我國股東代表訴訟制度建立的法理基礎和基本思路

摘 要：股東代表訴訟的訴權基礎是共益權，股東代表訴訟的當事人適格必須結合股東代表訴訟判決的對世效力一并予以考慮。在當事人適格方面，決定原告資格的惟一條件是股東的公正性和代表性；被告的適格問題必須與公司的訴訟地位一并考慮，公司在股東代表訴訟中處于共同訴訟的參加人。由于股東代表訴訟涉及到公司的利益，且代表公司行使訴權的管理人員可能與公司有利益上的沖突，因此，在股東代表訴訟中應當適當地限制當事人主義的適用。

關鍵詞：股東代表訴訟；當事人適格；職權主義；當事人主義

中圖分類號：DF722

文獻標識碼：A

股東代表訴訟又稱股東派生訴訟，是指當公司的合法權益受到不法侵害而公司卻怠于起訴時，公司的股東以自己的名義起訴，但因此所獲賠償歸于公司的一種訴訟形態。英國判例首創這一制度，其目的是為了加強對公司董事的監督與制約，維護公司的合法權益。(注：一般學者均認為是英國判例首創了股東代表訴訟，其實，美國法院在1817年Attorney General V.Utica Ins.co.案中，即明確承認小股東可以控告管理層。在1832年的Robinson V.Smith案，不僅確立了處理公司董事和股東之間關系的原則，同時確立了股東代表訴訟這一訴訟形式。)此后，許多大陸法系國家受此影響，也逐步建立起類似制度。順應這一趨勢，最高人民法院在2003年11月5日公布的《關于審理公司糾紛案件若干問題的規定(一)(征求意見稿)》(下稱《征求意見稿》)中，首次提出了建立股東代表訴訟制度的建議。2005年10月27日第十屆全國人民代表大會常務委員會第18次會議通過的修改后的《中華人民共和國公司法》正式確立了這一制度。股東代表訴訟作為一種特殊的民事訴訟類型，有許多不同于一般民事訴訟的訴訟法理。明確這些特殊的訴訟法理，對于股東代表訴訟制度的確立及其具體運行都有極其重要的意義。本文擬對股東代表訴訟的訴權基礎、既判力擴張對當事人適格的影響、當事人主義與職權主義的交錯等問題進行探討，以求教于方家。

一、股東代表訴訟的訴權基礎

(一) 股東代表訴訟的緣起及其發展概況。早在19世紀初，英國衡平法法院開始依據信托法的法學原理介入公司內部的糾紛，已經形成了針對公司董事違反其對公司之義務時，公司股東可以直接起訴的訴訟制度。但是該制度卻一直停留在古老的、有限的判例法之上。即在一定條件下，普通法允許公司股東可以主張公司的權利。1843年英國普通法法院通過對Foss V.Harbottle一案的審理，進一步明確了公司治理的多數規則(Majority Rule)和內部管理規則(Internal Management Rule)。這兩個規則被統稱為Foss規則。但按照Foss規則，當大股東和公司管理層濫用權力侵害公司利益時，公司的利益并不能得到有效維護。為了彌補普通法的不足和僵硬，英國衡平法院創造了一系列Foss規則的例外適用情況，力圖使違反信托義務的董事直接成為股東的訴求對象，并于1975年首次采用了股東代表訴訟的概念。受經驗主義、實用主義哲學影響，英國判例關注的重心在于規定Foss規則的例外情形，而不是對股東訴權理論基礎的抽象論證。目前英國股東代表訴訟的主要依據是1994年通過的《最高法院規則》( Rule of the Supreme Count)。在大陸法國家，最早進行股東代表訴訟實踐的是法國，早在1893年法國法院就有判例準許股東提起代表訴訟。日本1950年修改《商法》時，在借鑒美國法的基礎上，建立了自己的股東代表訴訟制度。除以上國家外，德國、西班牙、菲律賓、韓國等國家在立法上也相繼承認了這一制度。

(二)有關股東代表訴訟訴權基礎的理論爭議。與英美法國家不同，大陸法系國家和地區在移植代表訴訟制度以后，對股東代表訴訟的訴權基礎進行了系統的研究，并提出了許多觀點。其代表性觀點主要有以下幾種：

1.債權人代位說 該觀點認為，在現代公司股權日益分散的情形下，股權已蛻化為對公司的債權，為了保全債權，股東有權代位公司行使損害賠償請求權。換言之，股東提出代表訴訟的目的最終是基于對自己利益的關心，故該理論也稱為自益權理論^[1]。該觀點從股東提起代表訴訟的根本原因出發，一定程度上觸及到股東代表訴訟設立的根本目的。但該觀點仍有以下難以解決的理論困惑：首先，該理論雖能夠說明一般中小股東，特別是流動股股東的慣常心態，但并不能用以解釋對公司有一定控制權和支配權的大股東的訴訟行為。這些大股東不僅關心自己的分紅，而且更關心公司的經營狀況。其次，該理論無法涵蓋股權的全部內容。因為財產權僅僅是股權的組成部分之一。除財產權外，股權還是股東參與公司事務管理和進行重大事務決策的基本依據。最后，該理論與代位訴訟的一般理論相沖突。債權人提起代位訴訟前提條件有二：一是債務人怠于行使對第三人的債權；二是債務人的責任財產不足以對債權構成充分的擔保。而股東代表訴訟的提起條件是公司受到不法侵害且公司的管理層怠于起訴，是否影響股東分紅，并不是制約代表訴訟的條件。

