刑事二審全面審查原則新探

摘 要：全面審查是刑事訴訟法界定二審審判對象的根本原則，其建立在司法能動主義、真實發(fā)現(xiàn)主義的基礎(chǔ)上，有其歷史的合理性。隨著我國社會的整體轉(zhuǎn)型，司法能動主義受到削弱、真實發(fā)現(xiàn)主義受到質(zhì)疑，加之全面審查要求與實踐的脫節(jié)，與司法其它價值及與司法整體改革方向的沖突，對其改革不可避免。但由于獨特的社會境遇及制度背景演進的漸進性，改良而非廢除是更合理的選擇。

關(guān)鍵詞：全面審查原則；刑事二審；上訴程序

中圖分類號：DF738

文獻標(biāo)識碼：A

一、面臨挑戰(zhàn)的刑事二審全面審查原則

《刑訴法》第186條規(guī)定：“第二審人民法院應(yīng)當(dāng)就第一審判決認定的事實和適用法律進行全面審查，不受上訴或者抗訴范圍的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上訴的，應(yīng)當(dāng)對全案進行審查，一并處理?！边@一規(guī)定明確了我國刑事二審的全面審查原則。也就是說，我國刑審二審實行的是復(fù)審制，而非續(xù)審，也非法律審。其基本出發(fā)點是：由不同主體在不同審級中從不同角度對案件情況予以反復(fù)審查，以糾正任何可能發(fā)生的錯誤，保證發(fā)現(xiàn)事實真相，實現(xiàn)案件的正確處理。這是我國刑事司法中真實發(fā)現(xiàn)主義的重要體現(xiàn)。同時，此原則以法律的形式直接限定二審審判對象，排斥當(dāng)事人的選擇余地，體現(xiàn)了國家對刑事司法的強勢主導(dǎo)。自1979年《刑訴法》明確該原則，1996年《刑訴法》修改時被保留，全面審查原則在相當(dāng)長時間被視為理所當(dāng)然。但近年來隨著人們對傳統(tǒng)真實發(fā)現(xiàn)主義的懷疑、對當(dāng)事人自主性的關(guān)注，這一原則的合理性開始受到質(zhì)疑，有學(xué)者主張廢除此原則^[1]。而最高法院、最高檢察院2006年9月聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于死刑第二審案件開庭審理程序若干問題的規(guī)定(試行)》(以下簡稱《規(guī)定》)則進一步加深了人們對這一原則命運的疑問。該規(guī)定第14條規(guī)定，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)全面審理死刑上訴、抗訴案件。但在開庭時，可以根據(jù)具體情況圍繞人民檢察院、被告人及其辯護人提出爭議的問題和人民法院認為需要重點審查的問題進行。對控辯雙方?jīng)]有異議的事實、證據(jù)和情節(jié)，可以不在庭審時調(diào)查。對共同犯罪中沒有被判處死刑的其他被告人的罪行，事實清楚的，可以不在庭審時審理。這一規(guī)定看似堅持了全面審查的立場，但又明示對雙方無爭議的問題及法院認為無需重點審查的問題，可以不開庭的方式解決。從實踐中二審不開庭審理的實效看(注：《刑訴法》規(guī)定刑事二審以開庭審理為原則，不開庭審理為例外，但實踐中正好相反，大部分地區(qū)開庭審理成了例外，而不開庭審理也流于形式。)，這種給二審法官相當(dāng)大自由裁量權(quán)的庭下書面化審查極可能流于形式，因此，該規(guī)定甚至可視為“兩高”默許對雙方無爭議及法院認為無需重點審查的問題不予審查。從實踐中法官的工作壓力及追求效率的司法改革走勢看，如果沒有對庭下審查作進一步的細化要求，死刑案件二審開庭審理的對象在多數(shù)案件中可能將僅限于控辯雙方上訴、抗訴的部分。如果對最需要嚴(yán)格程序保障的死刑案件采部分審查的話，全面審查原則在整個刑事訴訟中的崩潰也指日可待了。全面審查原則不但受到理論界的質(zhì)疑，立法中也有被放逐之勢。那么，全面審查原則是否真到了非棄不可的地步?從其生成背景及變遷角度分析也許能給我們合理的解答。

二、全面審查原則生成的合理性根據(jù)

全面審查原則作為我國刑事訴訟中一項重要的法律制度，放在歷史視角下觀察，有其生成的自然邏輯。

(一)司法能動主義使全面審查成為必要

現(xiàn) 代 法 學(xué) 秦宗文：刑事二審全面審查原則新探就目前來看，我國刑事二審全面審查的要求在世界法治圖景中已成絕版。比較看，兩大法系普遍采用了以上訴請求為審理對象的部分審查制。如美國，被告人只能對法律問題提出上訴，一審對事實的判斷具有最終效力。同時，被告人的上訴必須具體說明對什么問題不滿，這決定著上級法官的審查范圍。被告人“不能告訴上訴法院，整個案子的審判是不公平的，需要整個推翻，而必須明確指出法官在哪個問題上犯了錯誤。同樣，聯(lián)邦法院在審查被告人的釋放令請求時，也有它的審查范圍?！?sup>[2]法國上訴法院雖有權(quán)對事實和法律均予以審理，但“上訴法院并不始終有權(quán)按照其希望的方向?qū)σ粚彿ㄔ旱呐袥Q進行全部(所有部分)改判”，“上訴法官的權(quán)力實際上有賴于向其提出之上訴的標(biāo)的?！?sup>[3]

