中英刑法上強奸罪之比較

摘 要：英國自上世紀中葉至本世紀初對強奸罪做過多次修改，當今英國強奸罪的概念與過去相比已有本質上的區別。從縱向評析英國強奸罪概念的發展過程，橫向比較中英兩國強奸罪的概念和構成，有助于深入探討我國有關強奸罪法律所存在的問題。例如，強奸罪受害人是否僅限于女性，性行為指向是否僅限女性生殖器，婚內強奸是否構成犯罪，以及如何立法保障男性免受雞奸等行為的侵害。

關鍵詞：強奸罪；受害人；婚內強奸；雞奸罪

中圖分類號：DF624

文獻標識碼：A

強奸罪(rape)，作為最嚴重的一種性犯罪，在我國和英國刑法中都有明文規定，對其處罰都是非常嚴厲的。我國刑法上強奸罪的最高法定刑是死刑^[1]。 英國由于已廢除了包括謀殺、強奸等罪的死刑，所以強奸罪的最高法定刑是無期徒刑^[2] 。那么，中英兩國刑法上強奸罪的概念是否相同，構成是否有區別呢?本文將從介紹英國刑法上強奸罪概念在歷史上的發展變化入手，通過對中英兩國刑法上強奸罪概念和構成進行比較，探討我國有關強奸罪法律所存在的問題和今后的發展走向。

一、英國刑法上強奸罪概念的變革

強奸罪在過去作為英國普通法中的一種犯罪，僅僅被簡單地陳述為“男性強奸女性的犯罪行為”，(注：John Smith and Brian Hogan，Criminal Law [M]. 5th ed.London：Butterworths，1983，p.404.)其定義及構成并沒有明確的規定和說明。直到1976年，英國才首次將強奸罪以制定法的形式陳述在1976年《性犯罪(修正)法》中，強奸罪的概念才得以明確。

近30年來，英國對性犯罪(注：性犯罪是指那些涉及性交或其它與性行為有關的犯罪。性犯罪主要包括強奸罪、插入罪(Assault by penetration是2003年《性犯罪法》規定的一種新罪，是指行為人在受害人不同意，且無理由確認受害人同意的情況下，故意用身體某部位或物品對受害人的陰道或肛門進行猥褻插入的行為。Refer to A. Carr and A. Turner，ed.，Stone’s Justices’ Manual 2005[M].Vol.3，14th ed. London： LexisNexis Butterworths，2005，8-28421)、猥褻罪、亂倫罪、露陰罪、窺淫罪、獸奸罪、奸尸罪，以及與娼妓賣淫相關的犯罪，侵害兒童的性犯罪，對精神病人或智障人的性犯罪等。)的法律做過多次修改，其中有三次修改對強奸罪概念的影響至關重要。這三次修改的法律分別是：1993年《性犯罪法》、1994年《刑事司法與治安法》和2003年《性犯罪法》。

根據英國刑法理論，強奸罪的基本要素(依據不同時期的法律)可以歸納為：行為人、受害人、性行為指向、性交行為、是否同意、非法性交和犯罪心態等。下面就這些要素來解析強奸罪概念在法律修改過程中的發展變化。

(一)1976年《性犯罪(修正)法》

根據1976年《性犯罪(修正)法》第1條規定，強奸罪是指男性明知女性不同意或者不顧其是否同意，違背女性意志，非法與其性交的行為^[3]。

這里的“行為人”(或稱直接實行犯)，即直接實施強奸行為的人，是具有刑事責任能力的男性。值得注意的是，英國刑法對刑事責任年齡的要求是10周歲以上，即10周歲以上的人，對其犯罪行為負有刑事責任^[4]，但是，10周歲以上的人并不是對自己實施的普通法所禁止的任何危害行為都負刑事責任，強奸罪就是一例。依據法律，強奸罪的刑事責任年齡是14周歲以上。也就是說，已滿10周歲、不滿14周歲的男性對自己實施的強奸罪不負刑事責任。這是因為普通法認為，不滿14周歲的男性不具有性行為能力，因此推定，不滿14周歲的男性不能對強奸罪負刑事責任；不過，如果幫助14周歲以上的男性實施強奸罪的，要負刑事責任，以強奸罪從犯論處^[5]。

強奸罪要素中的“受害人”是女性。強奸罪是男性對女性實施的一種犯罪，這是強奸罪的本質特征之一。不同于其它犯罪，男女雙方既可以是侵害人，也可以是受害人。不過，女性雖然不能成為實施強奸的行為人，不能單獨構成強奸罪，但如果幫助男性實施強奸罪，即可夠成強奸罪的從犯或教唆犯。

強奸罪的另一本質特征表現在“性交行為”(或稱“性行為”)。這里需要先了解強奸罪的“性行為指向”。強奸罪的性行為指向是指行為人用其陰莖對受害人實施侵害的部位。根據1976年《性犯罪(修正)法》，性行為指向是指女性的陰道。強奸罪的性交行為就是指男性明知女性不同意或者不顧其是否同意，違背女性意志，非法將陰莖插入女性陰道的行為。至于行為人插入陰道后是否射精并不影響強奸罪的成立。傳統觀念認為，女性的陰道是女人最為隱私的部位，是神圣不可侵犯的。如果陰道受到外來侵入，即被視為失去貞潔，失去貞潔的嚴重性不亞于喪失生命，所以，法律對女性給予了特殊保護，制定了強奸罪。

現 代 法 學 杜 江：中英刑法上強奸罪之比較“是否同意”性交行為，是構成強奸罪的關鍵。只要缺少受害人的同意，即可構成強奸罪。行為人是否使用暴力、恐嚇或欺騙等手段并不影響強奸罪的成立。值得注意的是，“同意”(consent)在特定場合下是可以改變的，這種改變將導致性交性質發生變化。如女性最初同意性交，但在性交過程中改變主意，不同意繼續性交。這時男性若不停止，而是堅持性交，那么，他的行為即可被視為在沒有“同意”的狀況下，對女性實施強奸行為，構成強奸罪。另外，“同意”必須是真實的。如果受害人不具有識別能力，如受害人認識錯誤，例如行為人假扮成受害人的丈夫，使受害人誤以為行為人是她的丈夫而同意與其性交的；或者由于受到行為人恐嚇、欺詐而同意性交的，均不能視為“同意”。相反，應當認定為受害人未同意，行為人將以強奸罪論處。

