網絡型公用企業競爭的法律規制

摘 要：規制法治化是網絡型公用企業競爭的必要前提，以事業法和反壟斷法規制為其主要內容。事業法規制包括市場準入與退出規制、價格規制、互聯互通與接入費規制、禁止交叉補貼與普遍服務規制、不對稱規制等，其價值取向為涵蓋在位生產者、潛在競爭者、交易者和消費者的福利在內的經濟效率與社會公平之間的均衡；反壟斷法規制包括濫用網絡優勢行為規制、合并與拆分規制、聯合限制競爭規制、行政壟斷規制等，其價值取向為“有限競爭自由→適度競爭自由→充分競爭自由”的發展。就法律位階體系而言，反壟斷法應為“基本法律”，而事業法為“非基本法律”，反壟斷法應優于事業法。

關鍵詞：網絡型公用企業；競爭；法律規制

中圖分類號：DF414

文獻標識碼：A

網絡型公用企業是以滿足公共需求為目標，在水、電、氣、郵政、電信、交通運輸等行業從事專營或兼營實體網絡營運的經營者。網絡專營者僅營運網絡，并向其他公用企業開放網絡接入，自己并不直接向消費者提供以網絡為基礎的產品或服務；網絡兼營者既營運網絡，也直接向消費者提供以網絡為基礎的產品或服務。新的研究成果表明，網絡效應是當代自然壟斷的根本特性。網絡公用企業必須以實體網絡為基礎，因為具有網絡外部性，即網絡用戶的增加對網絡既存用戶有正的外部性，且使網絡的價值呈指數增長。這即是經典規制理論所謂“無法引入競爭”的環節。但現代經濟學已摒棄了這一認識，并證明了一個簡單的原理：自然壟斷不是一成不變的，而在時間上具有動態性，即始終處于動態的發展過程中，不斷地從強自然壟斷向弱自然壟斷轉變，甚至完全轉變為競爭性產業，很難有永恒存在的自然壟斷行業。究其原因，無非技術進步和需求變化等客觀條件的緣故。不僅如此，規制失靈和網絡公用企業高壟斷成本等主觀上的原因也為網絡公用企業開展競爭提供了可能。不僅非網絡環節的公用企業可開放競爭，即使處于網絡環節的網絡型公用企業也在一定范圍內展開有限競爭?；诟偁幍男枰?，必須對網絡公用企業的規制進行特殊設計。

一、網絡型公用企業規制的法治化趨勢

國家與網絡型公用企業在競爭格局形成過程中存在著復雜的利益關系與博弈過程?；诩扔欣娓窬?，網絡型公用企業必定運用一切可及手段維持其壟斷地位；若為利他動機而自發實現競爭，不具現實可行性。此乃經典意義上之“市場失靈”所在；這為國家干預發揮作用留下了空間。但干預并非發揮其應然意義上之功用，“政府失靈”的陰影仍然徘徊于公用企業規制之上。從我國之特殊狀況而言，國有企業“獨霸”公用事業領域，財政收入壓力逼迫政府關注國有資產之收益多寡，進而導致政府自身成為網絡型公用企業競爭之主要動力障礙所在。在如此復雜的利益格局下，如何推動競爭發生，應為網絡型公用企業競爭之所有難題之首。據既有理論與實踐，惟有經濟法治可實現這一任務。采用法律授予規制機構以推動競爭之權力，并運用法律約束國家與政府的權力，確保社會公益不受權力侵犯，從而符合法治的社會秩序狀態，是網絡型公用企業競爭之發展方向所在。

