注：腐敗犯罪本身的擴散效應，也是我國當前其他犯罪形勢比較嚴峻的重要原因，因為，正是權力腐敗使國家統一的權力體系陷入了被各種私欲分割的境地，導致法制權威的削弱和公共權力難以發揮應有的社會監督功能，從而加劇了社會中的無序狀態。)以騙取出口退稅犯罪為例，作為國際通行做法，我國在這方面的規定本身是相當嚴格的。按照國家規定，企業要想得到退稅，必須提供“兩單兩票”，并通過包括工商、稅務、海關等一系列環節的審查。只要其中任何一個環節能嚴格把關，騙退稅的目的就難以得逞。但是，隨著國家幾次調高退稅率，在權力的非法介入和保護下，這項政策不斷地被一些不法分子歪曲利用，采取偽造和虛開增值稅專用發票等手法大肆騙稅，涉案金額動輒千萬，甚至上億元。這一“客觀危害十分嚴重”的現象，正是政治決策者斷然決定不惜動用死刑與之作斗爭的直接動因。(注：據不完全統計，自1994年至2003年，我國已有194人因增值稅專用發票犯罪被一審判處死刑，70人被執行死刑。此外，在上述死刑案件中，共有12名稅務人員被判處死刑，其中4人被執行死刑。(王祺元.增值稅專用發票的死刑檔案[N].經濟參考報，2004-06-21.))更為重要的是，在發生機理上，詐騙罪屬于典型的犯罪人與被害人之間的互動型犯罪，即這種犯罪的實施和完成，以被害人事實上的配合(如輕信、業務技能不高、鑒別能力低、責任心不強、有瀆職行為和貪利心理等)為重要前提。離開了詐騙犯的相對人有意或無意的幫助或促成行為，詐騙就無法現實地發生。這樣，在犯罪人與被害人之間客觀上存在著一種密切的互動關系：“積極的”罪犯和“消極的”被害人事實上是“相輔相成的伙伴”。^[12]也正是基于這種發生規律和事實上的責任分攤，“詐騙無死罪”作為一條公理得以成立。

如上所述，在事實分析層面，是難以找到對貪利性犯罪適用死刑的合理根據的。之所以對這類犯罪規定死刑，作為邏輯結論，只能歸結為是立法者在特定環境下一定程度的專斷意志的產物。而貪利性犯罪的特點也決定了立法者在對其社會危害性的評價上，原本可以摻入比暴力犯罪更多的主觀意志。(注：如對殺人、強奸、搶劫等暴力犯罪，因其顯性的侵害性直接侵犯了人類基本情感和嚴重背離了普適的社會倫理規范，自然屬于應當嚴懲的重罪，而對于非暴力犯罪社會危害性大小的認識，則更多地要受集中體現國家反犯罪意志傾向的刑事政策導向的影響。)如果在犯罪化的范圍和程度上缺乏足夠的理性指導，很容易基于對外在犯罪形勢的表面認識或基于大力推動某項改革措施而對貪利性犯罪的社會危害予以過當的評價而設置重刑。(注：我國現行《刑法》對非暴力犯罪的刑罰配置過于苛嚴，是不爭的事實。在現行刑罰結構下，即使廢除了貪利性犯罪的死刑，相對于世界主要國家的立法，我國對這類犯罪的刑罰配置依然是十分嚴厲的。如受賄罪，日本、俄羅斯、德國和法國的最高法定刑為：15年、12年、10年和10年有期徒刑；盜竊罪，除法國對其配置了最高為15年的有期徒刑，其余3國則均為10年；至于詐騙犯罪，最高法定刑則均在10年以下。但我國這些罪名的最高法定刑仍然可達到無期徒刑。)對此，在日后修改死刑立法時是應當予以警惕的。

