制定單行《民事非訟程序法》的建議與思考

摘 要：在我國(guó)民事訴訟法上，由于傳統(tǒng)理念的影響，導(dǎo)致了現(xiàn)行程序立法上的簡(jiǎn)單化和單一化，表現(xiàn)之一即是解決爭(zhēng)訟案件與非訟案件程序上的合一。然而，非訟案件與爭(zhēng)訟案件的不同特點(diǎn)，以及解決糾紛程序機(jī)制的不同，又從客觀上提出了制定單獨(dú)的《民事非訟程序法》的現(xiàn)實(shí)要求。對(duì)于我國(guó)《民事非訟程序法》的制定，應(yīng)當(dāng)在充分考慮我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下非訟糾紛大量出現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)情況，以及解決社會(huì)非訟糾紛實(shí)際需要的基礎(chǔ)上進(jìn)行。

關(guān)鍵詞：非訟案件；程序特點(diǎn)；特定類型；立法完善

中圖分類號(hào)：DF72

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

民事訴訟程序，以發(fā)現(xiàn)真實(shí)、推進(jìn)訴訟進(jìn)程和保障裁判公正、經(jīng)濟(jì)、迅速為目標(biāo)，要實(shí)現(xiàn)或接近這一目標(biāo)，就要求在立法體例上根據(jù)民事糾紛的不同特點(diǎn)和司法救濟(jì)的需要，有針對(duì)性地設(shè)置不同的程序制度。這是世界各國(guó)民事訴訟程序法制構(gòu)建中普遍遵循的原則。從這一通行原則和規(guī)則適用的角度上看，我國(guó)現(xiàn)行立法在有關(guān)民事訴訟程序的設(shè)置上是有缺陷的。其缺陷不僅在于有關(guān)民事訴訟程序構(gòu)建的指導(dǎo)思想上，長(zhǎng)期以來(lái)堅(jiān)持“大一統(tǒng)”的程序設(shè)置理念，而且在立法體例上也十分的簡(jiǎn)陋和單一，缺乏程序設(shè)置上必要的針對(duì)性，更談不程序設(shè)置上的特定化和類型化。而這一問(wèn)題較為突出的表現(xiàn)之一，就是在有關(guān)解決爭(zhēng)訟案件與非訟案件程序立法體例上的合一。

一

按照祖國(guó)大陸學(xué)者的通行觀點(diǎn)，“非訟案件是指利害關(guān)系人或起訴人在沒(méi)有民事權(quán)益爭(zhēng)議的情況下，請(qǐng)求法院確認(rèn)某種事實(shí)和權(quán)利是否存在，從而引起一定的民事法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的案件。”^[1]我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者張子波認(rèn)為：“非訟事件，乃為預(yù)防私權(quán)將來(lái)發(fā)生損害，而于私權(quán)之發(fā)生、變更、消滅為必要措施之一種程序，抑即關(guān)系人聲請(qǐng)或請(qǐng)求法院為一定之行為，命相對(duì)人為一定之行為不行為、或忍受一定行為是也。”^[2]在法國(guó)民事訴訟中，對(duì)于“法官受理的訴訟請(qǐng)求中沒(méi)有爭(zhēng)議，但法律要求依據(jù)案件的性質(zhì)或申請(qǐng)人的資格，此種訴訟請(qǐng)求應(yīng)受法官監(jiān)督時(shí)，以非訟案件裁判之。”^[3]

非訟案件與爭(zhēng)訟案件最為本質(zhì)的區(qū)別在于，爭(zhēng)訟案件是存在對(duì)立的雙方當(dāng)事人，且對(duì)民事權(quán)益的實(shí)體事項(xiàng)存在爭(zhēng)執(zhí)的案件；而非訟案件通常沒(méi)有對(duì)立的雙方當(dāng)事人及實(shí)體爭(zhēng)議。即一個(gè)涉及民事權(quán)益爭(zhēng)議；另一個(gè)不涉及民事權(quán)益爭(zhēng)議；同時(shí)，前者的訴訟目的在于請(qǐng)求法院解決爭(zhēng)議，后者的訴訟目的卻是請(qǐng)求法院確認(rèn)某項(xiàng)事實(shí)或某項(xiàng)權(quán)利。這兩種案件中，由于法院適用審判權(quán)力的前提條件、裁判所要達(dá)到的目標(biāo)和追求的實(shí)際社會(huì)效果不同，不僅兩種程序設(shè)置的價(jià)值取向不同，所以，程序設(shè)置的基本原理和法理也有所不同。

從大陸法系各國(guó)有關(guān)非訟程序的立法規(guī)定來(lái)看，基于非訟程序在當(dāng)事人、訴訟的對(duì)抗性和需要解決事項(xiàng)的特殊性，以及經(jīng)濟(jì)性、迅速性上的考慮，各國(guó)在有關(guān)非訟程序的設(shè)置上，都無(wú)不遵循著下述有別于爭(zhēng)訟程序設(shè)置的一些基本原則。