現 代 法 學 趙萬一，趙信會：我國股東代表訴訟制度建立的法理基礎和基本思路2.社員權或者股東權說 此說認為，股東權或者社員權是介于收益權和財產權之間的一種權利形態，而對公司利益的侵害，必然同時又是對股東權的侵害。股東基于股東權被侵害的事實而享有對加害者的損害賠償請求權，這是股東提起代表訴訟的基礎和依據。該理論具體又分為兩種對立的觀點：其一為固有權說，認為代表訴訟提起權是股東權的固有內容；其二為創設說，認為在股份有限公司所有權與經營權分離的原則下，為防董事擅權，強化股東地位，創設多種股東監督及糾正公司經營的權利，股東的代表訴訟提起權即為其一^[2]。本文認為，社員權說是共益權說和債權人代位說之間的折衷主張，無法從根本上說明股東代表訴訟發生的法理基礎。公司股東除享有依據股票分配公司紅利的權利以外，還享有參與公司管理的權利。在董事會權利日益強化，股東會中心主義漸趨向董事會中心主義轉移的國際背景下，股東的行權方式越來越窄，通常只能通過對董事會的監督，間接參與對公司管理。其中股東代表訴訟即是股東監督公司管理層、參與公司管理的一種新形式。實際上，固有說和創設說之間并無實質的區別。其原因在于，人們所享有的任何法律上的權利，都是法律創設的，根本不存在所謂固有的權利。當然，這并不妨礙各國在設計股東代表訴訟制度上的微妙差異。但股東代表訴訟在起訴條件上的區別，僅僅反映了各國在維護公司利益和防止股東濫用訴權方面的不同側重。可以肯定地說，即使在立法上側重維護公司利益，強化對董事會監督的國家，股東提出代表訴訟也是有嚴格條件限制的。即使在采用固有說的美國，股東提起代表訴訟也同樣必須滿足一定的條件，如“同時擁有原則”、“凈手原則”等。

3.共益權說 該說認為，股東提起代表訴訟并非是出于對自己債權實現的關心，而是通過這種方式監督管理層的經營管理，維護公司利益。從這種意義上說，股東享有的對公司的經營管理權是一種超越一己利益的共益權，股東提起代表訴訟的權利基礎是股東的管理權和共益權^[3]。根據該說的觀點，股東提起代表訴訟是股東所享有的對公司管理權和共益權的應有內容，同時也是現代各國重視以私人訴訟監督公司管理的重要體現。筆者贊同這一觀點。首先就各國的立法來看，股東代表訴訟均以公司的利益受到損害作為前提條件，股東提出代表訴訟也是為了維護公司的利益。原告勝訴后，判決所確定的利益直接歸屬于公司，而不是歸屬于作為原告的股東。雖然公司和股東在許多情況下具有一致的利益關系，公司利益的實現和維護，同樣意味著股東利益的滿足。但公司與股東利益分離的情況也時有發生，如在公司負債較多的情況下，公司通過訴訟所獲取的收益根本無法滿足其債權人債權的實現，此時，公司通過訴訟獲得的利益就與股東沒有直接的利益關系。

二、股東代表訴訟的法理基礎：既判力擴張與當事人適格

股東代表訴訟的提起，必須以適格的當事人為條件。當事人適格也被表述為正當當事人或訴訟實施權，是指當事人在特定的、具體的訴訟中所應具備或享有的資格。當事人概念經歷了實體當事人概念和形式當事人概念，最終在對形式當事人概念的缺憾進行反思與探究的基礎上，出現了當事人適格概念。(注：實體當事人概念，以爭議的實體法律關系的主體為正當當事人，無法說明當事人為第三人的利益實施訴訟的問題；形式當事人的概念，主張以其名義起訴或被訴之人，均是當事人，能夠順應訴訟類型多樣化的訴訟發展事實，并能夠涵蓋實體利益歸屬與訴訟實施權分離的情形。但形式當事人的概念，從根本混淆了“當事人的確定”和“訴訟實施權”兩個不同的概念，無法解決何者有訴訟實施權的問題。形式當事人的概念“存在著概念本身內容空洞之缺憾，也就是說，這種形式的當事人概念對于究竟何人應當作為當事人之問題不能作出任何指示”。 (高橋宏志.民事訴訟法—制度與理論的深層分析[M].林劍鋒，譯.北京：法律出版社，2003：207-208.))學者們提出了許多確定當事人適格的標準，這些標準包括管理處分權說、糾紛管理權說等。也有學者采用列舉的方法解決當事人適格問題，認為普通訴訟中通常采用實體當事人概念，并以法定的訴訟擔當和任意的訴訟擔當作為補充，以解決特殊訴訟形態的當事人適格問題。