但法治理想之實現，在我國公用企業規制領域并非易事。就我國現實狀況而言，公用企業改革、拆分、重組基本處于“無法可依”狀態，未在法治化的框架下進行，完全遵循行政主導模式；由此帶來了諸多弊端：(1)傳統規制體制之變革與經濟法治理念相悖。我國公用企業規制改革傳統為“先改革、后立法”。繼續沿襲這一傳統，由于缺少總體法律框架，帶來一系列糾紛與沖突。我國以國務院的“三定”方案設立、撤銷或合并規制機構；在無法律保障的前提下，此類規制機構改革具有隨意性，并使規制機構履行規制職責并無強有力的法律依據作支撐。按照經濟法治化的要求，應先有法律授權，再設立規制機構。從國外實踐來看，自然壟斷行業改革多為先立法、再改革，如英國從20世紀80年代以來對電信、煤氣、自來水、電力和鐵路的規制體制改革，便是在法律的框架內進行的。(2)利益集團之壓力和限權制度之天然漏洞是規制部門擅權和濫權之根源所在。就維持壟斷地位而言，網絡型公用企業具有共同利益，甚至與非獨立的規制機構有共同利益；加之，網絡型公用企業數量較少，易構成小集團，且為相容性利益集團。網絡公用企業相互之間為正和博弈，可實現維持壟斷利潤的共同利益。因此，即使無“有選擇性的激勵”，單個網絡型公用企業為維持壟斷地位的行動，獲得的收益可超過其行動的成本，而使其個體利益與集體利益相一致?！疤貦嗉瘓F和中介集團常常勝過潛在或大集團中人數占優勢的力量，因為前者一般是有組織的、積極的，而后者則通常是無組織的、消極的?！?sup>[1]即使消費者或潛在競爭者人數較多，但因我國存在政府部門利益過于異化的趨勢，消費者等群體利益難以確保。人數眾多難以形成集體行動是其原因之一；但深層次的原因還在于壓力集團的持續影響導致事業法、反壟斷法等基本立法的缺失，以及部門立法模式的固有缺陷，進而使公用企業規制出現了“權力部門化、部門利益化、利益法規化”的突出現象。現行《行政許可法》雖取消了部門規章的行政許可設定權，在一定程度上遏制了部門利益的擴張，但立法部門化現象仍較為嚴重。(3)競爭動力缺位引發競爭機制形成的進程遲緩。從我國實踐來看，法律對遏制利益集團肆意妄為有直接效應。如《行政許可法》未頒布之時，政府在清理行政審批項目的同時，新設大量審批項目，其結果是越清越多；而《行政許可法》頒布后，清理和最終取消審批項目則產生了實質性效應。依照現行體制，推動自然壟斷行業內的競爭，其動力主要來自其行業主管部門。因此，能不能放開競爭、怎樣競爭、在多大范圍內競爭，往往難以確定標準來加以衡量，而必須由這些部門“自由裁量”。除非有很大外部壓力，一般難有大的變革動作。由此，離開法律之功用，在無強制性制度約束的前提下，僅憑行業主管部門“良心發現”，開放競爭步伐必然緩慢。數年前，聯通公司進入電信市場之艱難歷程和當時郵電部之態度是最有力的例證。

基于上述考量，規制法治化才是解決我國網絡型公用企業競爭不足的根本所在。所謂規制法治化，即是實現以行政為主導的規制向以法律為主導的規制轉變，確保規制權限、規制內容、規制程序和規制機構的法定，在法律的架構下實施規制，既授權規制機構干預公用企業之行為，從而克服自然壟斷引發之市場失靈，又限制規制機構權力，避免規制行為所導致的政府失靈?；诰W絡型公用企業競爭的法律規制而言，主要依靠事業法和競爭法共同之功用。事業法是針對特定行業，以經濟性規制、社會性規制為主要內容的特殊行業性立法，主要對特定行業之規制目的、規制權限、規制項目、規制程序等作出規定，包括電信法、郵政法、鐵路法、民航法等；競爭法則涉及間接規制，主要包括反不正當競爭法和反壟斷法。(注：反不正當競爭法主要關注商業道德之維護，應普遍適用于所有市場交易主體；對公用企業而言，它無明顯的特殊要求性。故下文主要分析反壟斷法的規制問題。)