部分審查的設(shè)計目的在于使上下級法院之間形成相互制約的格局，避免任何一級法官可能的不受制約的獨斷。在這一格局中，上訴法官對初審判決有復(fù)查的權(quán)力，對一審法官進行監(jiān)督，但上訴法官的復(fù)查要以一審為基礎(chǔ)，同時又受到當(dāng)事人權(quán)利的制約，不能為所欲為?！皩徏壷贫仍诒Ｕ纤痉ㄕ_性方面的原理在于，通過上下級法院之間權(quán)力分層或‘分權(quán)’的技術(shù)設(shè)置，使上級法院在制約下級法院的同時，自身的權(quán)力也處于制約之下，形成雙向制約機制”。因為，“如果上訴法官自身的權(quán)力處于無所制約的狀態(tài)之下，那么監(jiān)督者錯誤的幾率并不低于其糾正錯誤的幾率，至少在理論上這一命題可以成立?！?sup>[4]全面審查將破壞這種均勢，使上訴法官取得不受當(dāng)事人和下級法官制約的獨行的權(quán)力。同時，現(xiàn)代法治國家中司法權(quán)相對消極的定位已取得廣泛共識，司法可以堅持自己的獨立立場，不必過分考慮如何主動配合國家政策的實施。因而，上級法院不必因顧慮下級法官可能的越軌之舉而通過全面審查予以督促。此外，西方法治國家刑事訴訟程序較嚴(yán)格地區(qū)分了控辯審職能，特別是上世紀(jì)中葉以來對被告人權(quán)利保障的強化，增強了被告人意志對程序運行的影響力，這也阻止了主要體現(xiàn)法官意志的全面審查的可能性。(注：兩大法系比較，大陸法國家的司法體制更體現(xiàn)了科層制的特征，上級法官事實上有更大的權(quán)力裁量審查范圍，司法整體上更偏向于國家政策的實施，當(dāng)事人權(quán)利更多受到法官職權(quán)運作的制約。但司法權(quán)與其它國家權(quán)力的分離、司法內(nèi)部主體權(quán)力運作的獨立性及當(dāng)事人權(quán)利的保障等現(xiàn)代司法體制建構(gòu)的基本原理使其不至于走得太遠。司法在整個國家權(quán)力布局中處于消極的一極，上級法院對下級法院的主動干預(yù)受到抑制，法院權(quán)力受到當(dāng)事人權(quán)利的較大制約，上訴審整體上以當(dāng)事人上訴請求為中心展開部分審查的原則得到堅持。)

與多數(shù)國家不同，我國司法權(quán)傳統(tǒng)上體現(xiàn)了較強的能動性，使全面審查相當(dāng)程度上成為必要。這主要體現(xiàn)于三方面：

1.在刑事法律關(guān)系中，國家對個人居于絕對的支配地位。我國傳統(tǒng)刑事司法并不將刑事訴訟視為糾紛的解決，“將審判等同于解決糾紛的看法，被駁斥為對現(xiàn)實的曲解，特別是涉及到刑事司法的時候?！?sup>[5]訴訟的作用并不局限于個案的解決，通過對個別人的追訴達到對社會公眾的教育作用，通過打擊個別犯罪達到一般預(yù)防的功能歷來都受到重視。實質(zhì)上，司法只是治理國家的一種手段，是為政治目標(biāo)服務(wù)的。刑事程序設(shè)置的目的主要是保證國家刑事政策和刑罰權(quán)的正確實現(xiàn)，程序的運行主要體現(xiàn)為國家意志的行使與實現(xiàn)過程。如果將二審審查范圍僅限于上訴范圍，被告人的意志將約束國家權(quán)力的行使，對被告人不上訴的部分國家只能望而卻步，這可能妨礙國家刑罰權(quán)和刑事政策的落實，進而影響國家通過訴訟引導(dǎo)、塑造社會的計劃。較部分審查而言，全面審查為國家權(quán)力的運用提供了更充分的空間。

同時，居于絕對優(yōu)勢地位的國家易于將個體矮化，視個體為需教化的對象，對個人訴訟行為選擇的正確性充滿疑慮，“對于能動型政府來說，個人甚至不一定是判斷自我利益的可靠法官；他們在不完善的社會慣習(xí)影響下形成的自我理解可能是有缺陷的和錯誤的”。“個人可能需要得到政府的保護，以避免受害于他們自己的愚昧或者他們自己的‘錯誤認識’造成的扭曲圖景。”^[5]121-126全面審查可使上級法院不受上訴或抗訴范圍的約束，對當(dāng)事人的錯誤進行挽救。這種思慮可從參與過1996年《刑訴法》修改及最高人民法院適用《刑訴法》的解釋起草工作的有關(guān)人員處得到證實?！敖Y(jié)合我國的實際情況考慮，第二審實行全案審理確實是非常必要的。客觀地講，我國刑事審判程序中，由于證據(jù)規(guī)則尚未健全，裁判文書說理不夠，審判質(zhì)量尚不盡如人意；加之一些當(dāng)事人文化素質(zhì)不高，又不具備法律常識，往往不能針對案件存在的關(guān)鍵性問題提出上訴請求和理由。在此情況下，如果第二審法院僅僅針對上訴、抗訴的請求和理由進行審理，就有可能導(dǎo)致案件實際存在的問題無法被發(fā)現(xiàn)，糾正第一審裁判的錯誤則更是無從談起。因此，在目前的情況下，二審實行全案審理仍然具有一定的現(xiàn)實意義，否則很有可能導(dǎo)致二審流于形式，不能發(fā)揮二審應(yīng)有的作用。”^[6]

2.在國家權(quán)力布局中，司法權(quán)不能消極，而應(yīng)積極主動配合黨和國家政策的實現(xiàn)。在我國，國家權(quán)力運行呈現(xiàn)很強的能動性。作為國家權(quán)力組成部分的司法也不以消極性定位，如何與國家整體發(fā)展方向配合，為國家政策的實現(xiàn)作出自己的貢獻，是司法領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)所考慮的重要問題，這往往以最高人民法院的“通知”、“意見”、“會議紀(jì)要”等形式對下級法院的審判工作加以要求和規(guī)范。(注：如近期最高人民法院印發(fā)了《關(guān)于全面加強知識產(chǎn)權(quán)審判工作為建設(shè)創(chuàng)新型國家提供司法保障的意見》，要求各級法院為創(chuàng)新型國家這一政策的實現(xiàn)提供司法支持。(人民法院報，2007-01-30(3)))類似的情況是，地方中級以上法院為取得地方黨委政府的支持，也會從配合地方社會經(jīng)濟發(fā)展角度對下級法院提出指導(dǎo)性意見。代表法院系統(tǒng)聲音的《人民法院報》經(jīng)常報導(dǎo)某地法院如何想方設(shè)法為地方發(fā)展保駕護航，地方黨委政府對法院工作如何肯定等即為例證。為保證這種要求的實現(xiàn)，一定程度上要求司法內(nèi)部上下一體，上級法院對下級法院要有較強的支配能力。在個案處理中，上級法院以全面審查的方式防止和糾正下級法院在具體案件中的越界或思慮不周是實現(xiàn)控制的重要方式。