(一)職權(quán)探知主義

所謂“職權(quán)探知主義”，是指法院裁判所依據(jù)的事實(shí)、證據(jù)，由法院依職權(quán)調(diào)查、收集，不受當(dāng)事人所提交訴訟資料、證據(jù)限制之主義。這一理念不僅與爭(zhēng)訟程序中通常采用的辯論主義是對(duì)立的，而且從基本原理的角度上看，也是非訟程序與爭(zhēng)訟程序在裁判依據(jù)及其事實(shí)確定上最主要的區(qū)別。按照國(guó)外訴訟法學(xué)理上的觀點(diǎn)，職權(quán)探知主義有三大特點(diǎn)：第一，訴訟中未經(jīng)當(dāng)事人主張的事實(shí)，法院亦可以采納，并可以將其作為法院裁判的依據(jù)；第二，訴訟中當(dāng)事人之間不爭(zhēng)執(zhí)的事實(shí)，即當(dāng)事人之間的自認(rèn)，對(duì)法院沒(méi)有約束力；第三，對(duì)于當(dāng)事人未聲明和提出的訴訟資料、證據(jù)，法院可依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查。即法院不受當(dāng)事人事實(shí)主張和提出訴訟資料的限制，可以超越當(dāng)事人的事實(shí)主張和提交訴訟資料、證據(jù)的范圍，依職權(quán)調(diào)查、收集證據(jù)^[4]。

就國(guó)外非訟程序的設(shè)置而言，可以說(shuō)世界各國(guó)各地區(qū)在非訟程序的立法上都無(wú)不遵循著這一基本原理。例如，《日本非訟案件程序法》第11條規(guī)定：“法院以職權(quán)探知事實(shí)，并認(rèn)為必要時(shí)調(diào)查證據(jù)。”^[5]《法國(guó)新民事訴訟法典》第26條規(guī)定：“法官得以與其受理的案件有關(guān)的全部事實(shí)為其裁判決定之依據(jù)，其中包括可能未經(jīng)提出與援引的事實(shí)。”第27條規(guī)定：“法官得進(jìn)行，甚至依職權(quán)進(jìn)行一切有益的調(diào)查。法官有權(quán)不經(jīng)任何手續(xù)自行聽(tīng)取有可能對(duì)其說(shuō)明事實(shí)真相的任何人的意見(jiàn)，以及聽(tīng)取利益有可能受到裁判決定影響的人的意見(jiàn)。”^[3]8我國(guó)臺(tái)灣的《非訟事件法》第32條第1項(xiàng)也規(guī)定：“法院應(yīng)依職權(quán)調(diào)查事實(shí)及必要之證據(jù)。”^[6]

(二)程序特定主義

所謂“程序特定主義”，是指非訟程序的設(shè)定以非訟糾紛的類型為前提，糾紛的類型不同，適用的具體程序就不同。在非訟程序中，不同種類的非訟糾紛只能適用一種特定構(gòu)造的程序。換言之，從程序設(shè)置基本原理的角度看，非訟程序與爭(zhēng)訟程序設(shè)置的基本原理是不相同的。爭(zhēng)訟程序在設(shè)置上采用的是單一的統(tǒng)一性原理，即不論是所有權(quán)糾紛、商標(biāo)侵權(quán)糾紛，還是人身?yè)p害賠償糾紛或者其他類型的糾紛，只要是以爭(zhēng)訟為特征的糾紛，都統(tǒng)一適用同一爭(zhēng)訟程序(普通程序或簡(jiǎn)易程序)。而非訟程序在設(shè)置的基本原理上采用的卻是綜合的個(gè)別化原理，即針對(duì)每一種具體的非訟糾紛，設(shè)置單一的非訟程序。在這種原理的指導(dǎo)下，不僅每一種非訟糾紛都有與之相應(yīng)的具體而特定的單一程序，而且，各具體程序之間彼此獨(dú)立，不能相互交替適用。例如《日本非訟案件程序法》中，不僅把非訟案件分為了“民事非訟案件”和“商事非訟案件”，而且對(duì)于民事、商事中的各種非訟案件，都規(guī)定了各不相同、彼此獨(dú)立的適用程序。我國(guó)臺(tái)灣的“非訟事件法”也把非訟事件分為了“民事非訟事件” 、“登記事件” 、“家事非訟事件”、“商事非訟事件”，同時(shí)，針對(duì)不同非訟事件的特點(diǎn)設(shè)置了不盡相同的非訟程序制度。

我國(guó)現(xiàn)行《民事訴訟法》有關(guān)宣告失蹤、宣告死亡案件；認(rèn)定公民無(wú)民事行為能力等案件，其程序也基本是按照這一原理設(shè)置的。由非訟程序設(shè)置的這一基本原理可以看出，非訟程序與爭(zhēng)訟程序不僅在程序設(shè)置的基本原理上不同，而且就程序的類型而言也不相同。非訟程序?qū)嶋H是立法上規(guī)定的審理各種非訟案件程序的統(tǒng)稱，即不是一個(gè)單一的訴訟程序。各國(guó)立法之所以在基本原理上對(duì)于非訟程序的設(shè)置采用程序特定主義，除了非訟案件的特殊性以外，較大程度上是基于經(jīng)濟(jì)、迅速和社會(huì)公益權(quán)利救濟(jì)的需要。

(三)不公開(kāi)審理主義

所謂“不公開(kāi)審理主義”，是指法院對(duì)于非訟案件的審理不向當(dāng)事人以外的社會(huì)公眾公開(kāi)，不允許當(dāng)事人以外的其他人員進(jìn)入法庭旁聽(tīng)審理之主義。