就股東代表訴訟的性質而言，代表訴訟實際上是一種法定的訴訟擔當，股東實際上基于訴訟擔當而符合當事人適格的要求。從法定訴訟擔當的視覺可以解決股東的訴權基礎，但卻無法解決股東訴權的行使條件問題。當事人適格概念旨在解決具體案件中何者可以遂行訴訟之問題，因之有學者認為當事人適格概念是一個基于糾紛解決的必要性和實效性視覺予以考慮的概念，并在這樣的意義上與訴的利益概念有相似或者相同的功能。股東代表訴訟與一般的訴訟擔當不同，其判決的效力不僅對作為被擔當人的公司產生約束力，同時對其他的股東產生既判力。無論起訴股東勝訴與否，其他股東都不能針對同一訴由再行起訴。從糾紛解決的必要性和實效性出發，代表訴訟中的當事人適格必須解決判決效力何以能夠向其他股東產生擴張的問題，即判決效力擴張的正當性基礎是什么?換言之，只有具備向其他股東擴張判決效力的正當性基礎時，判決才能具有約束第三人的效力，糾紛才能得到實質的、有效的解決。代表訴訟中當事人適格之確定，必須與既判力擴張問題聯系起來，一并予以考量。如果提起訴訟的股東，就其自身條件看，其遂行代表訴訟，確實能夠使判決合理地向其他股東擴張，則該股東是適格的當事人，否則即不是適格的當事人。由于代表訴訟中當事人適格的確定與既判力的擴張有密不可分的聯系，因此在日本有學者認為，代表訴訟的當事人適格問題應當和身份關系訴訟中的當事人適格問題具有共通性：即訴訟的判決都具有對世效力，當事人適格都須解決判決效力擴張的正當性基礎。“這種特殊類型的確認訴訟與通常型確認訴訟的區別在于，判決的既判力擴張至全體關系人，其結果就是不能以同樣的基準來看待通常訴訟與該種訴訟的要件，尤其是關于確認利益以及當事人適格，必須加以極為限定的解釋”^[4]。本文認為，股東代表訴訟中當事人適格的具體要求包括以下幾個方面：

第一，適格的原告 盡管承認代表訴訟判決的對世效力及其對當事人適格確定的影響，但學者的出發點不同所得的結論也有較大的差異。中田淳一教授從判決的既判力擴張出發，以之為前提，得出結論認為，該種訴訟必須以具有全面利害關系的人為原告。確認決議無效的訴訟之原告必須是股東或者董事，但代表訴訟的原告只能是股東。同時中田教授進一步認為，代表訴訟中，作為原告的人，為了其他適格人的利益，同時處于代表他們進行訴訟的地位，因之可以說原告行使的是一種實體法上的代理權。谷口安平教授則認為，股東與訴訟具有全面利害關系應是看問題的出發點，具有全面利害關系的人參訴是判決擴張得以正當化的根據。以此為基礎，谷口安平教授指出，應該通過限制原告適格的方法使判決效力擴張得以正當化，但他同時認為全面利害關系人參與只是實現擴張的手段之一。

中田說和谷口說雖然在具體的觀點上有一定的差異，但兩者對于股東在何種條件下與案件有全面利害關系都未具體說明和研究。這種狀況也許和日本商法的立法狀況有關。雖然日本在1950年修改《商法》時就建立了自己的股東代表訴訟制度。但在該制度建立后，由于對原告股東的限制過于嚴格，股東利用訴訟保護自己和公司的合法權益的積極性不高，股東代表訴訟沒有發揮應有的監督作用。1993年修改的商法，采取了和美國公司法一樣的同時持有原則，認為股東代表訴訟提起權為單獨股權，即股東只要持有1股，就可以提起訴訟；但是，股東若要提起訴訟的話，還必須符合以下兩個要件。首先，提起股東代表訟訴的原告必須是自6個月以前持續擁有公司股份的股東；其次，股東從提起代表訴訟到結案的過程中必須持續持有公司股份，如果中途轉讓了股份，則喪失原告資格。在我國，關于股東代表訴訟的原告資格，學者的觀點分歧較大。有人認為我國對代表訴訟的原告可以通過多種途徑予以限制：(1)同時擁有原則；(2)最低限度的持票期間原則；(3)比例原則；(4)善意動機原則；(5)凈手原則；(6)公正代表原則^[5]。有學者認為我國為鼓勵股東代表訴訟，在原告資格限定上，持股時間要求不宜太長；持股數額可略高于社會平均標準，原告能夠公正、充分地代表其他股東和公司利益。也有學者認為，代表訴訟原告的唯一限制條件是公正、充分代表原則。甚至有學者認為不僅公司的股東可以提起代表訴訟，可轉換公司債的持有人和符合條件的股票的質押權人也可以成為代表訴訟的原告。