3.上級法院對下級法院控制的能動性。我國上下級法院之間是一種單向的監(jiān)督關(guān)系，雖與行政部門的領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系有所區(qū)別，但在整個國家權(quán)力布局中，司法權(quán)與其它國家權(quán)力一樣，采取了中央集權(quán)型。一定意義上，從省、市、區(qū)法院到基層法庭，都可視為最高人民法院的派出機構(gòu)，是最高人民法院職能的延伸渠道，是最高人民法院方針政策的貫徹通道。上級法院對下級法院有單向的控制能力，而下級法院不能反向制約。在“司法行政等級制”和“下級服從上級”觀念的作用下，上級法院對下級法院的控制已遠遠超越了通過個案予以監(jiān)督的范圍，上級法院可以通過人事調(diào)整、財務(wù)分配等方式對下級法院進行多方面的影響。如地方法院的領(lǐng)導(dǎo)由地方人大選舉和任命，在組織關(guān)系上受地方黨委的領(lǐng)導(dǎo)，但下級法院院長人選在黨內(nèi)決定前要報上級法院黨組同意。近年來，各地上級法院庭長轉(zhuǎn)任下級法院院長相當(dāng)普遍。這種組織上的一體化必然帶來下級法院對上級法院的依附和順從，相互制約無從談起。而制度上的依附性反映在個案上，上級法官以領(lǐng)導(dǎo)者姿態(tài)對一審判決進行全面審查就順理成章了。同時，權(quán)力與責(zé)任是對應(yīng)的，上下級法院間實際上的領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系也帶來了相應(yīng)的責(zé)任，上級法院一定程度上應(yīng)對下級法院審判工作存在的問題負責(zé)。如根據(jù)最高人民法院制定的《人民法院審判紀(jì)律處分規(guī)定(試行)》、《地方各級人民法院和專門人民法院院長、副院長引咎辭職規(guī)定(暫行)》，凡省、自治區(qū)、直轄市一年內(nèi)發(fā)生兩起法官貪贓枉法造成重大影響的案件，高級法院院長在向當(dāng)?shù)攸h委和人大檢討責(zé)任的同時，要到最高人民法院檢討責(zé)任。1999年有10位高級法院院長主動或被要求到最高法院檢討責(zé)任^[7]。嚴(yán)格意義上講，如果各級法院獨立審判的話，從某一基層法官發(fā)生的個案問題，很難看出高院院長有多大責(zé)任。這種高院院長檢討責(zé)任制一方面反映了上下級法院間的現(xiàn)實關(guān)系，另一方面進一步摧毀著上下級法院間本應(yīng)有的獨立精神。為避免可能的責(zé)任后果，加之對現(xiàn)有人員良莠不齊的顧慮，出于質(zhì)量控制的目的，上級法院有必要超越上訴或抗訴范圍，對一審結(jié)果進行全面審查，糾正可能存在的不當(dāng)。

(二)真實發(fā)現(xiàn)主義為全面審查提供了可能，也強化了全面審查的必要性

與民事訴訟中當(dāng)事人合意對訴訟結(jié)果的巨大影響比較，我國刑事訴訟更強調(diào)作為案件處理結(jié)果基礎(chǔ)的事實的確實性。為避免判決錯誤，應(yīng)盡可能地查明事實真相。訴訟中對事實真相的發(fā)掘能達到何種程度，人們有相當(dāng)?shù)姆制纾珶o論是大陸法國家還是英美法國家，都沒有采取絕對主義的立場。近代以來的理性主義傳統(tǒng)一方面使人們相信事實發(fā)現(xiàn)的可能性，另一方面基于理性的有限性和案件事實的復(fù)雜性，又承認個案真相查明的困難性，懷疑主義的陰影揮之不去?！白蛉罩噩F(xiàn)”被認為是上帝的基業(yè)，因而在訴訟中不要求絕對重現(xiàn)歷史事實。同時，隨著近代人的主體意識的覺醒，特別是對自然科學(xué)與人文科學(xué)認識規(guī)律的區(qū)分，使人文科學(xué)從主體角度而非客體角度設(shè)定認識標(biāo)準(zhǔn)成為可能。兩大法系均從主體的角度設(shè)定了排除合理懷疑或內(nèi)心確信這樣主觀色彩濃郁的證明標(biāo)準(zhǔn)。這種主觀化的證明標(biāo)準(zhǔn)承認裁判者個體因素對事實認定的影響，也承認經(jīng)驗法則存在一定的幅度，從而否定了主體性標(biāo)準(zhǔn)的絕對同一性。標(biāo)準(zhǔn)的非絕對性，否定了上級法官居高臨下、唯我正確的絕對優(yōu)勢，只要下級法官的判斷沒有超越經(jīng)驗法則的可能邊界，這種判斷就是正確的，上訴審法官對下級法官的事實判斷應(yīng)予以必要的尊重?！拔覀円蕾嚿显V法官糾正錯誤絲毫不意味著他們更聰明，上級法院因其所處的審級‘高’，于是其判決被視為正確，而非因其‘正確’而被視為‘高明’?！?sup>[8]基于這種謙抑性認識，上訴審法官一般不會主動對一審結(jié)果進行全面審查，而將界定審查范圍的權(quán)利賦予了當(dāng)事人雙方，沒有被當(dāng)事人申請復(fù)查的部分，將被排除于二審審判對象之外。同時，這也實現(xiàn)了實體問題向程序問題的轉(zhuǎn)化，通過賦予當(dāng)事人雙方對上訴程序?qū)徟袑ο蟮目刂茩?quán)，將事實的真實性問題轉(zhuǎn)化為判決的可接受性問題，用可視的程序的正當(dāng)性緩和與破解了事實真相難以直視驗證這一實體難題。當(dāng)事人雙方愿意接受的就被視為真實的，國家尊重當(dāng)事人雙方的選擇，當(dāng)事人沒有提起上訴的部分將不會受到法官的主動審查。