“非法性交”(unlawful sexual intercourse)是強奸罪的又一本質特征。“非法性交”通常被認為是婚姻以外的性交行為。由此推定，具有合法身份的丈夫要求與妻子進行性交，在沒有得到妻子同意的情況下，即使對她采取強奸行為，也不構成強奸罪^[6]。 這一論點源于17世紀英國著名法學家邁修·黑爾(Matthew Hale)。黑爾認為，婦女在婚禮上的誓言已表明她自動承諾在婚姻期間內將無條件接受來自丈夫的性交要求^[7] 。根據這個論點，丈夫不可能被指控犯有強奸罪，因為夫妻之間的“婚內強奸”(rape in marriage)不構成強奸罪。換句話說，丈夫在婚姻狀態中享有特殊的“豁免權”，但是，如果丈夫幫助他人強奸自己的妻子，則應按強奸罪從犯論處^[8]。

“犯罪心態”(mens rea)，又稱為犯罪的主觀方面，包括兩個內容：首先，行為人必須有性交的目的。如果沒有性交目的，可以構成猥褻罪(sexual assault)或其它性犯罪，但不能構成強奸罪。其次，行為人必須明知受害人不同意或不顧其是否同意而性交。所謂“不顧”，是指行為人不考慮受害人是否同意，不計后果，對自己做的事情持放任態度。由此可見，“犯罪心態”中的故意是包括直接故意和間接故意的。

(二)1993年《性犯罪法》

1993年《性犯罪法》的主要特點是改變了強奸罪主體的刑事責任年齡，廢除了不滿14周歲的人不具有強奸行為能力的推定。該法第1條明文規定，“本法廢除不滿14周歲男性沒有性行為能力的推定。”(注：Sexual Offences Act 1993，s.1，Refer to P. R. Glazebrook，ed.，Blackstone’s Statutes on Criminal Law 2004-2005 [M].14th ed.Oxford：Oxford University Press，2004；38.)這是鑒于當今兒童身體發育早熟，性成熟期已遠遠超過以前的同齡人。顯然，如果繼續保留傳統上認為不滿14周歲的人沒有性交能力的說法已不合時宜。不難看出，1993年《性犯罪法》已擴大了行為人的年齡范圍。但是，這種擴大是有限度的，不能低于法定刑事責任年齡，即不能低于10周歲。另外，盡管10周歲以上男性對其強奸行為應當負刑事責任，但是，如果有充分理由能夠證明他的確對自己所犯的嚴重錯誤缺乏認識，仍然可以免除其刑事責任^{[3]473 。}

除了修改行為人責任年齡以外，該法保留了1976年《性犯罪(修正)法》中對行為人、受害人、性行為指向、性交行為、是否同意、非法性交和犯罪心態等的規定。

(三)1994年《刑事司法與治安法》

該法在1993年《性犯罪法》的基礎上，對強奸罪的規定做了較大的修改，主要針對性行為指向、受害人和非法性交這三個要素。

根據1994年《刑事司法與治安法》第142條的規定，男性只要具備以下兩個條件即可構成強奸罪：1.違背他人意愿與之性交(無論陰道還是肛門)；2.明知他人不同意或不顧他人是否同意與之性交^[9]。換言之，強奸罪是指男性明知女性或另一男性不同意或不顧其是否同意，違背其意愿，與其陰道或肛門進行性交的行為。

該法最大特點是打破了傳統觀念，從本質上改變了強奸罪的概念。首先，法律重新界定了性行為指向。根據1994年《刑事司法與治安法》，性行為指向是受害人的陰道和肛門。十分明顯，新的性行為指向改變了傳統強奸罪性行為指向的內容，使性交行為不僅指兩性生殖器的交合，同時也包括了行為人陰莖對受害人肛門插入的行為。依照新的性行為指向要素，行為人無論是將陰莖插入女性陰道，還是插入女性或男性肛門都構成強奸罪。事實上，此時的強奸罪已包括了傳統上的強奸行為和雞奸行為。

其次，法律明確了強奸罪受害人包括女性和男性，改變了女性是強奸罪唯一受害人的規定。這種把受害人從女性擴大到了男性的規定，無疑有利于保護那些與女性享有同樣權利的男性受害人。

再次，該法刪除了“非法性交” 的規定。鑒于妻子與丈夫在婚姻狀態中，并非將身體賣給丈夫，妻子仍享有法律賦予她的合法權利。她既有接受丈夫性交要求的權利，同時也有拒絕丈夫性交要求的權利。為了切實保障妻子的合法權益，“婚內強奸”被認定為犯罪。換言之，有“合法性交”身份的丈夫，被剝奪了“豁免權”，也可以成為強奸妻子的犯罪行為人，構成強奸罪主體。

以上三個要素改變了原有強奸罪的特征，賦予了強奸罪新的概念。

(四)2003年《性犯罪法》

2003年《性犯罪法》第1條對強奸罪做了進一步修改。該法規定，強奸罪是指男性在他人不同意，且無理由確信其同意的情況下，故意將陰莖插入其陰道、肛門或口腔的行為^[10]。 與1994年《刑事司法與治安法》相比，現行法律的“插入行為”(penetration)，除了含有以前的“性交行為”，也包括了“口交”行為，即行為人用陰莖插入女性陰道，或插入女性或男性肛門以外，將陰莖插入受害人口腔的行為。此時法律已將性行為指向從受害人的陰道和肛門擴大到受害人的陰道、肛門和口腔。

傳統上，強奸罪中的性行為是指行為人陰莖插入受害人陰道所發生的性交行為，口交則是被認定為猥褻罪中的一種行為。2003年《性犯罪法》把口交認定為強奸行為，顯然推翻了傳統的說法。由此可見，只要行為人使用生殖器，即陰莖，無論受害人被侵害的部位是陰道、肛門，還是口腔，都可以構成強奸行為。從傳統觀念來看，這似乎很難為人接受，因為口腔并不是人體的性器官。所謂強奸，原指對受害人生殖器的侵害。雖然1994年《刑事司法與治安法》把強奸行為擴大到對受害人陰道或肛門的插入，但仍然沒有超出對性侵害的范圍。2003年《性犯罪法》把口交列為強奸行為，這種對強奸罪外延的擴大是否有悖于強奸罪的基本概念呢?