二、網絡型公用企業的事業法規制

(一)事業法的性質與地位

自由放任導致壟斷弊端，在自由資本主義時期結束、福利國家出現之時，事業法開始全面興起，其演化與發達亦對現行法律部門劃分與法學體系提出了挑戰。然而，福利國家對自然壟斷過度地進行準入和價格規制，沒有解決公用企業獲取高額壟斷利潤和濫用壟斷優勢之弊端，進而導致規制失靈的出現。在此背景下，放松準入規制和價格規制順勢而產生。但這并不能解決公用企業因競爭活力不足而導致效率損失和分配效率的問題，以及事關消費者健康、安全和環保方面的難題。由此，在世界范圍內又出現了競爭性再規制和強化社會性規制的趨勢。沿著這一歷史軌跡，規制的強化和弱化一直都是因克服市場失靈和政府失靈、順應經濟社會發展需要而調整。事業法的主要內容就是確認和規范國家對這些特殊領域的干預，按照通行的對經濟法的定義，事業法應屬經濟法，不應有太大疑問。但經濟法的體系由市場主體規制法、市場秩序規制法、宏觀經濟調控和可持續發展保障法，以及社會分配法構成^[2]。事業法應屬哪一類法律?似乎尚無定論。就事業法的內容而言，因其有市場準入特殊許可的規定，故而可歸屬于市場主體規制法；因有維護市場秩序、保護消費者利益的規定，可歸為市場秩序規制法；因有促進產業發展、維護安全生產、保護環境等規定，可歸為宏觀經濟調控和可持續發展保障法。其內容交雜，難以簡單地作學理上的劃分。其實，事業法律制度，無非為結合特定行業的經濟、技術特點所作的特殊規定。其規制的目的、方法、原則等與經濟法中的基本法律并無區別。在某種意義上可認為，事業法是針對特定行業的特殊性而制定的“小經濟法”。簡言之，電信法、郵政法、鐵路法、民航法等事業法與價格法、產品質量法、環保法等適用于各行業的經濟法重要內容，為特別法與普通法的關系。

(二)事業法規制網絡型公用企業競爭的主要內容

事業法的內容詳細、全面而具體，各行業立法規定差異突出。其共性內容主要有：

1.市場準入與退出規制制度 網絡型公用企業因網絡的自然壟斷性，在可競爭條件下，亦非向所有產業全面開放競爭。由此，應根據產業狀況，依據一定條件對特定產業的市場進入作出限制；但此種限制并非絕對禁止新的競爭者進入；加之，此種限制若設定不當，則可能演變為限制競爭的實質上之行政壟斷。網絡型公用企業準入問題成為“悖論”，難以簡單作出結論。與此同時，因網絡型公用企業地位特殊，網絡資源具有稀缺性，關乎社會公共利益，應限制網絡型公用企業的退出行為。網絡經營者無權以營業自由為由，恣意退出市場。因此，事業法應對市場準入與退出的條件與程序作出規定，由此約束在位網絡型公用企業的恣意妄為，或限制潛在競爭者的過度進入。

2.價格規制制度 價格規制源于市場的準入限制。準入規制實質減少了競爭對手的數量；在此背景下，若無價格規制，網絡型公用企業會利用其壟斷地位獲取高額壟斷利潤，直接導致消費者福利向網絡型公用企業轉移，進而引致社會福利受損。不過，即使無準入規制，但基于網絡資源的稀缺性，潛在競爭者難以及時有效進入等原因，亦應對網絡型公用企業的定價行為作適當規制。當然，此種情形下的價格規制，相對前種情形而言應更為寬松?？傮w而言，價格規制不應成為網絡型公用企業競爭的障礙，我國現行價格規制模式應向有利于競爭的方向變革。

3.互聯互通與接入費規制制度 事業法對互聯互通的規制，是促進網絡型公用企業競爭的主要措施?；ヂ摶ネ楦偁幹a物，在獨家壟斷的格局下，不會產生互聯互通問題；在多家競爭的格局下，為確保網絡型公用企業的網絡效應不因競爭而受損，必須對網絡型公用企業之間互聯互通的義務及相關方式、爭議解決途徑作出規定。同時，因網絡型公用企業相互連接，也引發不同網絡之間如何結算費用的問題；因此，法律應當對接入費的相關問題作出規定。