與西方法治國家不同，我國主流認識論長期奉僵化的“符合論”為圭臬，混淆了自然科學(xué)與人文科學(xué)的區(qū)分，抹殺了認識活動中人的因素，為訴訟活動設(shè)定了不以人的意志為轉(zhuǎn)移的標(biāo)準(zhǔn)——與歷史事件符合者為真，反之為假，從而實現(xiàn)了人際標(biāo)準(zhǔn)的絕對同一性。標(biāo)準(zhǔn)的同一性和與客觀對象符合的無法驗證性，加之審級制度的優(yōu)勢，使上級法院取得了絕對話語權(quán)，上訴法官以俯覽姿態(tài)對一審判決進行全面審查成為可能。同時，由于對事實真相的過分追求，以及國家對刑事程序進程的絕對主導(dǎo)地位和當(dāng)事人權(quán)利受抑制，程序沒能發(fā)揮對實體難題的緩沖與正當(dāng)化功能，國家必須以實體結(jié)果的確實性證明自己工作的最終意義，促進結(jié)果的可接受性?；阼Υ帽欢嗳硕啻螌彶楦赡鼙话l(fā)現(xiàn)這一似乎無需論證的一般道理，全面復(fù)審有了存在的充分價值。

(三)外部影響與制度傳統(tǒng)促使全面審查原則確立

全面審查原則肇始于前蘇聯(lián)的立法。根據(jù)《蘇維埃刑事訴訟法典》第332條規(guī)定，“上訴審法院結(jié)合上訴(抗訴)檢查判決是否合法和有無根據(jù)，不僅是在上訴(抗訴)的范圍內(nèi)進行檢查，而且要檢查整個判決；不是檢查一部分，而是對案件作通盤檢查；檢查所有被判刑人的情況，既檢查提出上訴的人的情況，也檢查沒提出上訴的人或者抗訴沒提到的人的情況。”其立法根據(jù)在于，上訴審程序被定位為“監(jiān)察性程序，它的作用是竭盡一切可能有效地監(jiān)督第一審法院工作和最充分地保障訴訟參加人的權(quán)利和合法性權(quán)益”?！叭绻粚φ麄€判決進行檢查，而僅僅檢查上訴或者抗訴提到的那一部分，就不可能從實質(zhì)上和形式上檢查判決是否正確?！?sup>[9]其體現(xiàn)的司法能動主義、真實發(fā)現(xiàn)主義是前蘇聯(lián)威權(quán)型政治架構(gòu)和僵化的認識論哲學(xué)的反映。前蘇聯(lián)的法律思想在上世紀(jì)50年代被我們大量繼受，但其僅是誘因，全面審查原則建立的更內(nèi)在的原因是其與我國本土資源的契合性。我國歷史上，由于正當(dāng)程序觀念的欠缺，司法制度一直實行復(fù)審制，上級官員對案件進行重審，重大案件最終由中央司法部門決定^[10]。這種行政性的司法體制影響深遠。1949年新中國建立后，由于整個政權(quán)組織的中央集權(quán)性，上下級司法組織間一度被定位為領(lǐng)導(dǎo)與監(jiān)督關(guān)系^[11]。后雖被修正，但上下級法院間的行政化領(lǐng)導(dǎo)色彩仍根深蒂固。全面審查迎合了這種現(xiàn)實的等級關(guān)系，適應(yīng)了司法能動主義的整體需要。深厚的歷史積淀和現(xiàn)實的政治生態(tài)使前蘇聯(lián)的全面審查原則很容易被移植過來。

三、全面審查原則的合理性危機

司法能動主義、真實發(fā)現(xiàn)主義和內(nèi)外交集的時代背景促生了全面審查原則，在一段時間內(nèi)，它的合理性是無可置疑的。但時勢的變遷使全面審查的合理性支柱受到了強有力的沖擊，同時，理論的完美論證也擋不住實踐的背叛，全面審查原則在新形勢下遭遇到了合理性危機。

(一)司法能動主義的相對削弱

司法能動主義削弱的大背景是國家與市民社會的適度分離。全面審查原則確立于我國社會大變局的開始之際，而這一變局的重要一點是：國家在保持權(quán)威主義的同時，不斷削弱對社會的干預(yù)范圍和強度，為市民社會的發(fā)育開辟了道路，包攬一切的一元化的“全能國家”逐步向國家與市民社會分離的二元結(jié)構(gòu)過渡。國家與市民社會的良性互動要求國家必須考慮市民社會的正當(dāng)需要，尊重市民社會的相對獨立性、社會成員的正當(dāng)意愿和個人選擇的自由。(注：對市民社會理論的研究可參見鄧正來著作。(鄧正來.市民社會理論的研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2002.))作為國家權(quán)力一部分的司法權(quán)在這一過程中不斷對自身進行調(diào)整，從而使司法能動性相對弱化。

國家與市民社會的分離過程也是國家權(quán)力的重塑過程。在此進程中，司法的獨特品格得到強調(diào)，司法權(quán)的運作與其它權(quán)力適度分離，司法對政府過度配合的傾向得到一定程度的矯正，純粹作為政策實施工具的司法向糾紛解決的方向修正。人們認識到，程序不能僅作為官員制作司法產(chǎn)品的流程，而應(yīng)是“讓一切當(dāng)事人、關(guān)系人參加討論，通過交涉形成合意、作出決定的過程”^[12]。增強公民在訴訟中的能動性和通過訴訟權(quán)利的行使對法官權(quán)力形成制約的訴訟格局逐漸形成，在程序推進中如何更多地體現(xiàn)當(dāng)事人的意愿成為程序設(shè)計的重要價值取向，涉訟公民逐漸由“參與者”向“當(dāng)事人”的角色轉(zhuǎn)變。這點在民事司法中的速度快于刑事司法?！睹袷略V訟法(試行)》在二審階段采用了全面審查原則，但1991年修正后的《民事訴訟法》第151條規(guī)定，二審法院“應(yīng)對上訴請求有關(guān)的事實和法律進行審查”，轉(zhuǎn)向了部分審查。在刑事訴訟中，協(xié)商性司法方興未艾，被告人認罪適用簡化程序得到從輕處理等都體現(xiàn)了司法權(quán)鋒芒的收斂和公民個人意愿對訴訟程序進程和結(jié)果影響的增強。特別是在“寬嚴(yán)相濟”這一新刑事政策的推動下，“兩高”都提出了具體的貫徹意見，并將其貫徹于具體的程序設(shè)計中，調(diào)整刑事打擊的范圍和力度。(注：最高人民法院2007年1月30日公布了《關(guān)于為構(gòu)建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》，最高人民檢察院2007年2月1日公布了《關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟刑事司法政策的若干意見》和體現(xiàn)這一精神的《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》、《關(guān)于依法快速辦理輕微刑事案件的意見》兩個文件，以落實“寬嚴(yán)相濟”這一刑事政策。)如因親友、鄰里及同學(xué)同事間糾紛引發(fā)的輕微案件被告人悔過、賠償并得到被害人諒解的，可以不起訴，進一步推動了公民在刑事訴訟中的自決性，體現(xiàn)了刑事程序解決糾紛的功能。而全面審查原則所體現(xiàn)的國家強力干預(yù)，忽視公民選擇權(quán)的做法與司法目的的整體調(diào)整和轉(zhuǎn)化間存在著較大的沖突。