本文認為，股東代表訴訟原告資格的限制條件之確定必須結合我國的實際情況。首先，我國尚處于社會主義初級階段，人們的生活水平還有較大的提升空間，要求提起代表訴訟的股東持有的股份必須達到特定的比例，必然將大批的中小股東排除在代表訴訟之外。這種狀況將在事實上否定股東代表訴訟，違反設立代表訴訟的初衷。其次，我國的法律文化仍然以“厭訟”為主要特征，民事訴訟常常是民眾不得已時的最后選擇。即使在自己的權利受到直接侵害的情況下，當事人也不是首選訴訟方式解決糾紛，而往往是在窮盡了其他救濟手段以后，才選擇民事訴訟。代表訴訟發生的條件是公司利益受到損害，訴訟也是維護公司的利益，此時，一般的股東就更加缺乏起訴的激勵力量。在中國經常出現的不是股東積極地尋求法律救濟，而是歸責于自己的投資缺乏科學預期。在設定股東代表訴訟提起權時，應側重于方便股東起訴的考量，而不是相反。當然，在中國確實也有利用訴訟故意騷擾對方，影響對方正常的經營活動，甚至力圖謀取非法利益的投機行為的存在。但這種投機行為，不只存在于股東代表訴訟中，在其他種類的訴訟中也同樣存在。濫用訴權的防止也不是股東代表訴訟特有的問題，而是許多訴訟共通的問題。對此可以通過完善制裁濫用訴權的立法以及加強人民法院的審查等方式予以防止。

第二，適格的被告 在我國現有的法學研究中，通常將被告適格和公司的訴訟地位作為兩個獨立的問題加以闡釋。換言之，被告適格問題的討論一般以公司不能作為股東代表訴訟的被告作為理論預設，因為在原告股東勝訴時，代表訴訟中的公司是實際利益的享有者和權利義務的歸屬主體。在此基礎上，學術界對于代表訴訟中的被告適格爭議不大，一般認為代表訴訟中的被告可參照美國的做法，對被告資格不作具體的限制，凡是侵犯公司利益的人，不管是公司內部人員還是公司外部人員，都可以作為代表訴訟的被告。但在公司的訴訟地位上學術界則聚訟紛紜，存在多種差異明顯的觀點。這些觀點主要有：(1)公司在代表訴訟中的地位具有立體結構，它既是實質上的原告、形式被告，在特定的情況下也可以成為證人或者第三人；(2)公司在股東代表訴訟中處于無獨立請求權的第三人；(3)公司是股東代表訴訟中的第三人，但這一第三人既不是有獨立請求權的第三人，也不是無獨立請求權的第三人，而是一種新型的第三人^[6]；(4)公司是股東代表訴訟中的訴訟參加人，這是借鑒日本的有關做法。

我們認為，與原告的資格確定一樣，被告資格的確定也與糾紛解決的實效性聯系在一起。被告資格的確定不僅應當充分考慮該特定的被告能否在訴訟中充分進行辯論，而且應當考慮股東代表訴訟的判決拘束公司和其他股東的正當性資源或者合理依據。為此，被告資格的確定應當與公司的訴訟地位一并進行考察，否則，將難以實現當事人資格作為主觀的訴之利益具有的功能。當然，為確定股東代表訴訟中的被告適格以及公司地位，應當明確下面的幾個問題：

其一，確認股東會決議和董事會決議無效的訴訟是否屬于代表訴訟的范疇。確認股東會決議和董事會決議無效訴訟形式上屬于確認之訴。屬于這種確認之訴提起的主體包括公司的股東，也包括其他經營人員。(注：例如日本最高裁判所1969年7月10日判決的案件，起訴的原告是某寺廟的原主持，被告是現主持和任命其為主持的寺廟的總寺院。)公司內部的確認之訴的目的可能是為了公司的利益，也有可能為了中小股東或者經營者的個人利益。起訴的理由是公司的決議違反了法律法規或者公司章程等。確認公司決議無效之訴與股東代表訴訟存在交叉關系，既有為了公司利益的代表訴訟形式，也有為了起訴者自己利益的直接訴訟形式。對于后者無法采用一般的訴訟擔當的理論，使判決產生對公司的約束力。為使糾紛獲得實效性的解決，并使判決對公司產生約束力，就不僅是判例努力的方向，也是學術研究的重點。在日本解決這一問題的判例中，一般是將公司列入訴訟中，并以之為被告；在學術上則以判例為研究的基本素材，主張以法人為被告的觀點占據通說的地位^[7]。當然通說之外也存在許多相互競爭的觀點，這些觀點的基本傾向是將公司和與決議有利害關系的董事等一并作為被告。對于前者完全可以根據股東代表訴訟處理，通過訴訟擔當的基本理論，使判決對作為被擔當人的公司產生約束力，因為訴訟擔當即是由“第三人替代訴訟標的權利義務的主體而有當事人適格，并且該當事人承受的判決的效力也及于權利義務主體的情形。”^[8]但在發生訴訟擔當的許多情況，被擔當人并不因此喪失當事人適格，其仍然可以以一定的方式參加訴訟，并在訴訟中居于一定的地位。不過，對于被擔當人在訴訟中的地位，學術上爭議較大。日本大多數學者認為，根據法定的訴訟擔當，判決當然對被擔當人產生約束力，但被擔當人可以以擔當人沒有訴訟實施權，排除判決的拘束。另外，福永有利教授提出的觀點正受到更多的關注和支持，他認為在法定的訴訟擔當情形，被擔當人并不喪失其當事人適格，但在擔當人已經提起訴訟的情況下，出于禁止重復起訴的考慮，被擔當人不能再度另行起訴，只可以進行共同訴訟的參加或者獨立當事人參加。