三、 死刑于貪利性犯罪無任何積極功效

(一)死刑于貪利性犯罪具有不經濟性

對貪利性犯罪適用死刑于國家和社會而言是十分不經濟的。這正如伏爾泰所說：“一個被絞死的人是毫無價值的，而一個判處苦役的人仍能為國家效勞。”^[13]推而言之，對貪利性犯罪不適用死刑，至少有三大好處：其一，可以減少不必要的極刑，有助于營造尊重和保護人權的社會環境，促進全社會敬畏和尊重生命健康心理之發展，這于社會經濟發展的實際意義是不言而喻的；其二，貪利性犯罪往往與職務活動或專業技能的運用相聯系，犯罪者當中不乏職業技能或管理方面的能人，不適用死刑至少可以通過強制其無償勞動來盡可能彌補因其犯罪給國家和社會造成的經濟損失，而死刑在從肉體上消滅罪犯之同時，事實上也剝奪了其彌補損失之機會，在社會方面也無法收到盡量減少犯罪危害之功效；其三，從刑罰效益原則看，這類犯罪人并沒有施暴的人身危險性，只需在對其人身自由進行必要限制或剝奪的同時，注意從制度設計上最大限度地限制其獲利和從資格上限制其再犯罪的可能性，就足以消除其再犯之憂和有效抑制潛在犯罪人的貪利動機。如果動用死刑，不僅名不正、言不順，而且社會代價也太大。

(二)對貪利性犯罪適用死刑，有可能激化犯罪

其一，對貪利性犯罪者適用極刑，會危及控制犯罪的社會基礎。死刑于貪利性犯罪因其劇烈程度也已遠遠超出了其對象物，即使從社會一般觀念出發，其正當性也是無從談起的。這種正當性的嚴重缺失，意味著不僅難以在犯罪人的親密群體中產生死者是“罪有應得”的自慰或自責心理，而且還容易因此激發犯罪人親屬甚至同輩群體對社會寬容缺乏的不滿甚至敵視。這種敵對心理的存在，對社會的和諧發展和犯罪的有效控制無疑是一種強大的破壞性阻力。而對貪利性犯罪者適用死刑之外的其他懲罰方法，不僅能有效消除這種敵意，而且還能使犯罪人的親密團體在認同國家對犯罪人的處罰是咎由自取的同時，切身地體會到社會的寬容和人道。這正是犯罪控制步入良性循環軌道的重要社會心理基礎。

其二，對貪利性犯罪者適用極刑，會更加激發貪利性犯罪動機。刑法及其實施，作為社會監督的最后手段，在發揮預防犯罪的任務的同時，也往往對犯罪起著促使的作用。這是犯罪學現代學派的一個基本認識^[5]101。對貪利性犯罪的嚴刑重罰，原本是為了抑制社會成員實施這類行為的意念和動機，但立法禁令本身反而往往誘發了人們去實施立法所力圖禁止的行為的強烈動機。隨著法律禁止力度的加大，預期成本相應上升，從事這類活動的預期收益甚至冒險體驗也呈幾何積數增加，于是一些社會成員從事這類犯罪的動機也更趨于強烈。在諸如禁止毒品、走私以及色情等方面的立法中，這種誘發性表現得尤其明顯。以走私犯罪為例，貝卡里亞早就睿智地指出：“走私罪也是法律自身的產物。因為關稅越高，漁利也就越多。隨著警戒范圍的擴大，隨著違禁品體積的縮小，人們更熱衷于走私。”^[14]菲利在實證研究基礎上進一步指出：“幾個世紀以來，走私一直不畏懼砍手、甚至死刑等酷刑，現在仍然不畏懼監禁和緝私官員的武器，但通過降低關稅可以得到控制。”^[15]就中國而言，對走私犯罪的規制放眼世界不可謂不嚴，在《刑法》分則中對7種走私犯罪規定了死刑。這種重刑配置在凸顯嚴厲打擊走私犯罪的政治意志的同時，客觀上也強化了如下的互動關系：因“嚴刑峻法”本身增加了從事走私犯罪的預期成本，使走私對象物的“稀缺性”增加，走私物品的交換價值自然暴漲。這一市場法則對那些試圖通過不法途徑暴富的不安定分子而言，無疑充滿了巨大的物質誘惑。而在這種誘惑下，再嚴厲的刑罰也會顯得蒼白無力。司法實踐也證明事實如此^[16] 。