筆者對這種外延的擴大是持一定保留態度的，不過英國這樣規定自有它的道理。2003年《性犯罪法》把口交列為強奸行為，更多地是從保護受害人的角度來考慮。因為在司法實踐中，愈來愈多的性犯罪涉及到被告人強迫受害人用口交方式使其性欲得到滿足。事實上，這種以口交方式對受害人實施的侵害行為，在某種程度上，并不亞于傳統強奸或雞奸行為所造成的生理和心理傷害。當然，孤立地看待“口腔”，無可置疑，它不是性器官。但是，當它被行為人作為陰道或肛門的替代物，用陰莖插入時，其屬性就發生了變化。這時的“口腔”已不是單純的“口腔”，而是成了行為人發泄性欲的器官。從立法角度來講，立法者有權力把某種行為犯罪化，把某種概念新概念化。顯然，英國在立法上更側重于打擊行為人對受害人身體插入的危害行為，更多考慮的是如何保護受害人的合法權益。因此，2003年《性犯罪法》重新界定了強奸罪中的強奸行為。應該說，把口交列為強奸罪新的認定行為，已遠遠超前于世界各國刑事立法，這也是該法最大的突出點。

2003年《性犯罪法》另一個特點表現在“犯罪心態”內容的變化。1994年《刑事司法與治安法》要求犯罪心態具有性交的目的，且明知受害人“不同意或者不顧其是否同意”。2003年《性犯罪法》刪除了“不顧其是否同意”，增加了“且無理由確信其同意”的規定。另外，用“插入目的”取代了以往的單純“性交目的”。這個取代說明了凡具有對受害人的陰道、肛門或口腔性侵害目的的，均符合強奸罪犯罪心態要素。

通過對以上四部法律的比較，可以看出，幾乎每一部新的法律都比前一部在不同程度上擴大了強奸罪的適用范圍，其概念也隨之發生變化。以性行為指向為例，在1994年以前，性行為指向僅指女性的陰道；1994年改為女性陰道和肛門；2003年再次改為女性陰道、女性或男性肛門和口腔。可以說，現在的強奸罪不僅包括了傳統上的強奸行為和雞奸行為，也包括了原屬猥褻罪的口交行為。下表是對1976年《性犯罪(修正)法》與2003年《性犯罪法》強奸罪四個要素的比較。

如上表所示，2003年《性犯罪法》中強奸罪要素的內容與1976年《性犯罪(修正)法》 要素的內容大相徑庭。有的要素是內容增加了，如“受害人”要素，從女性增加到女性和男性；有的則是相反，如“非法性交”要素由婚內強奸不構成犯罪改變為婚內強奸構成犯罪。這些要素內容的改變，說明了今天的強奸罪概念已遠遠不同于30年前的1976年《性犯罪(修正)法》中的強奸罪概念。盡管2003年《性犯罪法》仍然延用強奸罪這個罪名，但它已被賦予了新的內涵，其概念也已發生了本質上的變化。

二、我國與英國刑法上強奸罪之比較

我國與英國都在刑法中規定了強奸罪，雖然有相同之處，但更多的是不同，尤其在強奸罪的概念和構成上有很大差異。 除此之外，兩國對強奸罪的立法和相關立法技術問題也相差甚遠。例如，我國1979年頒布的第一部《中華人民共和國刑法》第139條第1款規定，“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的”為強奸罪。時隔18年后，經過修訂的1997年《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第236條第1款仍然保持了原強奸罪條款的規定^[1] 。刑法學界通常把強奸罪解讀為“以暴力、脅迫或者其他手段，違背婦女意志，強行與婦女性交的行為。”^[2]近年來，盡管《刑法》又經過多次修正，但強奸罪的法律條文并沒有改動，強奸罪的概念也沒有發生變化。換言之，我國在近30年里沒有對強奸罪概念進行過任何修改。與我國不同的是，英國在過去30年里對強奸罪做過多次修改，如上文所述，強奸罪的概念已發生了本質上的變化。又如，我國《刑法》第236條第1款對強奸罪的行文十分簡潔，只用了“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的”16個字陳述強奸罪。該條文雖然言簡意賅，但外延過大，需要學理說明和司法解釋跟進。相比之下，英國刑法規定的“強奸罪是指男性在他人不同意，且無理由確信其同意的情況下，故意將陰莖插入其陰道、肛門或口腔的行為”雖然文字沒有我國《刑法》條文那樣簡潔，但卻詳盡明確，有利于理解和掌握，也可避免學界無益之爭。下面將針對兩國強奸罪的概念和構成進行八點比較。

(一) 強奸罪的客體

我國犯罪構成理論主張犯罪構成四要件，即犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體和犯罪主觀方面四個要件。犯罪客體，是指刑法所保護而為犯罪所侵犯的社會主義社會的社會關系^[2]53，或者是指犯罪主體的犯罪活動侵害的、為刑法所保護的社會主義社會利益^[3]。很顯然，無論刑法保護的是“社會關系”還是“社會利益”，都是在“社會主義”前提下，這充分反映出我國犯罪客體的特征，突顯出社會主義刑法的特色。傳統上，犯罪客體常被列為眾要件之首以示其重要性。

刑法學界通常認為，我國強奸罪客體是婦女的性自由權利，或稱婦女的性不可侵犯的權利。婦女的性自由權利，是指婦女根據自己的意愿發生性行為的權利^[2]53。這一權利是婦女人身權利的重要組成部分，關系到婦女的人格、名譽和尊嚴。

不同于我國犯罪構成理論，英國犯罪構成只有兩要件，即犯罪客觀方面(actus reus)和犯罪主觀方面(mens rea)，不存在犯罪客體，所以也就沒有強奸罪的客體要件。