其二，公司在訴訟中能否具有多重身份和地位?換言之，公司是否可以一身而兼原告、被告或證人的三重角色。任何一個人均不能在訴訟中擔任多種角色，以防止訴訟主體的角色錯位，這是現代民事訴訟理論的基石。事實上，根據司法中立的要求，當事人(包括與當事人有利害關系的人)不能成為案件的裁判者，因之，當事人之角色與裁判者之角色具有相互排斥的性質；當事人也不能同時作為訟爭的雙方當事人，這是訴訟制度本身的要求，否則就會因訟爭雙方的要求相同而使訴訟的進行毫無意義；同樣的要求是，對判決結果有重要參考作用的證人也必須是當事人以外的其他人才能擔當，盡管在現代英美國家對當事人的詢問也按照詢問證人的方法進行，但兩者是兩種不能相互混淆的證據形式。同時，當事人參加訴訟和證人參加訴訟的依據也有根本不同，證人參加訴訟的根據是對案件事實的感知，而當事人雖然也了解案件發生、發展的全部過程，但當事人參加訴訟的基本依據不是基于其對案件是否了解，而是其與案件爭議的訴訟標的有利害關系，或者取得了訴訟實施權。最后，盡管現行《民事訴訟法》規定：了解案件事實的單位和個人都有作證的義務，并將單位規定為證人的一種，但事實上對于單位能否作為證人不無異議，證人是通過自己對案件事實的感知、記憶，并經過意志表達而享有證據資格。由于單位不具備感知案件事實的知覺條件和記憶案件事實的條件，因此單位的意思表示能力僅僅局限于經營范圍內或者職能范圍內，并且只有在這樣的范圍內才有民事權利能力和民事行為能力。

其三，被告適格和公司地位的確定必須立足中國的民事訴訟制度。我國現行《民事訴訟法》確定的訴訟標的之權利義務主體的訴訟地位主要有原告、被告、有獨立請求權的第三人、無獨立請求權第三人、共同訴訟人等形式。在我國不存在英美國家的形式當事人制度，也不存在與之相對的實質當事人制度，因此美國法律規定公司可以作為形式被告和實質原告參加訴訟在我國不具有適用性。有獨立請求權的第三人對當事人爭議的訴訟標的有獨立的請求權，并認為無論滿足原告的訴訟請求，還是滿足被告的訴訟請求，都會侵害自己的合法權益。而在股東代表訴訟中股東利益與公司利益有一致的關系，而且訴訟啟動的目的是為了實現公司利益，因此公司并不符合有獨立請求權的第三人的條件。我國民事訴訟中的無獨立請求權第三人是該訴訟參加人，雖對當事人爭議的訴訟標的無獨立請求權，但案件的處理結果卻可能與其有法律上的利害關系。理論上講，無獨立請求權第三人可以參加到原告一方，也可以參加到被告一方，但實踐中無獨立請求權第三人往往參加到被告一方，并因此有可能由人民法院直接判決其向原告承擔責任^[9]。同時在無獨立請求權第三人參加訴訟的情況下，除主訴的訴訟標的外，還存在第三人與被參加人之間的訴訟標的。這一訴訟標的，在大陸法系國家和地區的民事訴訟中，法院通常并不予以直接審理，但主訴判決卻可以成為法院以后審理該訴訟標的的基礎之一，這也是輔助參加時判決所具有的參加的效力。在英美法國家，法院對第三人與被參加人之間的訴訟標的通常一并審理，并作出相應判決。而在股東代表訴訟中，公司與起訴股東之間不存在另外的訴訟標的，訴訟的唯一訴訟標的即是被告對公司的損害而產生的賠償請求權，因此公司并不具備作為第三人的條件。