從審判制度的歷史發(fā)展來(lái)看，審理方式上的公開(kāi)主義，不僅是對(duì)歷史上封建司法專橫所采用的秘密審判制度的一種否定，是審判制度文明和進(jìn)步的明顯標(biāo)志，而且在現(xiàn)代民事司法審判中還具有十分重要的意義。然而，從當(dāng)事人的權(quán)利保護(hù)，特別是基于當(dāng)事人隱私權(quán)保護(hù)的考慮，一味的公開(kāi)卻并非益事。特別是在非訟案件的審判中，由于非訟案件廣泛涉及當(dāng)事人的婚姻、親屬關(guān)系，以及家庭和個(gè)人的特殊秘密，為此在程序制度的設(shè)置以及審判形式上有必要采取折衷性立法，以實(shí)現(xiàn)保護(hù)利益與審理方式上的平衡。同時(shí)，也是基于迅速、簡(jiǎn)便和經(jīng)濟(jì)上的考慮，非訟程序一般不采用公開(kāi)主義。例如，《日本非訟案件程序法》第13條規(guī)定：“審問(wèn)非公開(kāi)進(jìn)行。但法院認(rèn)為適當(dāng)?shù)娜耍梢栽试S旁聽(tīng)”。^[5]167《法國(guó)新民事訴訟法典》第434條規(guī)定：“非訟案件，訴訟請(qǐng)求于評(píng)議室審議。”^[3]88第436條規(guī)定：“評(píng)議室進(jìn)行辯論，公眾不得在場(chǎng)。”^[3]88我國(guó)臺(tái)灣的“非訟事件法”第34條規(guī)定：“訊問(wèn)關(guān)系人、證人或鑒定人，不公開(kāi)之。但法院認(rèn)為適當(dāng)時(shí)得許旁聽(tīng)。”^[6]97

(四)國(guó)家干預(yù)主義

所謂“國(guó)家干預(yù)主義”，是指授權(quán)代表國(guó)家的檢察機(jī)關(guān)參與非訟案件審理之主義。從程序設(shè)置的基本原理上看，這也是非訟程序設(shè)置原理上與爭(zhēng)訟程序存在的重大區(qū)別。

在爭(zhēng)訟程序的設(shè)置中，從世界各國(guó)立法情況來(lái)看，幾乎無(wú)一例外的都排斥國(guó)家干預(yù)，即原則上代表國(guó)家的檢察機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)參與當(dāng)事人之間的訴訟活動(dòng)的。之所以如此，究其緣由，除了立法上對(duì)于私權(quán)自治以及當(dāng)事人意思自治等市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基本原則的尊重以外，也是由于這類私權(quán)爭(zhēng)議的案件，基本不涉及他人和社會(huì)公共利益，因而無(wú)須國(guó)家干預(yù)。然而非訟案件則不同，不僅大量的涉及到他人的利益，而且不少的非訟案件還涉及到社會(huì)的公序良俗以及國(guó)家利益。為保護(hù)他人的利益、社會(huì)公益和維護(hù)社會(huì)公序良俗的需要，世界各國(guó)各地區(qū)在有關(guān)非訟程序的設(shè)置中都較為統(tǒng)一的采用了國(guó)家干預(yù)主義的基本原理，即授予檢察機(jī)關(guān)參與非訟案件審理的權(quán)利。例如，《日本非訟案件程序法》第15條規(guī)定：“第1款 檢察官對(duì)案件陳述意見(jiàn)，并參與審問(wèn)。第2款 應(yīng)向檢察官通知案件及審問(wèn)期日。”第16條規(guī)定：“法院及其他官?gòu)d、檢察官及公務(wù)人員，根據(jù)檢察官的請(qǐng)求對(duì)其職務(wù)上進(jìn)行審判時(shí)，應(yīng)通知管轄法院對(duì)應(yīng)的檢察廳的檢察官。”^[5]167《法國(guó)新民事訴訟法典》第798條規(guī)定：“非訟案件應(yīng)當(dāng)報(bào)告檢察機(jī)關(guān)”。第800條規(guī)定：“審理中如進(jìn)行辯論，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)列席。”^[3]160-161我國(guó)臺(tái)灣的“非訟事件法”第41條第3款規(guī)定：“因裁定而公益受侵害者，檢察官得為抗告。”第63條規(guī)定：“法院依民法第36條或第58條宣告法人解散、第38條選任清算人、第60條第三項(xiàng)指定遺囑執(zhí)行人、第62條為必要之處分及第63變更財(cái)團(tuán)之組織前，得通知檢察官陳述意見(jiàn)。”^[6]97-99

二

由上述各國(guó)及地區(qū)有關(guān)非訟案件程序設(shè)置的規(guī)定可見(jiàn)，解決非訟案件的程序與解決爭(zhēng)訟案件的程序，無(wú)論是在基本原則還是程序機(jī)制上都存在很大的差別。為此，要科學(xué)、合理的解決糾紛，對(duì)于不同類型的糾紛應(yīng)當(dāng)有針對(duì)性的設(shè)置相應(yīng)的程序制度和解決機(jī)制，就成為了程序立法中的一項(xiàng)基本規(guī)則和學(xué)術(shù)上廣為認(rèn)同的法理。這一法理和所具有的科學(xué)性、合理性不僅在理論上為大陸法系各國(guó)所普遍認(rèn)同，而且大陸法系的大多數(shù)國(guó)家以及一些地區(qū)，在有關(guān)程序法律制度的立法體例上，對(duì)于解決非訟案件的程序制度也大多都采用了獨(dú)立設(shè)置的立法方式，即設(shè)置獨(dú)立的《非訟程序法》，以便于更有針對(duì)性的解決非訟案件。