(二)強奸罪的受害人

強奸罪受害人，在我國刑法體系中，一般都將其置于犯罪客體要件中加以論述。與此不同，英國刑法則是把“受害人”放在犯罪客觀方面要件里進行研究。

根據我國《刑法》“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的”為強奸罪的規定，可以看出，強奸罪的受害人特指女性。

英國刑法在1994年以前對強奸罪受害人的規定是與我國相同的，即強奸罪受害人僅限為女性。但自從1994年《刑事司法與治安法》頒布以后，女性作為強奸罪唯一受害人的傳統規定已不復存在。現在英國刑法上強奸罪的受害人除了女性以外，也包括男性。

(三)強奸罪的性行為指向

我國《刑法》沒有明確規定強奸罪的性行為指向，只是在法條中用了“強奸婦女”一詞。學者解釋“強奸婦女”是行為人用暴力、脅迫或者其他手段強行把“生殖器插入女性生殖器”^[4]的性交行為。由此得知，強奸罪的性行為指向是女性生殖器，那么對性行為指向為肛門的雞奸行為是如何認定的呢?我國學界認為，雞奸“不是強奸婦女的行為”，“行為人采取暴力、脅迫等手段強行要求婦女……用肛門與其發生性行為，可以構成強制猥褻、侮辱婦女罪。”^[5]

與我國不同，英國刑法對強奸罪的性行為指向有明確規定。例如，1994年《刑事司法與治安法》中規定強奸罪的性行為指向是陰道和肛門；2003年《性犯罪法》則規定把性行為指向擴大為陰道、肛門和口腔。

(四)強奸罪的行為

在我國《刑法》上，強奸行為是指違背婦女意志，采用暴力、脅迫或者其他手段，強行與婦女性交的行為。如何理解“暴力、脅迫或者其他”強奸手段呢?根據司法解釋，“暴力手段”是指“對被害婦女采用毆打、捆綁、卡脖子、按倒等危害人身安全或者人身自由，使婦女不能抗拒的手段。”(注：最高人民法院，最高人民檢察院，公安部.關于當前辦理強奸案件中具體應用法律的若干問題的解答[M]//國務院法制辦公室.刑事法律規章司法解釋全書[M].北京：中國法制出版社，2005：247.)

“脅迫手段”是指“對被害婦女威脅、恐嚇，達到精神上的強制的手段。如：揚言行兇報復、揭發隱私、加害親屬等相威脅，利用迷信進行恐嚇、欺騙，利用教養關系、從屬關系、職權以及孤立無援的環境條件，進行挾制、迫害等，迫使婦女忍辱屈從，不敢抗拒。”^[4]247“其他手段”是指“用暴力、脅迫以外的手段，使被害婦女無法抗拒。例如：利用婦女患重病、熟睡之機，進行奸淫；以醉酒、藥物麻醉，以及利用或者假冒治病等方法對婦女進行奸淫。”^[4]248在司法實踐中，對那些冒充婦女的丈夫、情人，組織、利用會道門、邪教組織……奸淫婦女也可以認定為“其他手段”^[6]。

在英國，普通法在歷史上也曾把“暴力、脅迫或欺詐等手段”作為構成強奸罪的條件。但到了19世紀中葉，即100多年以前，這個條件已被摒棄了。不過一些學者仍然把“暴力、脅迫或欺詐等手段”作為構成強奸罪的條件寫進他們的論著里。這種現象一直持續到上世紀末^[7]。英國2003年《性犯罪法》明確規定，男性在他人不同意，且無理由確信其同意的情況下，故意將陰莖插入其陰道、肛門或口腔，即構成強奸罪。顯然，“暴力、脅迫或欺詐等手段”，在當今已不是構成強奸罪的必要條件。

不難看出，兩國在強奸罪行為上的主要區別是：我國《刑法》除了要求“違背婦女意志”，即在婦女不同意發生性交的情況下，還要具有“暴力、脅迫或者其他手段”；英國刑法不要求“暴力、脅迫或欺詐等手段”，只要行為人明知受害人不同意，且無理由確信其同意的情況下，繼續實施他的插入行為就可以構成強奸罪。

(五)強奸罪的主體

根據我國《刑法》第17條和第18條的規定，強奸罪的主體應是14周歲以上具有刑事責任能力的男性。女性不能單獨構成該罪，但根據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于當前辦理強奸案件中具體應用法律的若干問題的解答》第7條的規定，女性教唆或幫助男子實施強奸犯罪的，屬于共同犯罪，應定為強奸罪的從犯或者教唆犯^[8]。

比較英國與我國刑法上強奸罪主體，相同點是，都規定了行為人是具有刑事責任能力的男性；女性不能單獨構成該罪，但在共同犯罪中能夠成為從犯或者教唆犯。不同點在于強奸罪刑事責任年齡上的區別。英國1976年《性犯罪(修正)法》對強奸罪刑事責任年齡的規定與我國現行《刑法》相同，即已滿14周歲。但自從1993年《性犯罪法》廢除了不滿14周歲男性不具備強奸行為能力的推定之后，現在英國強奸罪主體的刑事責任年齡已改為年滿10周歲以上了。

(六)強奸罪的主觀方面

我國刑法上強奸罪的主觀方面是故意，即行為人“明知自己采用暴力、脅迫或者其他手段，違背婦女意志，與婦女性交的行為，會發生婦女的性行為權利被侵害的結果，并且希望這種危害結果的發生。”^[9]另外，除了故意，還應“具有奸淫的目的，即意圖與被害女性性交的目的。”^[4]392

英國刑法上強奸罪的主觀方面也是故意，不過目的與我國有很大區別。我國刑法要求行為人具有與“女性性交的目的”，即“行為人的生殖器插入女性生殖器”的目的^[4]393。英國刑法對強奸罪的目的不僅限于行為人陰莖插入受害人的陰道，也包括插入受害人的肛門和口腔。