(二)真實的相對性與正當(dāng)程序觀念的發(fā)展

全面審查的主要目的在于尋求事實的真相，而案件真相是否可欲，近幾年來已成爭議的話題。就現(xiàn)代審判而言，有學(xué)者認為，“所謂判定從本質(zhì)上講就是‘神示’。在判定這一概念的背后，作為無言的前提有著這樣一種認識：應(yīng)該存在著某種可稱之為絕對的、終極的真實那樣的東西，但這卻不是以人類的智力所能知悉的。與案件有關(guān)的事實關(guān)系都是些什么，這在全知全能的上帝面前應(yīng)當(dāng)是完全清楚的，可是人類卻沒有誰能直接了解?！?sup>[13]這并不是懷疑主義的論調(diào)，而是對訴訟特征的描述。訴訟事實的相對性已通過“法律真實說”與“客觀真實說”的論戰(zhàn)取得了理論話語的主流地位。這樣使得以事實的唯一性和絕對性作為存在依據(jù)并以此作為追求目標(biāo)的全面審查原則在很大程度上失去了存在的意義。同時，人們對二審的事實發(fā)現(xiàn)能力也提出了質(zhì)疑。由于距案發(fā)時間相對久遠，證人記憶可能模糊，物證特征可能湮滅等，二審程序并無優(yōu)于一審的事實發(fā)現(xiàn)能力。如果二審以書面形式為主進行審查，其事實發(fā)現(xiàn)能力將遜于一審。全面審查實際上使一審法官成為被審查者，但二審法官有何資格如此呢?此外，隨著正當(dāng)程序觀念的逐漸確立，人們認識到，事實真相值得追求，但對其過分“熱愛”可能損害其它應(yīng)當(dāng)珍視的價值，如全面審查對控審分離、法官中立、訴訟經(jīng)濟性等程序價值造成了很大的沖擊。這樣做是否得不償失，值得考慮。

(三)全面審查在實踐中是不可能實現(xiàn)的任務(wù)

全面審查的目的是經(jīng)過多次審核以發(fā)現(xiàn)真相，避免可能發(fā)生的錯誤。而普適的看法，對案情，特別是事實問題的調(diào)查，在庭審中以直接言詞的方式進行才是最有效的，書面審查對事實問題的解決不具實質(zhì)意義。這也是近年來不斷強調(diào)二審開庭的原因所在。但問題是，我們現(xiàn)在的司法資源是否足以支持在開庭中全面審查?有些地方進行了二審全面開庭審理改革，有關(guān)人員的最大感受就是，“上訴案件受案數(shù)量激增與辦案力量不足，已成為實行全面開庭審理中最突出的矛盾”^[14]。另一個直接印證是死刑案件二審全面開庭審理。與《刑訴訟》法的要求相比，“兩高”對死刑案件二審開庭實際上只要求部分審查。即便如此，各地高院、省檢仍感覺物質(zhì)條件、人員配置不足，在從下級法院、檢察院抽調(diào)大量人員充實隊伍的同時(注：從下級法院抽調(diào)大量人員使負責(zé)死刑案件的原刑一庭顯得過于龐大，各省高院普遍將原刑一庭一分為二，新設(shè)了刑三庭。相應(yīng)地，各省檢公訴處也多進行了分拆。)，要求地方黨委、政府在物質(zhì)條件等方面提供支持。相對于各高院、省檢來說，中級法院、地市檢察院的工作更為繁重。相對于死刑案件來說，其它類型案件數(shù)量也更為龐大，依靠現(xiàn)有力量按照《刑訴法》要求推行二審開庭，在全面審查的基礎(chǔ)上作出判決，幾乎是不可能實現(xiàn)的任務(wù)。司法實踐中二審審理書面化的現(xiàn)象，除其它方面原因外，全面審查原則也難辭其咎。在審判壓力下，即使開庭的案件，搞形式、走過場也屢見不鮮，真正需要認真審查的疑難復(fù)雜案件反而得不到應(yīng)有的關(guān)注。

同時，法官主動對控辯方無爭議的案情進行審查的方式，在我國庭審方式已走向?qū)够?、法官主動調(diào)查權(quán)僅作為補充手段的情況下，因控辯方缺乏爭斗的積極性，難以達到查明真相的目的。