德國(guó)的《非訟事件法》制定于1898年5月17日，按照德國(guó)2004年12月22日修改，以及2004年12月29日施行的《非訟事件法》的規(guī)定，德國(guó)現(xiàn)行的《非訟事件法》總共有11章，約200個(gè)條文。這11章分別是：第1章，總則；第2章，監(jiān)護(hù)、家事、照管以及安置案件；第3章，代子女收養(yǎng)；第4章，身份；第5章，遺產(chǎn)和分割案件；第6章，船舶抵押；第7章，商事案件；第8章，社團(tuán)案件、合伙案件和夫妻財(cái)產(chǎn)登記簿；第9章，代替宣誓的保證、調(diào)查和保管物品、質(zhì)物變賣；第10章，法院和公文書；第11章，附則。

一百多年以來(lái)，隨著德國(guó)社會(huì)的發(fā)展，在這11章中，除少數(shù)章、節(jié)的內(nèi)容根據(jù)需要被其他單行法規(guī)所吸收，如1937年頒布的《身份法》、1940年頒布的《關(guān)于登記船只和造船廠的權(quán)利的法律》、1976年制定的《收養(yǎng)法》，絕大部分內(nèi)容被不斷的被修改和補(bǔ)充，其在解決非訟糾紛以及社會(huì)生活中的作用也越來(lái)越重要。

日本也于1898年制定了《非訟案件程序法》，按照日本《非訟案件程序法》第1條的規(guī)定，除該法及其它法令另有規(guī)定的以外，凡是法院所管轄的非訟案件一律適用《非訟案件程序法》的規(guī)定。

日本的《非訟案件程序法》在結(jié)構(gòu)上分為3編，共210個(gè)條文。其中的第1編是有關(guān)總則的規(guī)定，第2編是關(guān)于民事非訟案件的規(guī)定，第3編是關(guān)于商事非訟案件的規(guī)定。在第1篇總則的規(guī)定中，除對(duì)于適用范圍、管轄、代理、職權(quán)探知、程序非公開(kāi)、通知檢察官的義務(wù)等等作出了規(guī)定以外，對(duì)于裁判方式、抗告、負(fù)擔(dān)費(fèi)用等等問(wèn)題也作出了規(guī)定；第2編的中對(duì)關(guān)于法人的案件、關(guān)于信托的案件、關(guān)于審判上代位的案件、關(guān)于保存、提存、保管及鑒定的案件、法人及夫妻財(cái)產(chǎn)契約登記等審理程序作了規(guī)定；第3編對(duì)關(guān)于公司及拍賣的案件、關(guān)于公司債的案件、關(guān)于公司清算的案件、委托商業(yè)登記等審理程序作出了規(guī)定。

我國(guó)臺(tái)灣是在1965年才制定和頒布了獨(dú)立的“非訟事件法”。該法在結(jié)構(gòu)上共分6章。第1章是有關(guān)總則的規(guī)定，該章對(duì)事件管轄、關(guān)系人、費(fèi)用之征收及負(fù)擔(dān)、聲請(qǐng)及處理、裁定及抗告、司法事務(wù)官處理程序等作出了規(guī)定；第2章是關(guān)于民事非訟事件的規(guī)定，該章對(duì)法人之監(jiān)督及維護(hù)事件，意思表示之公示送達(dá)事件，出版、拍賣及證書保存事件，信托事件等作出了規(guī)定；第3章是關(guān)于登記事件的規(guī)定，該章對(duì)于法人登記、夫妻財(cái)產(chǎn)制契約登記作出了規(guī)定；第4章是關(guān)于家事非訟事件的規(guī)定，該章對(duì)失蹤人財(cái)產(chǎn)管理事件、婚姻及親權(quán)事件、收養(yǎng)事件、監(jiān)護(hù)事件、繼承事件、親屬會(huì)議事件、罰則等作出了規(guī)定；第5章是關(guān)于商事非訟事件的規(guī)定，該章對(duì)公司事件、海事事件、票據(jù)事件等作出了規(guī)定；第6章是關(guān)于附則的規(guī)定，該章對(duì)實(shí)施細(xì)則的相關(guān)問(wèn)題作出了規(guī)定。

我國(guó)臺(tái)灣的“非訟事件法”，從1965年頒布和施行以來(lái)，經(jīng)過(guò)1970年、1973年、1981年、1984年、1987年、2000年和2006年2月等多次修改，由最初的96個(gè)條文擴(kuò)展到了現(xiàn)在的198個(gè)條文^[6]95-109。