(七)婚內強奸

男性對婚內以外的女性實施強奸行為應以強奸罪論處，這是不言而喻的，但是，男性在婚內期間對女性，即丈夫對自己妻子實施強奸行為如何論定?也就是說，丈夫作為一個特殊主體，如果對他的妻子實施了強奸行為，是否應該構成強奸罪?我國法律對“婚內強奸”沒有明確規定，前些年學界對此爭論比較激烈。歸納起來，主要有三種觀點：1.主張不構成強奸罪；2.主張構成強奸罪；3.主張在提出離婚訴訟期間或者分居期間構成強奸罪。

主張不構成強奸罪的學者認為，所謂“奸”，是指非法性交，即“非婚姻關系內的不正當男女之間的性行為”^[10]。婚內不應有“奸”的問題存在。夫妻之間具有性的權利和性的義務，根本不存在什么“奸”的問題^[10]510 。所以，“丈夫強行與自己的妻子發生性行為，屬于道德范疇的問題，不能成為強奸罪的主體。”^[11]最高人民法院在《刑事審判指南》中就曾指出，“根據婚姻法的規定，合法的婚姻，產生夫妻之間特定的人身和財產關系。同居和性生活是夫妻之間對等的人身權利和義務的基本內容，雙方自愿登記結婚，就是對同居和性生活的法律承諾。因此，從法律上講，合法的夫妻之間不存在對妻子的性權利的侵犯，相反，如果妻子同意與丈夫以外的男子發生性關系卻構成對合法婚姻的侵犯，所以，如果在合法婚姻關系存續期間，丈夫不顧妻子的反對，甚至采取暴力與妻子強行發生性關系的行為，不屬于刑法意義上的違背婦女意志與婦女進行性行為，不能構成強奸罪。”(注：最高人民法院刑一庭.刑事審判指南[M]. 1999(3)：25.引自李邦友.性犯罪定罪量刑案例評析[M].北京：中國民主法制出版社，2003：23.) 學者指出，“這樣處理，絕非意味著丈夫可以把妻子當成自己的‘玩物’，妻子喪失了獨立的權利，而是這樣處理有利于維護穩定、正常的夫妻關系，進而有利于社會的安定團結。”^[12]

主張構成強奸罪的學者認為，強奸罪的本質特征是違背婦女意志強行發生性關系，無論婚外婚內，因此，婚內強奸行為應以強奸罪論處^[13]。他們指出，“所謂承諾論歪曲了婚姻契約的實質，法律賦予婚姻關系的合法性，并不意味著丈夫可以任意支配妻子的人格和意志。夫妻間的同居義務在對方即為權利，妻子對性生活同樣享有完全的自由權。那種認為在離婚前妻子負有隨時順從丈夫性要求義務的主張，是‘男主女從’的一種落后的封建意識，也是對法律規定夫妻在家庭中地位平等的恣意違反。特別是當女方面臨暴力和其他威脅時，她完全有權拒絕丈夫的毫無性愛意義的性要求，這種拒絕實質上與婚外強奸行為中受害人的拒絕是相同的，這是女性人格獨立和人身自由的法律保障，符合現代社會文明發展的要求。”^[14] 所以，性權利是不能使婚內強奸獲得正當性的，因為由婚姻而產生的性權利并不意味著丈夫享有實施性暴力的權利^[15]。

主張在提出離婚訴訟期間或者分居期間構成強奸罪的學者，依據最高人民法院在“白俊峰案”和“王衛明案”中所做的決定，認為丈夫在婚姻關系正常存續期間實施的強奸行為不應構成強奸罪；在婚姻關系非正常存續期間，丈夫實施強奸行為可以構成強奸罪^[16]。學者對“婚姻關系非正常存續期間”的解釋包括兩種情形：“因感情不和而分居期間”和“提起離婚訴訟以后”^[17]。“因感情不和而分居期間”，通常指夫妻由于感情不和而不在一起生活的那段時間。“提起離婚訴訟以后”，是指一方已起訴離婚且離婚訴訟正在進行過程中。兩種情形都屬于婚姻關系處于不確定的狀態中，如果丈夫采取暴力、脅迫等手段強行與妻子發生性交的行為，應當認定為違背婦女意志，構成強奸罪^[5]23 ，因此，在一般情況下，即婚姻關系正常存續期間，婚內強奸行為是不能以強奸罪定罪處罰的。只有在婚姻關系非正常存續期間，婚內強奸才能構成強奸罪^[13]463。

在英國，丈夫對妻子實施強奸行為一直不被視為犯罪，直到1994年《刑事司法與治安法》的頒布，才改變了這種現象。該法第142條刪除了1976年《性犯罪(修正)法》第1條曾有過的“非法性交”四個字，這表明了丈夫已不再享有強奸妻子的“豁免權”。所以，在今天的英國，“婚內強奸”可以構成犯罪。換句話說，丈夫由于強奸自己的妻子可以被指控，可以被判處強奸罪。

(八)奸淫幼女罪

我國《刑法》第236條第2款規定，“奸淫不滿14周歲的幼女的，以強奸罪論，從重處罰。” 這個規定是打擊奸淫幼女犯罪的法律依據。那么在《刑法》中，是否有獨立的奸淫幼女罪呢?最高人民法院于1997年12月9日公布了《關于執行<中華人民共和國刑法>確定罪名的規定》(以下簡稱《規定》)，該《規定》將《刑法》第236條規定的犯罪確定為兩個罪名：強奸罪和奸淫幼女罪^[18]。此后，奸淫幼女罪作為獨立的犯罪為司法部門所使用，同時也被寫入刑法學教科書。

然而，在兩年之后的2000年2月16日，最高人民法院在《最高人民法院關于審理強奸案件有關問題的解釋》中做出了與《規定》不一致的解釋：“對于已滿14周歲不滿16周歲的人，與幼女發生性關系構成犯罪的，依照刑法第十七條、第二百三十六條第二款的規定，以強奸罪定罪處罰。”(注：國務院法制辦公室.刑事法律規章司法解釋全書[M].北京：中國法制出版社，2005：252.)2003年1月17日，最高人民法院在《最高人民法院關于行為人明知是不滿十四周歲的幼女雙方自愿發生性關系是否構成強奸罪問題的批復》中再次強調：“行為人明知是不滿十四周歲的幼女而與其發生性關系，不論幼女是否自愿，均應依照刑法第二百三十六條第二款的規定，以強奸罪定罪處罰。”(注：同上，261. )從此，奸淫幼女罪這個罪名被徹底取消了。無論強奸婦女還是奸淫幼女，只有一個罪名，那就是強奸罪。