其三，死刑會產生殘酷化社會效應。盡管“死刑的名目永遠是高尚的概念。以神、國王、人民、祖國的名義，以及為了正義，數不清的人難逃死刑。”^[17]但死刑本質上是一種最慘烈而籌劃最為周詳的公開殺人行為。死刑的執行在向社會傳遞最嚴厲的警告信息的同時，往往也會刺激社會暴力。因為，“體現公共意志的法律憎惡并懲罰謀殺行為，而自己卻在做這種事情；它阻止公民去做殺人犯，卻安排了一個公共的殺人犯。”^[14]49 對故意殺人罪適用死刑尚且“同時又加深相互的不容忍并隱含著‘以牙還牙’的可能性”^[18]，對貪利性犯罪動用死刑，其可能對敬畏和尊重生命的國民意識的負面刺激就更加危險。

(三)對貪利性犯罪者動用死刑，在反犯罪對策構想層面，有回避犯罪根源轉而抓“替罪羊”之嫌

由于多數貪利性犯罪與具體的被害人之間缺乏直接的利害關聯，犯罪的告發機制十分微弱，因而犯罪黑數大成為這類犯罪普遍的統計規律。(注：貪利性犯罪的特點決定了其犯罪黑數規模要大于暴力犯罪，而即使后者，能進入官方犯罪統計的也只是少數。如美國1979年估計的強奸、搶劫、傷害等幾類多發性犯罪的平均隱匿率達到了61%；(D·斯坦利·艾茲恩、杜格·A·蒂默.犯罪學[M].鄔明安，劉春，譯.北京：群眾出版社，1988：108)而俄羅斯權威資料表明，該國犯罪的隱匿部分超出其登記部分的2-9倍。(C·C·БocxoЛoB.刑事政策的基礎[M].劉向文，譯.鄭州：鄭州大學出版社，2002：97.))這樣，浮出水面的犯罪人，相對于潛在的犯罪人，實際上只是冰山一角。但在貪利性犯罪又十分猖獗的現實環境刺激下，那些少數被成功追訴的犯罪人很容易作為潛在犯罪者的現實代表，成為宣泄在社會轉型時期因貧富不均和社會機會不等而積累的憤怒的對象，而承載著所有這類犯罪者的罪責：正是這些人在侵蝕著國家肌體、攫取社會財富和制造社會不公平。由此，對其進行最嚴厲的懲罰，就具有了重要的象征性意義：一來死刑作為一種儀式或宣言的載體，可以凸顯國家打擊這類犯罪的決心和凝聚民心；二來可以通過將罪責完全歸咎于犯罪者本人，而使人們忽視導致貪利性犯罪發生的社會性尤其是制度性因素的存在。如果是這樣，就恰好印證了如下論斷：對社會而言，“與死刑相關的不是他人的罪責，而是自身的罪惡感，所以要找替罪羊。若替罪羊本身也有罪責，當然更好。沒有罪責，也不礙事。因為犧牲者替共同社會負了責。”^[17]182顯然，這種認識和做法與我國的本質和當下的時代背景都是明顯相悖的。

(四)從實際效果看，死刑也無助于減少貪利性犯罪

經驗事實一再表明：當犯罪的發生有制度性因素作為誘因時，無論采取何種高壓態勢，都絲毫不影響其多發、頻發和群發的社會基礎。僅以近年來官方披露的犯罪數據的分析為例就足以說明：

其一，在高壓態勢并未減弱的情況下，刑事犯罪總量持續上升的趨勢仍然在發展。從1999年到2004年的5年期間，全國法院審結的一審刑事案件數從53.9萬余件飆升到68.3萬余件，上升率達到了109%，而判處的罪犯總人數5年間更是上升了127%。2005年審結的一審刑事案件數和判處的罪犯總人數在2004年的基數已經比較龐大的基礎上又分別上升了6.17%和10%。(注：以上數據根據2000年3月10日、2005年3月9日和2006年3月11日肖揚在全國人民代表大會上所作《最高人法院工作報告》整理。)