從上述國(guó)家和地區(qū)有關(guān)民事非訟程序立法的情況來(lái)看，之所以大多在其有關(guān)民事訴訟程序的立法體例中，對(duì)于解決民事非訟案件的程序機(jī)制采用單獨(dú)立法的方式和體例，其深層原因不僅僅是因?yàn)榉窃A案件本身的特殊性，也不僅僅是簡(jiǎn)單的基于對(duì)解決糾紛科學(xué)性、合理性上的考量，從有利于糾紛解決的角度上看，應(yīng)當(dāng)說(shuō)還具有更為深刻的原因和理由。這種深層次的原因和理由，就是在解決非訟糾紛中所具有的實(shí)用性和有效性。即對(duì)于非訟案件這種具有特殊性的糾紛，這種單獨(dú)立法的方式和立法體例具有較強(qiáng)的實(shí)用性，它符合解決非訟糾紛的實(shí)際需要。申言之，大陸法系各國(guó)及地區(qū)在立法體例上之所以針對(duì)非訟案件的特點(diǎn)采用單獨(dú)立法的體例和方式，不僅是因?yàn)樵诶碚撋暇哂蓄H為充分的根據(jù)，而且更重要的還在于解決糾紛的實(shí)際需要。

三

我國(guó)沒(méi)有采取《民事非訟程序法》的單列的立法體例，其他國(guó)家和地區(qū)通常規(guī)定在《民事非訟程序法》中的非訟案件，如宣告失蹤、宣告死亡、認(rèn)定公民無(wú)行為能力、限制民事行為能力、認(rèn)定財(cái)產(chǎn)無(wú)主等案件，我國(guó)立法上是將其規(guī)定在《民事訴訟法》第15章特別程序之中的。所以，就目前我國(guó)《民事訴訟法》的規(guī)定以及立法體例上看，立法上不僅不主張非訟程序的單獨(dú)立法，而且也沒(méi)有關(guān)于非訟案件以及非訟程序的概念。

筆者認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)行《民事訴訟法》將通常的非訟案件歸入特別程序的這種立法規(guī)定形式，無(wú)論就立法體例上的科學(xué)性、合理性，還是邏輯性而言都是值得研究的。其主要存在以下兩個(gè)方面的問(wèn)題。

(一)立法規(guī)定形式不科學(xué)

所謂立法規(guī)定形式的科學(xué)，指的是立法有關(guān)程序制度的設(shè)置和對(duì)于這種程序制度的確立，應(yīng)當(dāng)有一個(gè)較為合理、恰當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，以及符合大陸法系各國(guó)通常程序設(shè)置的邏輯規(guī)則。就現(xiàn)行各國(guó)有關(guān)程序制度的分類和設(shè)置來(lái)看，最為基本的標(biāo)準(zhǔn)無(wú)外乎兩個(gè)：一是根據(jù)審理案件的性質(zhì)，即案件是否涉及民事權(quán)益之爭(zhēng)，是訴訟事件還是非訟事件；二是根據(jù)審理的方式和形式，即對(duì)案件的審理在程序上是否應(yīng)當(dāng)采用通常的全部程式、形式和方式。在這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)中，前一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是劃分民事訴訟程序制度類型的最為基本的標(biāo)準(zhǔn)，按照這一標(biāo)準(zhǔn)，民事訴訟制度在程序上分為了訴訟程序與非訟程序兩大基本類型；后一種標(biāo)準(zhǔn)是為了適應(yīng)解決糾紛需要而特別設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)民事訴訟程序又分為普通訴訟程序、簡(jiǎn)易訴訟程序和略式訴訟程序。所謂普通訴訟程序，從案件審理的方式、形式上講，是指采用通常訴訟程序的全部程式、形式和方式進(jìn)行審理的訴訟程序。所謂簡(jiǎn)易訴訟程序，是指采用較通常訴訟程序簡(jiǎn)便、易行的程式、形式和方式進(jìn)行審理的訴訟程序。所謂略式訴訟程序，是指基于迅速、快捷的審理需要而采用特別簡(jiǎn)略的程式、形式和方式進(jìn)行審理的訴訟程序。

從各國(guó)通常所確定的這些程序制度來(lái)看，不僅各種程序制度的劃分、設(shè)立都具有明確、恰當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)和與之相對(duì)應(yīng)的參照程序，而且各自的標(biāo)準(zhǔn)明確，劃分邏輯有序。然而，我國(guó)“特別程序”的劃分及其設(shè)定卻不盡然。其問(wèn)題不僅在于“特別程序”是根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)劃分和確定的不明確，還在于怎樣區(qū)分“特別程序”與通常程序，以及“特別程序”與簡(jiǎn)易程序、略式程序也很不明確。因此，就程序制度劃分標(biāo)準(zhǔn)和區(qū)分各種程序制度界限的角度看，我國(guó)民事訴訟程序立法上把大陸法系各國(guó)通常按非訟程序處理的案件歸入“特別程序”，不僅在程序制度設(shè)置的科學(xué)性、合理性上，乃至于邏輯上都是有問(wèn)題的。