當今許多國家都把奸淫幼女的行為列為獨立的犯罪，這是考慮到奸淫幼女與強奸罪在構成要素上有很大區別。在英國，出于對兒童的特別保護，法律對侵害兒童的行為作了特殊規定，其中包括刑法對侵害兒童的性犯罪規定。值得注意的是，英國法律不僅保護幼女，也保護幼男，所以，相對于強奸罪的犯罪，并非奸淫幼女罪，而是奸淫兒童罪。

三、我國刑法上強奸罪所存在的問題

通過以上對兩國刑法上強奸罪概念和構成的比較，可以看出英國30年前的1976年《性犯罪(修正)法》與我國現行《刑法》對強奸罪的規定有很多相同之處。例如，兩國犯罪主體都規定為14周歲以上的男性，受害人是女性，婚內強奸不構成犯罪，性行為指向是女性的陰道等。兩國強奸罪的差異主要體現在：我國刑法主張，違背婦女意志和用暴力、脅迫等手段是強奸罪本質特征的兩個不可分割的組成部份。違背婦女意志是強奸罪的實質，手段行為對被害婦女人身、精神的強制性，是其實質的外部表現。認定強奸罪必須將兩者有機地結合起來^{[2] 476}。而英國刑法只強調違背女性意志，至于行為人是否采用了暴力、脅迫或欺詐等手段實施強奸行為并不影響強奸罪的成立。表二是對我國1997年《刑法》與英國1976年《性犯罪(修正)法》強奸罪五個要素的比較。

通過上表，可以清晰地看出我國1997年《刑法》與英國1976年《性犯罪(修正)法》的異同。然而，現在英國的強奸罪的概念已與30年前1976年《性犯罪(修正)法》中的強奸罪概念大不一樣，這種發展變化無疑是對強奸罪傳統觀念的挑戰。那么，我國強奸罪概念是否滯后，是否不完善，其構成是否存在不足?以下是筆者就這些問題提出的幾點看法：

(一)強奸罪的性行為指向是否僅限于女性生殖器。

我國傳統觀念認為，“性行為”是指男性陰莖插入女性陰道的行為。如果男性“采取暴力、脅迫或者其他手段強行”將其陰莖插入女性肛門則不認為是強奸行為，因為肛交這種雞奸行為被視為“非自然的性行為”^[5]22。所以我國《刑法》把這種雞奸行為按強制猥褻、侮辱婦女罪論處^[19] 。那么，對使用暴力、脅迫或者其他手段雞奸女性的行為判處強制猥褻、侮辱婦女罪，是否符合我國刑法的協調性和刑事立法的基本原則呢?

筆者認為，首先，從受害人角度來講，當女性的生殖器或者肛門遭到行為人陰莖的插入，除了肛門不會導致懷孕以外，應該說，受害人在尊嚴和人格上受到的傷害、身心受到的創傷、肉體受到的痛苦幾乎沒有什么區別。在某種情況下，雞奸給受害人帶來的肉體痛苦甚至比強奸還嚴重。其次，對犯罪行為人來說，無論他是用陰莖插入受害人的陰道還是肛門，其目的都是一個，那就是為了發泄性欲，摧殘女性。再次，強奸罪的客體在前面已經談過，是婦女的性不可侵犯的權利。那么強制猥褻、侮辱婦女罪的客體是什么?學者對其界定不盡相同，但不外乎也是婦女的性不可侵犯的權利。所以說，強奸罪與強制猥褻、侮辱婦女罪在犯罪客體上并沒有本質的區別。最后，看強奸罪與強制猥褻、侮辱婦女罪在量刑上是否一致?在理論上，刑事立法的協調性主要是指犯罪之間的刑罰協調。“對于社會危害性基本相同的犯罪，在刑罰處罰上應當大致相同，不應存在太大的出入。”^[20]根據我國《刑法》第236條規定，強奸罪的最高刑是死刑，最低刑是3年有期徒刑；第237條則規定，強制猥褻、侮辱婦女罪最高刑期為5年以上15年以下有期徒刑，最低刑期是6個月以上5年以下有期徒刑，或1個月以上6個月以下拘役。十分明顯，強奸罪與強制猥褻、侮辱婦女罪在量刑上有很大區別。如果對行為人的雞奸暴行只以強制猥褻、侮辱婦女罪量刑處罰，勢必會造成重罪輕判的現象，這不僅有悖于罪責刑相適應原則，也嚴重破壞了刑事立法的協調性。另外，以強制猥褻、侮辱婦女罪科刑處罰，不僅會使行為人逃避應有的法律制裁，還可能使那些有潛在強奸企圖的人得到一種逃避嚴厲懲罰的“啟示”。顯然，這是不利于打擊犯罪，保護受害人的。毋庸置疑，當女性無論是陰道還是肛門受到侵害時，我國法律都應該以罪責刑相適應原則對行為人處以“大致相同”的刑罰。