(四)全面審查與相關(guān)改革形成沖突

刑事訴訟近些年的整體改革趨勢是不斷吸收當(dāng)事人主義訴訟的因素，弱化法官的職權(quán)作用、增強被告人的主體地位、增加審判的對抗性，而全面審查所體現(xiàn)的職權(quán)主義精神內(nèi)涵與之不協(xié)調(diào)，影響到訴訟結(jié)構(gòu)整體的流暢。如“兩高”近幾年來大力推行普通程序簡化審，對被告人認罪的案件通過程序的簡約來達到提高效率，節(jié)約司法成本的目的。這一措施尊重被告人的選擇權(quán)，鼓勵被告人與國家合作，抑制國家追求事實真相的沖動，降低對此類型案件證據(jù)調(diào)查的要求，很大程度上是以控辯雙方的合意作為裁判的基礎(chǔ)。目前通過簡化審處理的案件已占較大比例。試想，此類案件若進入二審，從判決的可接受性及穩(wěn)定社會秩序的功能看，全面審查還有多大必要和效果?再者，從訴訟經(jīng)濟看，在一個案件流程中，合理的司法進程應(yīng)當(dāng)是增強一審程序的案件處理能力，強化一審判決的穩(wěn)定性，防止不必要的上訴，以盡快穩(wěn)定社會關(guān)系，而全面審查原則實質(zhì)上誘導(dǎo)被告人提出上訴，并通過再次審判架空一審，這與改革中的效率原則相悖。同時，全面審查“使審判權(quán)的自治性和相克關(guān)系被軟化和淡化了。審判者始終處于被審判的狀態(tài)之中?！?sup>[12]61下級法官為避免判決被改判、被追究責(zé)任，請示、匯報等模糊審級關(guān)系的不正常做法泛濫就不足為奇了。這與最高人民法院目前推行的理順上下級審判關(guān)系的改革相悖。從目前情況看，改革的趨勢難以逆轉(zhuǎn)，全面審查原則與整體改革趨勢的不協(xié)調(diào)已相當(dāng)突兀。

(五)全面審查原則與司法的一些重要價值存在著沖突

時勢的變遷已裂化了全面審查原則的重要支柱，而其與司法的一些重要價值間的沖突則進一步削弱了其存在的合理性基礎(chǔ)。其一，與“不告不理原則”有一定沖突。二審中，法官可以對上訴或抗訴沒有涉及的內(nèi)容主動審查，有學(xué)者認為這違背“不告不理原則”，危害法官的中立性。其二，與“訴訟經(jīng)濟原則”相沖突。全面審查原則不考慮案件的繁簡程度、案情的清晰程度，要求法官對一審判決一律進行全面審查，很多情況下是不必要和徒勞的。這不但易造成資源的無謂耗費，也不利于當(dāng)事人盡快從訴訟中解脫出來。

四、變革的過程性與全面審查原則的改良

全面審查的支持因素在社會轉(zhuǎn)型中受到了沖擊，但這些因素并非局限于司法領(lǐng)域，而與整個社會治理方式相關(guān)，因而其衰退程度不會超越社會整體轉(zhuǎn)型的速度。我國社會整體轉(zhuǎn)型尚在進行之中，全面審查的支持因素也處于流變之中，目前只是受到了削弱而非完全消失。

在我國，國家與市民社會良性互動的二元結(jié)構(gòu)尚處于形成之中，司法作為政策實施工具的角色雖在消褪，但一段時間內(nèi)不會有根本性的改觀，將刑事審判看作解決糾紛的觀念短期內(nèi)不會成為官方的主流立場。實現(xiàn)國家政策的需要和實質(zhì)正義的追求決定了法院在確定審判范圍上不可能完全受制于控辯雙方的選擇，法院在某些情況下將根據(jù)需要主動擴張審判對象，以免因控辯方的錯誤選擇或故意規(guī)避導(dǎo)致司法目標(biāo)的落空。在國家與個人之間，國家與個人關(guān)系的契約假設(shè)是不被承認的。在視國家為統(tǒng)治工具的情況下，即使法律上設(shè)定個人與國家平等，它也僅是一種技術(shù)性裝置，并未固化為法的內(nèi)在意蘊。在數(shù)千年家國傳統(tǒng)思想熏陶下成長起來的執(zhí)法者很容易使其扭曲，導(dǎo)致“程序失靈”，國家與個人的平等地位在實踐中還沒有得到很好實現(xiàn)。同時，國家與個人的不平等關(guān)系使國家在對不法分子打擊的同時，又充當(dāng)著保護人的角色——執(zhí)法者負有客觀義務(wù)，對有利或不利于被追訴者的事項均應(yīng)注意。有利或不利的判斷權(quán)，特別是重大事項的判斷權(quán)，并不掌握在被追訴者手里，被追訴者的個人意愿沒有影響國家決策的必然效力，國家可以也有義務(wù)對個人的錯誤選擇予以糾正。從目前看，被追訴者的程序選擇權(quán)還局限于有限范圍內(nèi)，如鄰里糾紛引發(fā)的犯罪、過失犯罪等，它的擴張尚處于起步階段。上下級法院之間，雖然人們已認識到獨立審判的重要性，案件請示等混淆上下級關(guān)系的做法已被列入改革計劃，但由于上級法院在組織關(guān)系、資金支持等方面的重要影響，上下級法院間行政化關(guān)系的褪卻尚待時日，一些改革舉措還可能進一步增強法院的一體化。(注：如最高人民法院“二五”改革綱要中提出上級法院法官要從下級法院選拔，其可能的負面影響是進一步強化上下級法院間的科層式關(guān)系。下級法官在升遷之路掌控于上級法院之手的情況下，在審判中可能更易受到上級法院的影響，削弱審級間的獨立性。)總體說來，司法能動主義在我國刑事司法領(lǐng)域的消退幅度還相對有限，而司法能動主義不受到充分抑制，全面審查原則就不可能被徹底廢除。如最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部2007年3月9日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于進一步嚴(yán)格依法辦案確保辦理死刑案件質(zhì)量的意見》就重新強調(diào)了“全面審查”的要求。即使這一原則在實踐中被架空，立法上保留也為某些情況下的國家干預(yù)提供了正當(dāng)路徑，備而不用也是有價值的。

在案件真相的探求上，法律真實說已掌握了理論上的主流話語，但在實務(wù)界，程序的重要性雖被承認，但“通過一定的程序……并以通過完成這種程序而得來的結(jié)論代替真實本身”^[13]5這種觀念還沒有被接受。將案件辦成“鐵案”的要求還相當(dāng)強烈，至少在大部分案件中求得與歷史事實相符合的真相仍被認為是可欲的，作為全面審查基礎(chǔ)的事實唯一性觀念仍相當(dāng)強烈。