(二)立法規(guī)定的文意表述不準(zhǔn)確

所謂文意表述不準(zhǔn)，是指從邏輯的角度上看，立法有關(guān)“特別程序”稱謂的命名沒(méi)有表現(xiàn)出非訟程序制度的本質(zhì)特征。從科學(xué)設(shè)置程序制度的角度上看，立法上有關(guān)程序制度的命名不僅應(yīng)當(dāng)清楚地表現(xiàn)出該種制度的本質(zhì)特征，而且這種命名還應(yīng)當(dāng)與該種程序制度的本質(zhì)相吻合。如果立法上有關(guān)程序制度的命名與該程序制度的本質(zhì)特征不相吻合，甚至風(fēng)馬牛不相及的話，從程序制度設(shè)置的科學(xué)性以及表述準(zhǔn)確的角度上講，這種命名和立法方式就是很不恰當(dāng)?shù)摹＞同F(xiàn)行立法所規(guī)定的幾類案件的情況來(lái)看，除選民資格案件以外，其余都屬于不存在民事權(quán)益爭(zhēng)議的非訟案件。不僅如此，對(duì)于這些不同類型的非訟案件，立法上還針對(duì)各自的性質(zhì)、特點(diǎn)，有針對(duì)性的設(shè)置了不盡相同的審理方式和形式。換言之，這種以非訟案件為審理對(duì)象，且采用與普通程序不相一致的程式、方式和形式進(jìn)行審理的程序制度，無(wú)論從審理對(duì)象、案件的類型到審理方式、程式，都應(yīng)當(dāng)命名為非訟程序。這樣的立法設(shè)置和命名，不僅與審理案件的性質(zhì)和審理方式相一致，而且邏輯上也更加明了、清楚，不生歧義。

在我國(guó)的現(xiàn)行《民事訴訟法》中，為何又將非訟案件一律歸入了“特別程序” 呢?筆者認(rèn)為其中一個(gè)十分重要的原因，這就是受前蘇聯(lián)《蘇俄民事訴訟法典》的影響。

就現(xiàn)今大陸法系各國(guó)及地區(qū)處理有關(guān)非訟案件程序制度的立法例來(lái)看，除了前蘇聯(lián)《蘇俄民事訴訟法典》和現(xiàn)行的《俄羅斯聯(lián)邦民訴法典》，將其命名為“特別程序”以外，其他絕大數(shù)國(guó)家和地區(qū)的均未采用這種立法例和立法表述方式。前蘇聯(lián)《蘇俄民事訴訟法典》有關(guān)“特別程序”的規(guī)定共有8章，這8章分別是：一般規(guī)定(第26章)；法律事實(shí)的認(rèn)定(第27章)；認(rèn)定公民失蹤和宣告失蹤人死亡(第28章)；認(rèn)定公民行為能力受限制或無(wú)行為能力(第29章)；對(duì)財(cái)產(chǎn)無(wú)主的認(rèn)定(第30章)；對(duì)戶籍登記錯(cuò)誤的認(rèn)定(第31章)；對(duì)公證行為或拒絕實(shí)施公證行為的申訴(第32章)；丟失不記名憑證的復(fù)權(quán)(公示催告程序)(第33章)^[7]。從這些規(guī)定的內(nèi)容來(lái)看，與我國(guó)現(xiàn)行《民事訴訟法》第15章各節(jié)所規(guī)定的內(nèi)容可以說(shuō)不僅十分的相似，而且絕大部分內(nèi)容都同一。由此可見(jiàn)，我國(guó)1982年和1991年的民事程序立法中，顯然很大程度上是模仿、借鑒了前蘇聯(lián)《蘇俄民事訴訟法典》的立法模式和有關(guān)程序制度的分類與劃分，以及命名上深受前蘇聯(lián)《蘇俄民事訴訟法典》的影響。

雖然立法上采用那一種立法模式，或者借鑒，參考哪一國(guó)的立法例，本是無(wú)可厚非的事情，只要能為我國(guó)使用，且有利于科學(xué)、合理和符合邏輯的程序設(shè)置，無(wú)論什么立法模式或歸類方式都是可以采用的，但是如果這種立法例本身不甚科學(xué)、合理，就值得斟酌考慮了。換言之，模仿、借鑒應(yīng)當(dāng)是在經(jīng)過(guò)仔細(xì)研究、斟酌考量基礎(chǔ)上的引進(jìn)，且以制度設(shè)置符合邏輯，具有科學(xué)性為必備條件，不講科學(xué)，不經(jīng)消化的引進(jìn)都是不可取的。不僅如此，這種不經(jīng)斟酌、研究的引進(jìn)，將國(guó)外某種立法方式的直接套用，還會(huì)對(duì)我國(guó)程序制度體系的整體結(jié)構(gòu)及各具體程序制度之間的協(xié)調(diào)關(guān)系造成邏輯上的混亂。

就我國(guó)立法所規(guī)定的“特別程序”所涉各種具體案件的類型來(lái)看，除選民資格案件以外，均屬于確認(rèn)某種法律事實(shí)是否存在，和確認(rèn)某種權(quán)利的實(shí)際狀況，以及沒(méi)有明確被告的典型的非民事權(quán)益爭(zhēng)議的非訟案件。而且立法上對(duì)于這類非訟案件也采用了一審終審、獨(dú)任審判、不適用審判監(jiān)督程序等非訟案件通常采用的審理方式和制度。因而這種程序制度實(shí)質(zhì)上就是關(guān)于非訟案件審理程序的規(guī)定，在類型上與通常的非訟程序并沒(méi)有兩樣，也沒(méi)有什么特別之處。因而對(duì)于這種程序直接命名為非訟程序豈不是更好?冠之以“特別程序”不僅理解上使人迷惘，而且不知“特別”之所在。

為此，在修改、完善《民事訴訟法》的現(xiàn)實(shí)條件下，筆者特提出設(shè)置《民事非訟程序法》的立法建議。筆者之所以提出針對(duì)非訟案件的特點(diǎn)，在立法上單獨(dú)設(shè)置《民事非訟程序法》的設(shè)想，除了因?yàn)榉窃A案件與訴訟案件在性質(zhì)上存在較大差異和各自具有不同的特點(diǎn)，以及基于解決糾紛程序機(jī)制設(shè)置的科學(xué)性、合理性考量之外，還具有以下的理由。