其二，當前刑事犯罪總量的增長主要是貪利性犯罪的增加。從罪名設置上看，貪利性犯罪達358種，約占1997年《刑法》全部罪名的86%；同時，在貪利性犯罪中包含有眾多的多發性犯罪，它們構成了犯罪統計總數中的最大比例。此外，近十年來的犯罪統計表明，暴力犯罪總量雖然在上升，但在全部犯罪中的比例卻出現持續下降趨勢^[19]，也進一步說明當前中國犯罪規模的擴大，主要是貪利性犯罪在加速增漲。

其三，貪利性犯罪的共同犯罪現象越來越突出。從判處的罪犯總人數上升幅度明顯高于審結的一審刑事案件數可以比較清楚地看出這一點。

就個案而言，有關盜竊犯罪死刑的立法配置和司法適用情況，則更具體說明了死刑的無效性。

1979年《刑法》中盜竊罪并不是死罪，自1982年4月全國人大常委會頒行《關于嚴懲嚴重破壞經濟的罪犯的決定》對盜竊罪增補死刑后，司法機關開始對盜竊犯適用死刑。統計材料表明，1982年，全國法院系統新收盜竊案件雖然比1981年的75 268件略有減少，為73 372件，但1983年的新收案件卻猛增到163 100件，1984年也達到了128 539件^[20]。1997年《刑法》對盜竊罪的死刑適用條件進行了更加嚴格的限制后，雖然司法實踐中對盜竊罪極少適用死刑^[21]，出現的卻是不升反降的情景：1996年，全國法院系統新收盜竊案件203 637起，判決178 791起(其中，重大盜竊案件58 850起)；1997年為136 180起，判決135 443起(其中，重大盜竊案件41 897起)；1998年為131 512起，判決123 732起^[20]387。這表明，死刑的有無與盜竊犯罪發案數之間并不存在關聯性。

綜上所述，對貪利性犯罪配置和適用死刑不僅缺乏相應的倫理和法理基礎，更缺少最基本的事實依據。但這一比較顯性的事理并不能自動對貪利性犯罪死刑的限制和最終廢除產生實際功效。因為死刑的存廢事關重大，它不僅與社會對生命價值的認識和人類自己的生存狀況直接相關，而且事實上也會對社會生活產生深刻的影響。在這類深受社會各方高度關注的重大問題上，真正具有最終話語權的只能是政治決策者。畢竟，“死刑限制的主要途徑——死刑立法需要國家決策層次的首肯。”^[22]值得欣慰的是，構建和諧社會作為新的治國行動綱領，為貫徹“國家尊重和保障人權”的憲法原則和推動中國刑事法治的改革奠定了基礎和指明了方向；寬嚴相濟刑事政策的提出，也表明了國家在反犯罪對策構想上理性程度的明顯提高。由此，在立法尚未改變之前，以服務于和諧社會的建設為大目標，以“少殺、慎殺”的死刑政策為指導，在現行立法框架內理性控制貪利性死刑的司法適用，就成為時代賦予司法者的政治和道義責任。

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Doubt About Treating Unlawful Procurement of Benefit as a Capital Offense： In Perspective of Criminology

ZHANG Yuan huang

(Law School of Beijing Normal University，Beijing 100875，China)

Abstract：Whether imposing death penalty on those unlawfully procuring benefit becomes a prominent issue in China since this state is trying her best to restrain capital punishment. Unfortunately，the theoretical debate of justification of death penalty for unlawful procurement of benefit still remains on philosophical or ethical level and no factual examination has been conducted as to the central problem of “why it cannot be a capital offense.” Based on the imcompatiblility between death penalty and the crime’s social harm，inconsistency between death penalty and the criminal intent，and no positive effect of death penalty on the offense，one must acknowledge that employing death as a weapon to fight against unlawful procurement benefit is by no means a rational alternative. As such，prior to the amendment of law，it is a political and ethical duty delegated by the era to the judiciary to refrain from imposition of death penalty on those unlawfully procuring benefit

Key Words：unlawful procurement of benefit； justification of death penalty； criminological examination

本文責任編輯：梅傳強