(二)男性是否可以成為強奸罪的受害人

通常談到強奸罪，人們總是天經地義地把女性想作唯一的受害者，不會考慮男性。即使男性遭到嚴重的性侵害，如雞奸，也不會把他與女性遭受的強奸相等同。在我國歷史上，長期以來存在著男尊女卑的封建思想和男主女從、男強女弱的意識，人們普遍認為女性是受男性欺凌的犧牲品，為弱勢群體。至于男性，本為男尊，天生被認為是凌駕于女性之上的人，所以，女性應該置于法律的特殊保護之下。實際上，在當今社會里，男女地位不僅在理論上是平等的，在實際生活中也逐漸趨向于平等，甚至在某種情況下，女性地位還高于男性；所以說，女性為社會唯一弱勢群體的說法是不準確的。應該肯定地說，在現實生活里，男性中既有強勢人群，也有“弱勢群體”。法律不應忽略或遺忘那些“弱勢群體”的男性。根據非官方統計，我國現有近2 000萬男同性戀者，而且人數還有增加的趨勢^[21]。在眾多同性戀人中，時有性暴力發生，包括使用“暴力、脅迫或者其他手段強行”對“弱勢群體”的男性實施雞奸行為。我國《刑法》是如何保護受雞奸傷害的男性呢?1979年《刑法》沒有設立雞奸罪，不過第160條規定了“聚眾斗毆、尋釁滋事、侮辱婦女或者進行其他流氓活動，破壞公共秩序，情節惡劣的”(注：外語出版社.中華人民共和國刑法、中華人民共和國刑事訴訟法[M].北京：外語出版社，1984：103.)為流氓罪。當時，雞奸行為被視為該法條的“其他流氓活動”，以流氓罪論處。應該說，該法第160條的規定與日后的司法解釋，為處理雞奸行為提供了法律依據。但是，1997年在修訂《刑法》時，考慮到籠統的流氓罪在過去十余年間所造成的負面影響，所以取消了流氓罪，而將該罪中的聚眾斗毆，尋釁滋事，侮辱婦女行為分別獨立為聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪、猥褻兒童罪和強制猥褻、侮辱婦女罪。雞奸行為沒有被設為單獨的犯罪。雖然沒有雞奸罪，但是根據現行《刑法》，對某些自愿進行雞奸行為的人是可以以聚眾淫亂罪論處的^[19]515 。不過，對以暴力、脅迫或其他手段對男性實施雞奸行為的卻沒有法律規定。為了懲處這些人，在司法實踐中，有時只能以故意傷害罪論處。值得注意的是，我國1997年修訂的《刑法》已廢除了1979年《刑法》第79條規定的類推制度。《刑法》第3條規定，“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”這條規定明確了我國罪刑法定原則。可見，把雞奸行為按故意傷害罪論處，不僅沒有法律依據，而且也違反了罪刑法定原則。那么，面對以暴力、脅迫或其他手段對男性實施雞奸行為的人應該如何處理?就刑法來說，目前是無能為力的。只有依照《中華人民共和國治安管理處罰法》(以下簡稱《處罰法》)，對雞奸行為人給于治安管理處罰。這似乎得出一個結論：行為人自愿雞奸的行為可以按《刑法》第301條聚眾淫亂罪論處；行為人施暴雞奸受害者，《刑法》卻束手無策，而“轉讓”給《處罰法》，這種紕漏不能不說是刑事立法上的一件憾事。

如何解決這個問題?筆者認為，首先，要在理論和觀念上明確：無論女性還是男性都有人格的尊嚴，都有性自由的權利和受法律保護的權利。男性不應該受到性別上的歧視，也不應由于是男性而失去法律賦予公民的平等權利。那種把侵害性權利的行為僅僅理解為是男性對女性的性權利的侵害是不符合當今人權意識的。其次，我們應盡早考慮擬訂與強奸罪處罰相匹配的雞奸罪，或者將雞奸行為納入強奸罪。

(三)強奸罪主體的刑事責任年齡是否需要降低

按照《刑法》第17條的規定，不滿14周歲是完全不負刑事責任年齡。也就是說，不滿14周歲的人對其所犯的任何犯罪(包括強奸罪)一概不負刑事責任。法律之所以這樣規定，主要考慮到不滿14周歲的人尚處于幼年時期，還不具備辨認和控制自己行為的能力，即不具備責任能力。《刑法》對完全不負刑事責任年齡的規定，除了對兒童本身的生理、智力和身心特點考慮以外，也參考了我國歷史上的相關規定和當代各國的有關立法。例如，舊中國在1935年《刑法》就規定了不滿14周歲的人不負刑事責任^[22]。1934年，在中國共產黨領導下的革命根據地公布的《中華蘇維埃共和國懲治反革命條例》第37條規定，“年齡在16歲以下的未成年人，犯本條例所舉各罪者，得按照該條文的規定減輕處罰；如為14歲以下的未成年人，得交教育機關實施感化教育。”(注：韓延龍，常兆儒. 中國新民主主義革命時期根據地法制文獻選編 (第三卷)[M]. 北京：中國社會科學出版社，1981：11.)又如，世界上一些國家把刑事責任年齡也規定為14周歲以上，如日本《刑法》第41條規定，不滿14周歲的未成年人一律視為無責任能力的人^[23]。

那么“不滿14周歲的人不負刑事責任”的規定是否仍適合于我國今天的情況，又是否科學?事實表明，現在營養和健康的改善已明顯促進了我國少年兒童的發育成長，媒體和網絡的影響，也使他們的思想變得早熟。應該說，今天14歲左右的人與過去同齡人相比是不可同日而語的。

當前，各國或地區對刑事責任年齡的規定并不完全相同。例如，法國為13周歲，荷蘭、丹麥、匈牙利為12周歲^[24]，英國為10周歲。如果說我國內地兒童與歐洲兒童由于人種不同身體發育存在明顯區別，因而沒有可比性的話，那么與香港就不可能沒有可比性了。我國香港地區刑事責任年齡為10周歲^[25]。當然，對刑事責任年齡的規定，除了考慮兒童在身體和思想上早熟等原因以外，對本國或地區的教育水平、社會意識、刑事政策和歷史背景等因素也應全盤考慮。根據我國目前現狀，適當降低某些犯罪，如強奸罪的刑事責任年齡并非全無道理。

(四)婚內強奸行為是否構成強奸罪

這個問題比較復雜，因為它受各種因素的影響，如傳統觀念、倫理道德、文化習俗等等。的確，如果我國明文規定婚內強奸行為可以構成強奸罪，很有可能在相當一段時間內會出現家庭不穩定，社會不安定的局面。但是，如果沒有這樣的規定，又很難充分體現憲法中的人權保障，無法使那些身陷囹圉、遭受丈夫肆意強暴的女性得到解救。