第一，這種獨(dú)立的立法方式，符合中國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下解決非訟糾紛的實(shí)際需要

由于在社會(huì)生活中矛盾不僅是客觀存在的，而且社會(huì)的經(jīng)濟(jì)形態(tài)不同，糾紛的類型、數(shù)量也就有所不同。同時(shí)，社會(huì)的經(jīng)濟(jì)形態(tài)不同，解決糾紛的方式、方法也必然有所不同。我國(guó)在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期，由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)成分單一，不僅民商事活動(dòng)簡(jiǎn)單，而且非訟糾紛的類型和數(shù)量也較少，在這種經(jīng)濟(jì)形態(tài)的社會(huì)條件下，加以國(guó)家對(duì)于社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的全面干預(yù)，大量的非訟糾紛幾乎都是由國(guó)家的行政管理部門采用行政管理的方式解決的。在當(dāng)時(shí)的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)形態(tài)條件下，如果說(shuō)非訟案件的程序處理機(jī)制在立法體例上與通常的爭(zhēng)訟案件還可以合一的話，我國(guó)進(jìn)入市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)以后，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)成分的多樣化和社會(huì)民商事活動(dòng)的復(fù)雜化，這種立法體例以及程序設(shè)置的正確性、科學(xué)性就值得考慮了。這不僅是因?yàn)樯鐣?huì)非訟性糾紛的類型在不斷的增多，數(shù)量也在不斷的擴(kuò)大，因而在這種經(jīng)濟(jì)形態(tài)以及社會(huì)條件下，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展對(duì)于解決非訟糾紛的方式提出了不盡相同的內(nèi)在要求。而且隨著社會(huì)權(quán)利意識(shí)的增強(qiáng)，非訟糾紛的利害關(guān)系人對(duì)于國(guó)家解決非訟糾紛的機(jī)制和手段也提出了更高的要求。即，需要國(guó)家盡可能的采用較通常行政管理手段更為公平、公正的司法手段來(lái)解決非訟糾紛。換言之，以司法的方式來(lái)解決糾紛，已成為了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下解決非訟糾紛的一種時(shí)代的客觀需要。而在我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展，國(guó)家行政管理權(quán)利不斷弱化，以及需要大量采用司法的方式來(lái)解決非訟事件的社會(huì)條件下，現(xiàn)行《民事訴訟法》對(duì)非訟案件與爭(zhēng)訟案件一并規(guī)定，且將解決非訟案件的程序作為附屬于爭(zhēng)訟程序的這種立法體例，已不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)社會(huì)解決非訟糾紛的實(shí)際需要。同時(shí)，就現(xiàn)代西方市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家在解決非訟案件的程序機(jī)制上，大多采用單獨(dú)設(shè)置《民事非訟程序法》的立法體例來(lái)看，顯然獨(dú)立設(shè)置《民事非訟程序法》的這種立法體例，是符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下解決非訟案件實(shí)際需要的立法方式。

第二，有利于現(xiàn)行《民事訴訟法》的修改與完善

現(xiàn)行《民事訴訟法》的修改與完善，就其所涉內(nèi)容和事項(xiàng)而言，可以說(shuō)不僅涉及到方方面面，而且十分的廣泛和龐雜。但是不論涉及到多少問(wèn)題，有關(guān)整個(gè)法典的立法體例無(wú)疑都是其中極為關(guān)鍵的問(wèn)題。在民事訴訟法典的立法體例中，哪些內(nèi)容應(yīng)當(dāng)納入民訴法典中，哪些內(nèi)容應(yīng)當(dāng)單獨(dú)立法，又是立法體例中的首要問(wèn)題。筆者認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)行《民事訴訟法》的修改不僅在立法指導(dǎo)思想上應(yīng)當(dāng)拋棄 “大一統(tǒng)”的傳統(tǒng)立法指導(dǎo)思想，而且在立法體例上應(yīng)當(dāng)以現(xiàn)代訴訟程序設(shè)置中的“分別設(shè)置”思想為指導(dǎo)，根據(jù)程序機(jī)制需要解決對(duì)象的不同特點(diǎn)，即糾紛的不同類型和不同特點(diǎn)，有爭(zhēng)對(duì)性的分別設(shè)置獨(dú)立的訴訟程序法律，以保證程序法律規(guī)定形式上的科學(xué)、合理和富有爭(zhēng)對(duì)性的解決實(shí)際糾紛。以這種思想為立法指導(dǎo)，不僅可以有針對(duì)性的解決糾紛，以及達(dá)到立法體例上的科學(xué)、合理，而且可以使得修改后的《民事訴訟法典》在內(nèi)容上不至于過(guò)于龐大、臃腫。

雖然就我國(guó)現(xiàn)行《民事訴訟法》的規(guī)定來(lái)看非訟案件并不太多，但是從我國(guó)社會(huì)目前民商事交往及其發(fā)展趨勢(shì)來(lái)看，不僅我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型以后非訟糾紛增加得很快，而且類型也日趨復(fù)雜化。這種條件下，如果就立法上完善非訟案件程序解決機(jī)制，以及適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下以司法的方式來(lái)解決非訟案件的需要，將大量的非訟事件都納入司法程序加以解決的話，《民事訴訟法典》的條文必然大量增加。因此，從立法體例上將有關(guān)解決非訟案件的程序機(jī)制單獨(dú)立法，不僅在立法體例上科學(xué)、合理、富有邏輯性，而且也避免了修改、完善后的《民事訴訟法典》在內(nèi)容上的過(guò)于臃腫和龐大。