4.交叉補貼與普遍服務規制制度 在獨家壟斷格局下，交叉補貼對實現落后地區普遍服務發揮著作用；而在競爭環境下，網絡型公用企業的交叉補貼會導致不公平競爭現象的出現。因此，為實現網絡型公用企業之間的公平競爭，必須禁止網絡型公用企業的交叉補貼，并建立有效的普遍服務機制，解決落后地區網絡覆蓋與營運維系問題?？烧J為，普遍服務是競爭條件下確保社會公平與實現競爭區域擴張之必然。

5.過渡時期的不對稱規制制度 不對稱規制以不公平手段實現實質公平競爭，為非常態的過渡性措施。主要對處于主導地位的網絡型公用企業賦予更嚴格的義務或作出更多的限制，以利于處于邊緣地位的網絡型公用企業盡快發展、壯大。對特定行業是否實施、何時以何種方式實施不對稱規制，應由規制機構根據行業競爭狀況而作出具體決定。

(三)事業法規制網絡型公用企業競爭的價值取向

網絡型公用企業的網絡效應在本質上是需求方規模效應。依據事業法對其進行規制，不應偏離經濟效率這一客觀規律。

傳統理解之經濟效率為供給者之效率，此乃以壟斷供給公用產品和服務的理論依據。再析自然壟斷之傳統理論，即可作出如此歸納：規模效應基于產品數量增加，為生產商規模收益遞增情形下的單位成本隨著產量的增加而下降的現象；范圍經濟效應則基于產品種類增加，為單個企業生產多種產品的成本低于多個企業分別生產的成本，或同時生產多種不同產品的企業比只生產同一種產品企業成本低的現象；成本弱增性則指單一企業生產單一或多個產品的成本低于兩個或更多企業生產同樣數量和類型產品的成本，仍只基于生產方考慮。即使依據以上理論，在生產環節實現最低成本提供自然壟斷產品和服務，生產者以邊際成本定價會導致虧損，以平均成本定價則能使其獲取較高利潤。然而，在獨家或寡頭壟斷格局下，生產者基于利潤最大化之本性，忽略消費者需求，必然以高于平均成本之價格，賺取高額利潤。經濟效率為供給者效率之認識，在資本主義發展初期出于工業革命的需要而增大產品的生產量，有其存在的客觀必然性。而我國在某種程度上類似于“重商主義”的發展思路，簡單以GDP指標增長為目標，低要素價格產品換取外匯的出口導向經濟模式，亦必然強調生產者效率之重要性。然而，此種以數量取勝的模式，在生產要素價格上漲和勞動力再生產難以維系的背景下，必然陷入困境。由此，經濟發展到一定階段，特別基于對經濟社會發展最終目標之反思，質疑供給者效率也成為必然。

基于傳統自然壟斷理論的狹隘視野，網絡效應理論從需求方認識自然壟斷，為相關規制發展提供了重要啟示。所謂經濟效率并不簡單等同于供給者效率，而應包括供給者效率和需求者效率。而供給者效率尚包括在位生產者效率和潛在競爭者效率；需求者效率則應包括交易者效率和最終消費者效率。概言之，事業法規制網絡型公用企業競爭時，從供給方出發考量在位生產者和潛在競爭者的效率；從需求方出發考量交易者和消費者的效率，綜合比較競爭之總成本和壟斷之總成本。也即既要比較壟斷導致的在位生產者的福利增加與潛在競爭者、交易者和消費者的損失增加，亦要比較競爭導致在位生產者的福利損失與潛在競爭者、交易者和消費者的福利增加。在綜合考量四方福利變化基礎上，只有在包括供給者和需求者在內的社會總福利增加，才為網絡型公用企業規制視野之下的經濟效率。