從大眾心理來說，對國家的依賴感相當(dāng)強烈，過分消極的司法權(quán)并不符合現(xiàn)實的大眾期待，以程序正當(dāng)為結(jié)果合理性判斷標(biāo)準(zhǔn)的做法還難以得到大眾認同。如民事訴訟領(lǐng)域，法律規(guī)則要求由當(dāng)事人負舉證責(zé)任，但實踐中該規(guī)則早已異化，特別是農(nóng)村地區(qū)的訴訟中，法官仍大量調(diào)查取證，疏于取證而導(dǎo)致結(jié)果顯失公正的法官可能被追究責(zé)任，此即法律規(guī)則屈從于民意的明證。相對于民事訴訟，民眾，甚至是被追訴者在刑事訴訟領(lǐng)域?qū)业囊蕾嚫懈鼜姡痉ㄒ欢ǔ潭壬媳仨毷悄軇拥?。此外，一些現(xiàn)實的司法條件如涉訟人員素質(zhì)不足、一些法官職業(yè)操守和業(yè)務(wù)素質(zhì)欠缺、二審終審制等也難以消除人們對廢止全面審查原則可能帶來的不良后果的疑慮。

全面審查原則的支持因素在社會變遷中受到了削弱，與人們業(yè)已改變的司法觀念和其它改革措施形成了沖突，并出現(xiàn)了實踐與理論悖反的局面，因而對其進行改革是必要的。然而，背景演化的過程性與司法境遇的獨特性使支持純粹部分審查的因素并非完全形成，特別是司法能動主義在刑事審判中的強勢影響預(yù)計還將持續(xù)相當(dāng)長一段時間，這將壓制其它因素，如司法中立、司法消極、訴訟經(jīng)濟等，要求部分審查的訴求。因而，以國外發(fā)達國家的普遍做法為參考而主張一廢了之的方案是否可行令人生疑。在筆者看來，與背景變遷保持同步的改良方案可能是目前更實際的選擇，二審的審理范圍應(yīng)區(qū)分情況進行確定。

(一)對事實問題的上訴或抗訴原則上以上訴或抗訴請求涉及范圍為限

與法律問題不同，對事實問題的判斷主要依賴于經(jīng)驗和常識，法官并不因其身份而擁有特殊的技能。這是英美法系陪審團、大陸法系國家及我國的陪審員制等公民參與訴訟機制的立論基礎(chǔ)。刑事案件的控辯雙方經(jīng)過一審開庭審理，對案件事實一般都有清楚的認識，對雙方共同認可的事實和分歧所在也有明確的把握，特別是被告人，對法院認定的事實是否符合真實情況最為了解。由于利益相異，控辯雙方對一審判決從對立角度進行審視，是判決合理與否的最佳監(jiān)督者。如果他們對一審判決均不上訴、不抗訴，一般可認為一審認定的事實是正確的。同時，正如前文已指出的，全面審查會刺激被告人尋求更高一級的救濟而架空一審，但由于時間的久遠，相對一審，二審在查明事實方面并無優(yōu)勢。此外，二審對一審程序的監(jiān)督作用并非僅體現(xiàn)于直接干預(yù)一途，更多的是通過改判可能性所形成的威懾作用促使下級法官謹(jǐn)慎從事，部分復(fù)查就可達到對全案威懾監(jiān)督的目的。

同時，對事實問題的二審應(yīng)當(dāng)一律以開庭方式進行。只有如此，才可能在最低限度上保證二審有不低于一審的事實認定能力，發(fā)揮二審的監(jiān)督與糾錯功能。

(二)對法律問題的上訴，實行全面審查；對法律問題的抗訴以抗訴范圍為準(zhǔn)；同時存在上訴和抗訴的，進行全面審查

對法律問題的上訴，各國上訴法院普遍將審判對象限于上訴請求，但就我國目前情況而言，筆者主張應(yīng)全面審查。理由是：其一，法律問題與事實問題不同，我國目前被告人法律素質(zhì)普遍不足，對法律適用是否妥當(dāng)多數(shù)缺乏確切的認識，由其自身恰當(dāng)指出上訴請求并提出理由超出了絕大多數(shù)被告人的能力。國外上訴審對象限于被告人上訴請求，前提性條件是被告人的律師幫助權(quán)得到較充分的保障，而我國目前刑事案件律師辯護率嚴(yán)重偏低，律師幫助權(quán)的國家保障范圍相當(dāng)狹窄。當(dāng)前情況下，如果將審判對象限于上訴請求，無異于承認被告人有選擇“自殺”的權(quán)利，這是難以接受的。其二，對法律問題進行全面審查很大程度上無損于訴訟效率。廢除全面審查意見的重要根據(jù)在于其妨礙訴訟效率，違背訴訟經(jīng)濟原則。如果二審全面開庭審理的話，這一點是對的。但在筆者看來，不論上訴請求如何，強制二審全部開庭，是一種矯枉過正之舉。對法律問題的上訴是否開庭審判有兩種作法，一如英美國家，開庭審理；二如日本，一般不開庭審理，例外情況下才開庭^[15]。美國之所以上訴審開庭審理，與其采用判例法有密切關(guān)系。法官不但在事實方面受制于當(dāng)事人雙方，所適用法律一般也應(yīng)以控辯方所舉判例為準(zhǔn)，法官依據(jù)控辯方律師所未舉判例進行判決往往會受到強烈批評，控辯雙方的當(dāng)庭辯論對最后的法律適用具有重要意義。而在日本和我國這種成文法國家，法律適用一般相對明確，控辯方提交書面意見基本就可以了。對疑難案件，法官也可以開庭直接聽取控辯方的意見。我國司法實踐中純粹對法律問題提出上訴的，約占二審案件總數(shù)的30%，還有35%是對事實和法律同時提出異議的^[16]。如果適用書面審查解決法律問題，可節(jié)約相當(dāng)多的司法資源。其三，由于我國實行兩審終審制，沒有專門統(tǒng)一法律適用的第三審，第二審不但發(fā)揮著救濟功能，保證個案法律適用的正確性，而且承擔(dān)著國外第三審法院具有的統(tǒng)一法律適用的功能。在進行三審制改革，建立獨立的法律審之前，為保障法律的統(tǒng)一適用，二審法官對法律問題有必要進行全面審查。(注：對法律問題進行全面審查在國外也不乏先例，如美國刑事訴訟中雖實行部分審查，但民事訴訟中卻實行了全面審查。“對于‘法律決定’，兩級上訴程序都必須全面審查，審查的深度在原則上好像下級法官的決定根本不存在，由上訴法庭全部重新決定法律問題，獨立地審查事項并作出決定?！?傅郁林. 審級制度的建構(gòu)原理[J]. 中國社會科學(xué)，2002(2)： 89.))