綜上，我們認為，可以借鑒日本《商法》的規定，許可公司以共同訴訟人的身份參加訴訟。為方便公司參加訴訟，法律應賦予起訴股東的訴訟告知義務；同時根據我國民事訴訟中的共同訴訟制度，法院也可以職權追加公司作為共同原告參加訴訟；公司不參加訴訟的，不影響訴訟的進行。值得注意的是，在公司作為共同原告參加訴訟以后，起訴股東是否仍具有當事人適格條件，并可以續行訴訟呢?對此我國民事實體法學者和訴訟法學者缺乏關注。在日本有一種流行的觀點，認為被擔當人參加訴訟以后，由于被擔當人可以自己實施訴訟行為，勝訴后對方也是向被擔當人直接給付，故此時擔當人再作為當事人享有訴訟實施權的必要性已經不復存在。根據這種觀點，擔當人的作用僅僅體現在訴訟程序的啟動方面，并在被擔當人加入訴訟后居于訴訟輔助者的地位^[10]。筆者認為，這種觀點在我國不具有適用性。首先，我國不存在和其他大陸法系國家民事訴訟中相似的輔助參加制度；其次，股東代表訴訟之提出都是在窮盡內部救濟，而公司怠于起訴的情況下發生的。而且這種怠于起訴往往是出于維護作為特定經營管理者的不法利益之目的，公司的訴訟行為又是由公司的經營管理人員代為實施。這樣很難期望公司積極地、實質地實施訴訟行為，相反有可能出于公司管理者自身的利益考量，而為股東實施訴訟行為設置障礙。故無論在理論上還是在實踐中，都不應當否認起訴股東的繼續適格地位。

三、股東代表訴訟的訴訟構造：職權主義與當事人主義的交錯

關于職權主義和當事人主義的劃分標準，長期以來都是民事訴訟法學界討論的熱點問題，并因此形成了諸種觀點并存的格局。但學者們均認為，當事人主義和職權主義是對民事訴訟中法院審判權與當事人訴權地位的概括，我國傳統的民事訴訟具有較強的職權主義特征，因此，弱化法院的職權成為中國民事審判方式改革的基本走向。可以肯定地說，中國20余年的審判方式改革已經取得了階段性成果：通過最高人民法院的司法解釋，我國基本確立了以當事人主義為主，兼具職權審查的民事審判制度，并嚴格劃定了當事人法院職權作用的范圍和當事人訴權支配的范圍。股東代表訴訟作為民事訴訟的一種形式，一方面同樣應當毫無疑義地以當事人主義為主線，但另一方面，由于股東代表訴訟不僅涉及到當事人的利益，同時涉及到作為被擔當人的公司利益，因此，相對于一般民事訴訟而言，職權主義就相應地具有較大的適用范圍。根據民事訴訟的基本法理和股東代表訴訟的特點以及國外先進的立法經驗，本文認為，我國股東代表訴訟中的職權主義主要表現在以下幾個方面：

第一，法院必須依職權對股東起訴的合法性進行審查。首先，這種審查主要是對起訴股東的公正性和代表性的審查。誠如前文所述，股東的公正性和代表性是股東行使訴權的必要條件，也是當事人適格的決定因素。當事人適格與否屬于民事訴訟中決定權利保護合法性與否的程序性要件，當然屬于法院依職權調查的范疇。(注：當然，所有的程序要件均由法院調查的結論過于絕對，就是否存在前訴判決折斷后訴之發生，大陸法系國家/地區民事訴訟與英美法系國家/地區的民事訴訟就有不同的做法。前者采用法院職權調查的方法；后者則當事人負有提供證據證明的義務。(Jcck H.Friedenthal Mary Kay Kane Arthur R.Miller，Civil Procedure，second edition，West publishing Co.p619.))如果法院經過調查認為，起訴股東不具備公正性和代表性條件，則可以裁定的形式駁回起訴。與對其他程序要件的處理一樣，法院對程序要件的審查不僅體現在訴訟的開始階段，而且還應當貫徹于訴訟的始終。換句話說，不管訴訟進行到何種程度，一旦法院發現起訴股東不具備公正性和代表性條件，法院都可以訴不具備合法性為由駁回原告的起訴。這一點不但是一種簡單的理論演繹，而且也為國外公司立法所認可，美國《聯邦民事訴訟規則》第23.1(2)規定：如果原告很顯然不能公正和充分代表其他處于同樣地位的股東或團體成員的利益來公正實施公司或團體的權利，則代表訴訟不能繼續進行。其次，在起訴和受理階段，法院應當依職權審查股東的起訴是否符合公司的長遠利益和整體利益。因為單個股東在大多數情況下并不能完全了解的公司的經營策略，而且從商業競爭以及公司運行過程中決策的應急性等特點出發，決定了公司的許多經營策略無法及時和完全向股東公開。這樣，就有可能出現單個股東訴訟的發動僅僅是基于公司的某些表面假象，從而使股東發動訴訟的實際效果與公司的整體利益和長遠利益相沖突。不僅如此，20世紀70年代以后，美國許多公司采用設立特別訴訟委員會的方法，限制或者阻卻股東提出的代表訴訟。這一做法也為美國許多州的公司法所認可。按照這些州的公司法的規定，法院對于特別訴訟委員會有關股東提起代表訴訟是否符合公司最佳利益的決議要進行全面審查，并決定是否阻卻代表訴訟的提起。特別訴訟委員會的成員中通常要包括兩個或兩個以上與公司沒有利益關系的人，這些人大都來源于公司董事會的委派。法院對特別訴訟委員會決議的審查方法主要有：程序審查即法院只對特別訴訟委員會及其成員的主觀惡意(Good faith)；獨立性審查；和是否盡到勤勉義務(Due diligence)的審查。如果以上條件得到滿足，則特別委員決議可以阻卻股東代表訴訟的提起。法院的審查方式通常采取的是兩步審查法：第一步是由法院先進行程序性的審查，主要考慮的是潛在的結構性弊端；在此基礎上再進行第二步審查，即法院運用自己的商業判斷來衡量特別委員會的決議是否足以阻卻股東代表訴訟的提起。法官在進行商業判斷時，除了考慮公司利益之外，還會考慮其他主體的利益(如債權人的利益)和公共政策的要求。