然而，效率并非網絡型公用企業規制的惟一考量目標，競爭在帶來經濟效率的同時，亦可形成對弱者的不利影響。基于利潤考慮，處于經濟弱勢地位的消費者可能遭受網絡型公用企業之歧視或怠于提供服務；在位網絡型公用企業可利用其既有效率優勢阻撓潛在競爭者的進入；主導網絡型公用企業可怠于與弱小企業互聯互通；等等。由此，社會公平亦為事業法應考量的重要目標，亦即各類型在位生產者、潛在競爭者、交易者和消費者的利益訴求應受公平對待，不受效率之目標追求的不當侵蝕。

由此，事業法規制網絡型公用企業競爭，必定面臨著經濟效率與社會公平的抉擇，須在二者之間尋找合理的平衡點，從而實現社會效益最大化的目標。

三、網絡型公用企業的反壟斷法規制

(一)公用企業與反壟斷法的關系

根據反壟斷法的既有傳統，公用企業常列入適用除外的當然范圍。但自然壟斷性質的變遷導致了這一傳統的改變。概括其歷史過程，對公用企業適用反壟斷法分三階段演變： (1)公用企業初創和發展之時，基于相對較小的企業規模和市場需求，僅適用事業法，不適用反壟斷法。(2)公用企業壯大和繁榮之時，基于企業壟斷地位之濫用對社會政治、經濟結構，乃至社會利益分配產生重大影響，事業法和反壟斷法共同適用于公用企業。(3)自然壟斷步入消亡階段，競爭機制基本形成，則用反壟斷法完全替代事業法。在當今，公用企業正處于壯大和繁榮之時，世界普遍對公用企業放松經濟性規制與強化間接規制；由此，應對公用企業同時適用事業法和反壟斷法。第一，基于網絡型公用企業之間競爭的必然。反壟斷法的保護對象為競爭機制，而非競爭者或消費者利益。若網絡型公用企業之間不存在競爭關系，在自然壟斷范圍內，反壟斷法當然無保護對象，更無適用之必要。但自然壟斷屬性發生變異后，這一格局則發生改變。新競爭者的進入，導致在位業者面對競爭壓力，亦會與競爭者產生利益沖突，引發法律對其關系協調之需要。第二，限制網絡型公用企業濫用網絡優勢之必需。網絡型公用企業基于網絡效應，操縱、控制市場的力量遠大于競爭性行業；若不對其加以規制，在缺乏充分競爭的格局下，必會帶來比競爭行業壟斷更嚴重的后果。第三，推動我國網絡型公用企業形成競爭格局的使然。我國不少行業競爭不足，或壟斷格局難以動搖，與《反壟斷法》缺失有莫大的關系；若我國有反壟斷法適用于公用企業，在反壟斷規制機構、法院等缺少直接利益的部門的參與下，自然壟斷行業的分拆、重組進度會更快，改革效果會更明顯，也更易形成有效競爭格局。

(二)反壟斷法規制網絡型公用企業競爭的主要內容

網絡型公用企業排斥、限制競爭或意圖排斥、限制競爭的行為都應受反壟斷法的約束。未來在制定和實施《反壟斷法》的過程中，必須從整合產業政策的角度出發，引導產業走入符合公共利益的競爭環境^[3]，從而使反壟斷法呈現出有別于傳統制度的一些特殊性。為促進網絡型公用企業競爭和保護相互之間的競爭機制，反壟斷法應采取更為嚴厲的態度，構建如下制度：

1.濫用網絡優勢行為規制制度 網絡型公用企業的特殊性就在于其擁有網絡，它們常濫用網絡效應形成的“瓶頸壟斷”，排斥網絡較小的公用企業或無網絡企業參與競爭。雖然濫用網絡優勢行為是濫用壟斷優勢的特殊形態，對其規制應適用反壟斷法規制濫用壟斷優勢之一般原理，但因網絡效應之排斥競爭后果遠甚于純粹經濟性壟斷企業，加之網絡所具有的經濟、技術專業性，禁止濫用壟斷優勢的普通規定效力有限，《反壟斷法》還應對其作出特殊規定。對此，美、德等國的反壟斷立法予以明文專門禁止。我國《反壟斷法》應對濫用網絡優勢行為作出專門規定。