對抗訴案件，二審以抗訴請求為限進行審理?？乖V是由檢察官提起的，其專業(yè)素質(zhì)保證其有能力提出合理的審判對象。如果一審判決無罪，控方抗訴要求判有罪的，二審法院應(yīng)對法律適用以開庭方式進行全面審查，給被告人以充分的論辯機會，以有效保障其權(quán)益。其它可能加重被告人處罰的變更無需開庭審理，但應(yīng)給被告方表達意見的機會。

如果既有上訴又有抗訴，應(yīng)對法律適用進行全面審查，但超出抗訴請求范圍的部分，是為被告人利益進行審查，應(yīng)貫徹禁止不利益變更原則，不得加重被告人的處罰。

(三)同時對事實問題和法律問題提出上訴或抗訴的，在庭審中解決有爭議的事實問題和法律問題，其它法律問題庭下審查解決

(四)法官依職權(quán)對審判對象的擴張

司法能動主義在我國至少在一定時期內(nèi)還將存在，社會公眾對完全消極的法院也不認同。因而，在增強控辯雙方對上訴審判對象把握能力的同時，應(yīng)保留法院主動調(diào)查的權(quán)力。如果法院在審查案件時發(fā)現(xiàn)超出上訴或抗訴請求之外尚存在其它不調(diào)查就“明顯”違背正義的事項，就應(yīng)發(fā)動職權(quán)調(diào)查。但這并不意味著法院可隨意開啟職權(quán)調(diào)查，法院應(yīng)在充分尊重控辯雙方選擇權(quán)的前提下進行。這給法院一定的裁量權(quán)，同時，也使法院負有保證案件公正處理的義務(wù)。那么，這是否違背不告不理原則?從狹義角度可以這么認為，但不宜對該原則作過分僵化的理解，二審畢竟不同于一審，不告不理原則最主要的含義在于控審?fù)獠糠止?，在一審已對有關(guān)事項加以審理的情況下，二審對可能“明顯”不公的事項加以審查，從利益衡量看，應(yīng)當(dāng)允許。

(五)被告人不提出上訴理由的處理

在美國，被告人上訴必須提出具體的上訴理由，否則上級法院不予受理，體現(xiàn)了當(dāng)事人主義訴訟下責(zé)任自負的原則。而德國《刑事訴訟法》第318條規(guī)定：“對上告可以限制在一定的上告事項上。沒有予以限制或者根本沒有說明上告理由的時候，視為判決的全部內(nèi)容被要求撤銷、變更?！?sup>[17]體現(xiàn)了職權(quán)主義訴訟下司法的能動性。就我國目前情況而言，如果被告人上訴而沒有說明理由，為明確爭點，加快審判進程，法官應(yīng)要求被告人提出上訴理由。如果被告人拒絕提供理由，二審法院應(yīng)對主要事實和法律問題開庭審理，被告人對其余部分在庭審中提出異議的，當(dāng)庭處理，沒有當(dāng)庭提出異議的，可通過書面審查解決。二審有律師辯護的案件，律師有義務(wù)提出上訴理由，否則可視為違紀(jì)行為。

(六)死刑案件二審應(yīng)全面審查

對死刑案件應(yīng)持最慎重的態(tài)度，無論是事實還是法律問題，二審均應(yīng)以開庭的方式進行。雖然前文認為對法律問題的審查一般以書面形式進行即可，但這主要是從訴訟成本與收益方面考慮而言，對死刑案件成本的考量應(yīng)居于次要地位，應(yīng)給予面臨死刑的被告人盡可能完善的程序保障。這在日本也有類似的要求，日本對因法律問題上訴的第三審一般不開庭審理，但“在原判決宣判死刑的情況下，按照慣例開庭審理?！?sup>[15]271但這并不意味著完全重復(fù)一審，對雙方無異議的事實和法律部分，法官當(dāng)庭確認后，除法官認為有必要調(diào)查的，可以不再調(diào)查。與“兩高”解釋的區(qū)別在于，筆者認為應(yīng)當(dāng)面確認控辯雙方的意見，給雙方，特別是辯方再次申辯的機會，當(dāng)庭決定審理范圍，不宜僅根據(jù)上訴或抗訴請求以書面審查形式在庭前確定審判對象。

(七)對共同被告的處理

對有共同被告人的案件，應(yīng)充分尊重被告人的選擇權(quán)。如果其他共同被告沒有上訴，法院不應(yīng)主動審查。如果在審查涉及部分被告人的上訴或抗訴時發(fā)現(xiàn)其他被告人的處理結(jié)果確實存在錯誤的，通知控辯雙方可以上訴或抗訴，但審理時應(yīng)根據(jù)有利于被告人的原則，對根據(jù)法院通知提起的抗訴，不得加重被告人的處罰。

這一方案考慮了事實問題與法律問題調(diào)查方式的不同，案件性質(zhì)對程序保障要求的差別，當(dāng)事人程序選擇權(quán)與法官能動性的協(xié)調(diào)，貫徹了有利于被告人的原則，較好地解決了法官中立與訴訟經(jīng)濟問題，在目前的司法環(huán)境下是比較可行的。

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Improving the Full Review of the Criminal Trial of Second Instance

QIN Zong wen

(Law School of Nanjing University，Nanjing 210093，China)

Abstract：A full review is required by the criminal procedural law as a basic principle to identify the appellant and his/her crime in the criminal trial of second instance，which was established on judicial activism and factualism and was justifiable then. However，with the change of society，judicial activism is weakened and factualism is doubted. Holding of the review in judicial practice also proves unsatisfactorily. The conflict between the full review and other judicial values and the trend of judicial reform further indicates its incompatibility. In consideration of the uniqueness of social and judicial settings in China，improving rather than abolishing the institution is our wise option.

Key Words：principle of full review； criminal trial of second instance； appellate procedure

本文責(zé)任編輯：龍宗智