第二，強化法院依職權調查、收集證據的作用。2002年4月1日實施的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》作為中國民事審判方式改革成果的體現，規定人民法院對于涉及可能有損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實，應當依職權調查收集證據。股東代表訴訟涉及到當事人之外的公司的合法權益，屬于法院依職權調查收集證據的范疇。人民法院依職權進行調查的具體范圍應包括涉及到是否有侵害發生、損害程度的大小以及被告是否有過錯等方面的事實和證據。不僅如此，由于股東代表訴訟中作為原告的股東與作為一般被告的公司經營管理人員，在信息享有上的相當不對稱性，股東在提供證據的能力方面處于明顯的弱勢地位，因此，為克服基于這種狀況可能導致的當事人之間的實質上的不平等，有學者主張應當將股東代表訴訟界定為特殊的侵權案件，并采用舉證責任倒置的原則。即將舉證的責任轉換到大股東、董事、經理、監事以及上市公司，規定中小股東在訴訟時可僅憑已獲取的公司資料和上市公司在規定報刊上刊登的股東大會會議決議及財務會計報告為依據，由被告舉證但賦予其免責抗辯權。本文認為這種觀點值得商榷。首先，在特殊侵權案件中的舉證責任倒置僅僅適用于案件的過錯責任、因果關系以及產品制造方法等方面的要件事實，對其他的案件事實則不能適用，因此，舉證責任倒置無法徹底解決起訴股東提供證據能力的弱勢問題；其次，股東代表訴訟雖由單個股東提起，但公司并不因此而喪失其當事人適格的要求，仍然可以根據自己的申請或者由法院依職權裁定作為共同原告參加訴訟。只不過由于公司的具體訴訟行為通常是由公司的經營管理者代為實施的，因此在代表公司實施訴訟行為的管理者利益與作為被告的公司董事等的經濟利益或者其他利益存在一致的情況下，公司代表人大多不會積極的為公司利益而實施訴訟行為；換言之，在主動或被動參與公司參加訴訟的情況下，公司作為當事人并不是缺乏提供證據的能力，而是怠于進行舉證，而舉證責任分配制度作為解決客觀的舉證責任不能的制度，事實上是無法真正解決當事人怠于舉證問題的；再次，從舉證責任與提供證據的責任關系上看，作為舉證責任中的客觀舉證責任的界定是指當案件事實處于真偽不明狀態時，負有舉證責任的當事人如不能充分舉證將承擔于己不利的法律后果。客觀的舉證責任對當事人主觀的證據提供責任有一定的決定關系，一般來說負擔客觀舉證責任的當事人通常負有較大的舉證負擔義務，并有最先提供證據的義務^[11]。這就意味著，即使基于被告承擔舉證責任的要件事實，公司股東仍要承擔一定的提供證據的義務，舉證責任倒置也無法解決這種情況下股東提供證據能力弱勢的問題。與此不同，法院依職權進行調查的方法，除了能夠實現特定的國家政策和特定的訴訟價值目標以外，還能夠很好地彌補當事人提供證據能力欠缺以及當事人不積極舉證的問題。在當事人怠于舉證的情況下，法院可以通過各種方法依職權主動收集相關證據。另外，大陸法系國家/地區民事訴訟中較為廣泛適用的文書提出命令對我國法院的職權調查也有一定的啟發意義。在股東代表訴訟中，如果對股東有利的證據在被告公司或者第三人之手時，法院可以對其發出文書調查命令，命令其提出文書^[12]。

第三，法院對當事人主動進行的和解以及訴訟程序的中止、終結的職權干預。在國外，當事人和解是終結訴訟程序，甚至是避免法院審理的重要方式。當事人之間的和解雖然可以盡快了結訴訟，提高訴訟效率；但其負面效應是，無論是在邏輯上還是在實踐中，都無法避免原、被告之間的惡意通謀行為，即原、被告可能出于某種目的，故意以和解的方式損害公司的利益。由于當事人雙方對公司利益的損害事實上無法通過公司參與訴訟的方式予以避免，因此有必要加強法院對當事人和解的監督和職權干預。對此外國的立法經驗值得我們借鑒。根據美國《聯邦民事訴訟規則》第23.1(2)條之規定：未經法院許可，訴訟不應撤回或和解，已經提出的撤銷訴訟或和解的通知，應按照法院指定的方式送給股東或團體成員。在我國，從理論上說，當事人和解并不具有當然終結訴訟的效力，當事人之間所達成的和解協議必須通過原告的撤訴或者由法院制作民事調解書后，才能最終實現終結訴訟的程序。從司法實踐來說，按照我國現行《民事訴訟法》的規定，法院必須對當事人的撤訴申請進行審查，如果經審查認為原告的撤訴有可能損害國家、社會公共利益或第三人合法權益時，法院可以依職權裁定不準原告撤訴，因此，法院對股東代表訴訟的當事人之間達成的調解協議依職權予以適當干涉，既符合法院調解的原則，也符合國家干預原則。與此同理，法院對涉及股東代表訴訟的調解也必須堅持自愿合法的原則。