2.合并與拆分規制制度 雖然結構主義已為行為主義所代替，但市場結構對于市場競爭狀況多少有一定影響。網絡型公用企業無論處于獨家壟斷，還是數網競爭的格局之下，其在市場中的地位都會影響其他參與者的競爭行為。因網絡型公用企業合并行為對市場結構有重大影響，尤其在我國市場競爭不足的情況下，應予以嚴格限制；同時，對于特定網絡型公用企業長期處于獨家壟斷或寡頭壟斷地位，嚴重妨礙市場競爭，并造成較大社會福利損害的，應在《反壟斷法》中規定可以在一定條件下對其拆分。

3.聯合限制競爭規制制度 與競爭性行業相比，因網絡環節的競爭者數量較少，市場活動比較專業，網絡型公用企業形成集體行動的機會與能力遠大于競爭性行業，因而聯合限制競爭的概率更大，其限制競爭的效果與危害也更大，因此，須從其網絡效應對橫向和縱向市場的影響出發，予以嚴格規制。

4.行政壟斷規制制度 基于計劃經濟體制的遺留影響和現行政府收益與公用企業的緊密關系，再加上公用企業在政治環境、社會穩定方面的重要作用，我國政府及其部門常涉足公用企業經營活動。由此導致網絡型公用企業壟斷行為多表現為行政壟斷；也可認為，行政壟斷大多與網絡型公用企業有牽連。行政壟斷對網絡型公用企業競爭構成了不當限制，若非以法律制度予以規制，網絡型公用企業競爭恐難有現實可行性，因而，對與網絡型公用企業相關的行政壟斷行為應予以禁止。

(三)反壟斷法規制網絡型公用企業競爭的價值取向

競爭為市場經濟的基本機制，與經濟自由密切相關；無競爭機制，市場經濟必然無法發揮優勝劣汰、提升經濟效率的功用。反壟斷法的興旺發達實質上是市場經濟所特有現象，因此，保護競爭過程不受非法限制、扭曲，在一定條件下追求特定市場最大限度、充分和有效的競爭，為反壟斷法首要任務。就通常意義而言，自由競爭可歸于反壟斷法的基本原則，個人、法人或其他組織可自由地進入或退出市場競爭領域，可自由選擇競爭的范圍，競爭的手段，交易的對象、條件、方式和場所^[4]。此乃經濟自由的應有之義，也為實現經濟自由之前提。但在自然壟斷領域內，基于網絡效應和網絡資源的稀缺性，經濟自由為受限之自由，網絡型公用企業猶如“戴著鐐銬跳舞”，很難有完全自由競爭之機會。因此，反壟斷法規制網絡型公用企業并不可完全適用自由競爭這一原則。適應網絡型公用企業的特性來確立反壟斷法在這一領域的價值取向，應作適當修正。

在網絡環節，原本無競爭之可能。因自然壟斷的變性，使原屬絕對壟斷的區域產生了有限的競爭空間，但又并非等同于競爭性行業之自由競爭。特別在與經濟規律相背離的不當規制措施之下，競爭者是否有進入市場之自由、是否有參與競爭之自由，更應受到關注。筆者以為，此時反壟斷法應著重保護競爭自由。所謂競爭自由，是指網絡型公用企業不受其他競爭者(包括在位的和潛在的企業)的強制，有參與市場競爭的權利和可能，從而保證形成市場競爭的過程。即反壟斷法僅保證網絡型公用企業競爭的機會不受剝奪，競爭的權利不受非法侵害。如此在保證了競爭自然秩序形成的前提下，網絡型公用企業競爭自由受制于網絡效應和網絡設施的稀缺性。在傳統思維模式之下，競爭自由與自然壟斷完全相對立，自然壟斷企業并不享有競爭自由。即使競爭自由理論的鼻祖霍普曼也認為應將自然壟斷“合理地納入‘自然的競爭例外’范圍”^[5]。但在新經濟的背景下，自由競爭受限而形成的競爭自由與自然壟斷，無疑具有相容性。