筆者認為，為了震懾施暴的丈夫，保護受害人，在立法上對婚內強奸行為構成強奸罪是應該肯定的。如同虐待罪一樣，從立法上要明確丈夫是沒有權利虐待妻子的。事實上，我國《刑法》第236條并沒有排除丈夫可以成為強奸罪的主體，換句話來講，主張丈夫為一般犯罪主體的觀點并不與現行法律相沖突，所以說，丈夫在使用“暴力、脅迫或者其他手段強奸”妻子時，是可以被指控強奸罪的；不過，鑒于我國刑事立法與英國的不同：后者之所以能在1994年《刑事司法與治安法》中體現出婚內強奸構成強奸罪，是由于該法刪除了1976年《性犯罪(修正)法》中的“非法”性交二字；而前者從未有過與后者相同的立法背景，加上受中國傳統習俗和觀念的影響，所以很難斷定我國《刑法》第236條第1款沒有排除丈夫可以成為強奸罪的主體。但無論是否排除，立法者都應該依照罪刑法定原則，盡早使法條明確，免得學界揣摩條款含義，仁者見仁，繼續無益之爭。

(五)關于設立奸淫兒童罪

目前，在我國《刑法》中沒有獨立的奸淫幼女罪，更沒有包括幼女和幼男在內的奸淫兒童罪。西方許多國家將奸淫兒童行為列為獨立的犯罪，即奸淫兒童罪，這是基于對兒童實行特殊保護的考慮。因為兒童身心發育尚未成熟，缺乏辨別和自我保護能力，無法正確理解性行為的意義，所以不能正常行使性的自由權利。奸淫兒童罪與強奸罪在構成上有很大區別。其中最主要一點是，不管兒童是否同意，只要行為人與兒童發生了性行為就構成奸淫兒童罪。

筆者認為，兒童在社會上比一般人上更容易處于孤立無援的境遇，法律自然應該格外重視對他們的保護，所以，我們應該盡快考慮設立奸淫兒童罪，有效保護兒童，及時預防和打擊犯罪。英國對保護兒童免受性侵害的刑事立法是比較完善的，侵害兒童的性犯罪分類很細，有幾十種罪名，規定清楚，處罰嚴厲，是值得我國參考和借鑒的。

四、結束語

綜上所述，本文介紹了英國刑法上強奸罪概念30年來的發展變化，分析了中英兩國刑法上強奸罪立法的特點和異同，并提出了個人對我國立法強奸罪概念和構成的一些看法，希望能對國內強奸罪的立法研究起到拋磚引玉的作用。

當前，許多國家都在研究英國刑法上強奸罪概念，探討本國刑法上強奸罪的未來發展趨勢和新的模式。應該說，對英國刑法上強奸罪概念的研究，不僅有利于我們了解各國刑法上強奸罪概念的發展變化，同時也有益于我們針對我國國情去完善我國強奸罪的立法。當然，我國有自身獨特的傳統觀念、道德標準和社會環境，無需全盤照搬英國刑法上的強奸罪概念，但是有條件地吸收和借鑒還是必要的。尤其是國外某些具有人類社會發展共性的東西是應該為我所學、為我所用的。

參考文獻：

[1] 國務院法制辦公室.新編中華人民共和國常用法律法規全書[M].北京：中國法制出版社，2002：2120.

[2] 高銘暄，馬克昌.刑法學[M].北京：北京大學出版社，2003：476.

[3] 何秉松.刑法教程[M].北京：中國法制出版社，1998：158.

[4]王作富.刑法[M].北京：中國人民大學出版社，2006：393.

[5]李邦友.性犯罪定罪量刑案例評析[M].北京：中國民主法制出版社，2003：22.

[6]陳興良.刑法學[M].上海：復旦大學出版社，2003：356.

[7] John Smith，Criminal Law [M].10th ed. London：LexisNexis Butterworths，2002：466.

[8] 國務院法制辦公室.刑事法律規章司法解釋全書[M].北京：中國法制出版社，2005：249.

[9]張小虎.刑法分析：上冊[M].北京：北京大學出版社，2002：286.

[10]劉憲權.中國刑法理論前沿問題研究[M].北京：人民出版社，2005：510.

[11]劉家琛.新刑法條文釋義：上[M].北京：人民法院出版社，2003：1085.

[12]王作富.刑法論衡[M].北京：法律出版社，2004：299.

[13] 陳興良.陳興良刑法學教科書[M].北京：中國政法大學出版社，2003：465.

[14]張賢鈺.評“婚內無奸”[J].法學，2000(3)：55.

[15] 周永坤.婚內強奸罪的法理學分析[J].法學，2000(10)：15.

[16] 最高人民法院.刑事審判案例[M].北京：法律出版社，2002：359-364.

[17]陳興良.婚內強奸犯罪化：能與不能[J].法學，2006(2)：60.

[18] 最高人民法院.中華人民共和國最高人民法院公報[J].1998(1)：19.

[19] 周道鸞，張軍. 刑法罪名精釋[M].北京：人民法院出版社，2003：370.

[20]趙秉志.刑法總則問題專論[M].北京：法律出版社，2004：117.

[21] 重慶時報.中國男同性戀者達2000萬[EB/OL].(2006-11-30)[2007-02-25] http：//cq.news.163.com/06/1130/09/315T1DU00040006M.html.

[22] 蔡樞衡.中國刑法史[M].北京：中國法制出版社，2005：186.

[23] 黎宏.日本刑法精義[M].北京：中國檢察出版社，2004：145.

[24] 劉吉濤.犯罪低齡化“呼喚”最低刑事責任年齡適當調整[EB/OL].(2005-06-07)[2007-02-25].http：//news.qq.com/a/20050606/001960.htm.

[25] Simon NM Young. The Essential Statutes on Hong Kong Criminal Law and Procedure 2006[M].Hong Kong：LexisNexis，2005：424.

A Comparative Study of Rape in China and the UK

DU Jiang

(Law School of Southwest University，Chongqing 400715，China)

Abstract：Having changed dramatically since the middle of the last century，the essential meaning of rape in the UK is quite different from what it was. A review of the history of the crime in the UK and a comparative study of the concept’s evolution in China and in the UK is conducive to studying the problems arising out of rape in China. To illustrate，are the female the only victim?Does sex intercourse merely imply an insertion into vagina? Is marital rape an offense? How can we make law to protect a man from buggery?

Key Words：rape； victim； marital rape； buggery

本文責任編輯：梅傳強