第四，法院對被告的反訴和當事人之間的抵銷抗辯可以依職權予以禁止。訴訟過程中提出的抵銷抗辯，本質不是攻擊作為訴訟標的的原告的權利，而是在訴訟標的之外主張一種獨立的權利，并意圖抑制原告的給付請求，因此有學者稱大陸法系國家的民事訴訟中的抵銷一方面具有形式上的攻擊方法意義，另一方面又有類似于反訴的實質性含義^[13]。抵銷作為一種抗辯方法，在民事訴訟法對之的限制比較少，學者一般認為抵銷一般是在當事人窮盡了其他抗辯方法后才予提出。對于反訴，大陸法系國家的民事訴訟法則規定了許多限制條件。英美國家不存在反訴和抵銷的二元制度，抵銷制度為反訴制度所吸收。反訴制度的提起與否不僅要考慮一般的限制條件，同時還要考慮被告的反請求是否為前訴判決之效力折斷的問題；但兩大法系國家的民事訴訟法中都沒有從訴訟類型上對被告的反訴進行限制。在我國，有學者認為，股東代表訴訟中的被告原則上不能提起反訴。其理由在于反訴是用來抵銷本訴的訴訟主張，股東代表訴訟的訴訟請求全部是為公司的利益而主張的；因此如果許可被告針對原告股東提出反訴，要求原告股東承擔責任，并不能達到抵銷其與公司之間的權利義務關系的目的。本文認為，這樣的觀點有絕對化的傾向。在大多數大陸法系國家的民事訴訟中，必要的共同訴訟分為類似的必要共同訴訟和固有的必要共同訴訟。類似的必要共同訴訟不必以所有共同訴訟人參加訴訟作為當事人適格的條件，而在被擔當人參加訴訟的情況，一般認為擔當人與被擔當人都屬于類似的必要共同訴訟人，所以，在這些大陸法系國家中，股東代表訴訟中的公司是自己通過申請的方式而參加訴訟的。在公司未介入訴訟的情況下，被告的反訴即失去了合法的主體條件。與其他大陸國家不同，我國《民事訴訟法》對必要共同訴訟沒有作進一步的分類，與之相適應，在共同訴訟人參加訴訟方面，既可以由當事人或者當事人以外的人申請參加，也可以由法院依職權予以追加。在被告對公司有獨立反請求的情況下，被告雖不能對作為原告的股東提出反訴，但可以對作為原告的公司提出反訴。完全禁止股東代表訴訟中的被告提出反訴和抵銷，并不能公平和有效地保護原、被告特別是被告的合法權益。只不過在被告提出反訴的情況下，代表公司行使訴權的公司董事，有可能出于對自己利益的考量，怠于對反訴進行抗辯，甚至有可能積極地承認被告的請求或者主張的事實，從而損害公司合法權益。為此，有必要加強法院對反訴的職權干預，嚴格限制公司的處分權。

當然，與股東代表訴訟有關的程序問題非常多，除上面提及的之外，還有股東起訴的激勵與約束機制問題、與原告處于相同地位的其他股東參加訴訟的問題、原告股東與作為原告的公司之間的內部關系問題等。這些問題的解決同樣需要實體法學者和訴訟法學者的密切合作才能解決。但本文認為，股東代表訴訟中當事人地位的確定是最為基礎和最為重要的問題。只要從理論和實踐上對這一問題進行了有效解決，那么其他問題就會迎刃而解。

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The Juristic Basis and Primary Thinking of China’s Shareholder’s Derivative Action

ZHAO Wan yi，ZHAO Xin hui

(Southwest University of Political Science and Law，Chongqing，400031，China)

Abstract：The right of action of a shareholder’s derivative action is based on public interests and consideration of a proper party concerns with the effect of the judgment on the outside world. As to the properness of the party，the sole decisive element is impartiality and representation. The properness of the defendant shall be taken into account with the corporation’s litigation status and the corporation is deemed as a joint action party. While such a action involves the corporation’s interests and a conflict may occur between the interest of the managerial person joining in the action on behalf of the corporation and that of the corporation，the application of the principle of party control should be confined to some extent.

Key Words：shareholder’s derivative action； properness of the party； court control； party control

本文責任編輯：汪世虎