基于自然壟斷演化的動態性，反壟斷法所保護之競爭自由并非為固化的內涵。筆者以為，根據行業競爭之可能度差異，競爭自由程度亦有差異。通信行業為可競爭度最為寬泛，網絡型公用企業可享有充分競爭自由，即除受限于網絡資源的稀缺性，競爭者擁有最廣泛的市場進入和保持競爭的權利；交通行業雖直接競爭空間有限，但替代競爭空間較寬泛，網絡型公用企業享有適度競爭自由，即競爭者擁有受限的市場進入權利，以及在行業內和行業間廣泛開展競爭的權利；供水、能源行業的可競爭度最低，網絡型公用企業享有有限競爭自由，即競爭者進入和退出市場權利受到嚴格限制，可供利用之競爭手段極為有限，甚至僅有間接競爭之可能。總之，反壟斷法規制網絡型公用企業競爭的價值取向始終處于演化、調適與平衡之過程中，但始終表現為“有限競爭自由→適度競爭自由→充分競爭自由”的發展過程，直至其規制對象轉變為競爭性產業。

四、事業法與反壟斷法關系的調適

事業法與反壟斷法同時適用于網絡型公用企業，難免不發生沖突，如何平衡二者的關系，以更適合我國網絡型公用企業競爭的需要，應屬值得認真研討的問題。

主流觀點認為，事業法應優于反壟斷法。如我國臺灣地區“公平交易法”第46條規定：“事業依照其他法律規定之行為，不適用本法之規定。公營事業、公用事業及交通運輸事業，經‘行政院’許可之行為，于本‘法’公布后五年內，不適用本‘法’之規定。”

國務院2006年《反壟斷法(草案)》第2條第2款規定：“對本法規定的壟斷行為，有關法律、行政法規另有規定的，依照其規定?！笔冯H春教授認為，事業法與反壟斷法是特別法與普通法的關系^[6]。按照最基本的法理，特別法優于普通法，由此推論事業法應優于反壟斷法，在邏輯上并無不妥。然而，普通法優于特別法這一原理在適用時有一重要前提，即僅適用于處于同一位階的法律；在無上位法明確授權的前提下，下位法不能作出與上位法相沖突的規定；上位法與下位法之間并不適用普通法優于特別法這一原理。

反壟斷法與事業法是否處于同一位階、其法律效力孰優等問題尚值得探討：(1)產業政策與競爭政策之間的關系走向對事業法與反壟斷法關系有重大影響。不少國家將產業政策定位于優先于競爭政策，傾向為保護特定產業而適當犧牲競爭機制。但通過產業保護和政策扶植，導致企業往往依賴于政府，反倒難以形成具有國際競爭力的大企業，不少國家已力圖把企業推向競爭環境，在競爭過程中培育、發展和壯大企業。因而，已將競爭政策定位為優于產業政策。如《歐共體條約》第130條規定，產業政策的推行必須符合開放和競爭市場的體制。歐共體委員會發布了《關于增長、競爭和就業的白皮書》、《歐盟產業競爭政策》兩個報告，進一步闡述了產業政策與競爭政策的關系，即通過積極的競爭政策維護共同市場的有效競爭，是提升歐洲企業國際競爭力的重要措施；從而實際上置競爭政策于優先位置^[7]。我國當前實施的經濟政策實質為以賺取外匯為目標的出口導向型產業政策，其地位明顯優于競爭政策。而產業的競爭優勢主要來源于故意壓低勞動力和自然資源成本而形成的所謂低要素成本優勢。此種模式在資本稀缺的發展初期，為吸引外來資本而有其客觀必然性。我國之現實問題在于已有數額龐大的外匯儲備，以及數量巨大的貸款缺乏合適借貸對象而無法發放。與此同時，低勞動力價格導致勞動力再生產難以維繼，“民工荒”或多或少可看作一個信號。因此，目前我國經濟發展之緊迫任務在于提升產業競爭力，其必然路徑在于將競爭政策置于優于產業政策的地位，以生存壓力迫使企業轉變增長模式，徹底拋棄以“血汗工廠”積累原始資本的發展思路，在競爭過程中增大企業的可持續發展實力。競爭機制才是經濟發展的核心動力之所在；競爭政策應為產業政策的基礎和起點，產業政策則為競爭政策的輔助和補充。在競爭政策優先的背景下，反壟斷法應優于事業法。(2)推動網絡型公用企業競爭需要反壟斷法作為強大的外部壓力。事業法因受行業利益影響，其力度難免不受影響。作為事業法執行者的事業規制機構，難以把促進競爭作為首要目標。以美國為例，ATT在1984年被迫解體并非違反電信法，而是違反了反壟斷法，對其提起訴訟的也是司法部(DOJ)而非電信管制委員會(FCC)。事實上，當年作為ATT的競爭者，MCI公司進入市場也遭到FCC的反對，但卻獲得DOJ的支持。甚至FCC在相當一段時間內與ATT處于同樣立場，站在一起共同對抗法院引入競爭的努力，并因此敗訴。(3)網絡型公用企業競爭還必須面臨行政壟斷的問題。以事業法對抗行政壟斷，顯然沒有反壟斷法對抗行政壟斷有效。不僅如此，若事業法優于反壟斷法，完全有可能成為行政壟斷天然容身之處，致使行業利益、部門利益得以繼續以合法外觀大行其道。(4)若事業法優于競爭法，競爭法效力會大打折扣，甚至使競爭法面臨被瓦解、分割的危險。《反不正當競爭法》第3條規定：“縣級以上人民政府工商行政管理部門對不正當競爭行為進行監督檢查；法律、行政法規規定由其他部門監督檢查的依照其規定?！惫ど滩块T的執法權限已被嚴重分割，特別在壟斷行業內幾乎難有所作為，而有關行業管理部門的競爭執法動力不足，甚至存在故意偏袒行業內企業的怪象。根據我國反不正當競爭執法的尷尬境遇，從經驗的角度認識，事業法優于反壟斷法，只會使反壟斷法重蹈反不正當競爭法的覆轍。(5)從法律規范的解釋技術來看，事業法優于反壟斷法會導致法律之間的進一步沖突和矛盾，無法實現法律秩序的統一。即使相關法律解釋機構無任何偏私之心，但由于事業法和事業規制機構數量眾多，對同一事可能做出相互沖突的規定。在事業法優于反壟斷法的前提下，從而形成法律執行標準的多元化；此時的法律解釋無法形成前述法律秩序的統一性。

筆者認為，應重新定位事業法與反壟斷法關系?？紤]到我國特殊情況，反壟斷法與事業法應定位于不同位階的法律規范，而非同一位階的特別法與普通法的關系。就我國的法律位階體系而言，反壟斷法應為“基本法律”，而事業法為“非基本法律”。由此，反壟斷法的效力自然優于事業法。當然，作出如此定位的前提是反壟斷法必須作出專門的例外規定，即公用企業的市場準入和價格規制不受反壟斷法約束。除此之外，事業法對公用企業的特殊規定，不得違反反壟斷法一般原理，僅在反壟斷法授權前提下，才可作出有別于反壟斷法的特殊規定，由此，反壟斷法可謂真正意義上的“經濟憲法”。

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Legal Regulation of Network Public Utilities Competition

CHAO Yang

(Guangdong Provincial Administration for Industry and Commerce，Guangzhou 510620，China)

Abstract：Competition of network public utilities is premised on legal regulation，to which utilities law and antitrust law are especially related. Issues such as market access，price，interconnection and input fees，cross subsides，universal service and asymmetry fall within the ambit of the regulation of utilities law，which intends to keep balance between social fairness and economic efficiency of the existing operators，potential competitors，transaction performers and consumers. Antitrust law，on the other hand，concerns with abuse of network advantages，consolidation and division，collaboration for purpose of restricting competition and administrative monopoly，and intends to secure utilities to enjoy from restricted，to moderate and finally to full competition freedom. In terms of the hierarch of laws，antitrust law is superior to utilities law，for the former is “basic law” while the latter is “non basic law.”

Key Words：network public utilities； competition； legal regulation

本文責任編輯：盧代富