四

單獨(dú)設(shè)置《民事非訟程序法》，所涉及的問(wèn)題是十分廣泛和復(fù)雜的，為此，需要從理論和實(shí)務(wù)兩個(gè)方面進(jìn)行深入的調(diào)查和研究。本文僅就其中的一些問(wèn)題略呈己見(jiàn)。

(一) 關(guān)于《民事非訟程序法》的基本原則

《民事非訟程序法》的基本原則，是貫穿于整個(gè)民事非訟程序制度的基本規(guī)則，不僅對(duì)于《民事非訟程序法》中的各項(xiàng)制度和具體規(guī)范具有指導(dǎo)意義，而且充分反映了《民事非訟程序法》的基本原理、內(nèi)在規(guī)律和特別的價(jià)值取向。因而是獨(dú)立制定《民事非訟程序法》中首先應(yīng)當(dāng)考慮和研究的問(wèn)題。在我國(guó)獨(dú)立設(shè)置的《民事非訟程序法》中，首先應(yīng)當(dāng)確定哪些基本原則呢?鑒于《民事非訟程序法》所要解決糾紛的特殊性，以及經(jīng)濟(jì)、迅速和某些社會(huì)公益性權(quán)利救濟(jì)的需要。筆者認(rèn)為，我國(guó)《民事非訟程序法》的設(shè)置中，至少應(yīng)當(dāng)確立以下一些原則。

1. 職權(quán)探知主義

這里所謂的“職權(quán)探知主義”，并不是指民事非訟程序中，法院裁判所依據(jù)的事實(shí)和證據(jù)，完全由法院依職權(quán)調(diào)查、收集，不受當(dāng)事人所提交訴訟資料、證據(jù)限制之主義，而是說(shuō)在民事非訟程序中，法院因查明案件事實(shí)的需要，有權(quán)進(jìn)行職權(quán)調(diào)查，法官也有權(quán)聽(tīng)取申請(qǐng)人以外的其他任何人的意見(jiàn)。具體而言，這里的職權(quán)探知主義包括二方面的內(nèi)容：(1)法院不受當(dāng)事人所提交訴訟資料、證據(jù)的限制，可以依職權(quán)主動(dòng)收集、調(diào)查案件事實(shí)和證據(jù)；(2)法院依據(jù)所查證的案件事實(shí)和證據(jù)，可以變更或超出當(dāng)事人請(qǐng)求的內(nèi)容和范圍做出裁判，不受當(dāng)事人請(qǐng)求的內(nèi)容和范圍的限制。

2. 國(guó)家干預(yù)主義

由于非訟案件不僅大量涉及到他人的利益，而且不少的非訟案件還關(guān)乎穩(wěn)定社會(huì)所需要維持的公序良俗，以及國(guó)家和社會(huì)的利益。為保護(hù)他人的利益、社會(huì)公益和維護(hù)社會(huì)公序良俗的需要，有必要由代表國(guó)家的檢察機(jī)關(guān)參與非訟案件的審理。而檢察機(jī)關(guān)作為國(guó)家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，其站在國(guó)家和社會(huì)公益的立場(chǎng)，通過(guò)列席審判、陳述意見(jiàn)、進(jìn)行訴訟或者提出告訴等等參與方式，可以較好的維護(hù)國(guó)家和社會(huì)的利益，以及維護(hù)和穩(wěn)定社會(huì)所需要的公序良俗。

3. 不公開(kāi)審理主義

由于在學(xué)理上，通常認(rèn)為解決民事非訟案件的程序機(jī)制具有司法行政的性質(zhì)，即不同于通常的民事訴訟。同時(shí)，也由于非訟案件廣泛涉及當(dāng)事人的婚姻、親屬關(guān)系，以及家庭和個(gè)人的秘密，基于當(dāng)事人隱私權(quán)的保護(hù)，這些個(gè)人的私事沒(méi)有必要向社會(huì)披露，以及在社會(huì)上傳播。為此在程序制度的設(shè)置以及審判形式上有必要采取不公開(kāi)審理主義，以實(shí)現(xiàn)保護(hù)利益與審理方式上的協(xié)調(diào)。

當(dāng)然，有必要說(shuō)明的是，這里所謂的不公開(kāi)審理主義不是絕對(duì)的，如果法院認(rèn)為可以公開(kāi)或者有必要公開(kāi)時(shí)，也應(yīng)當(dāng)公開(kāi)。

(二) 關(guān)于《民事非訟程序法》的體系結(jié)構(gòu)

《民事非訟程序法》的體系結(jié)構(gòu)，指的是有關(guān)《民事非訟程序法》整個(gè)內(nèi)容的組織、配搭和排列順序。從大陸法系的德國(guó)、日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)有關(guān)非訟程序法的規(guī)定來(lái)看，其體系上不僅都設(shè)有總則，而且在結(jié)構(gòu)上都是根據(jù)不同類型非訟事件的特點(diǎn)，分別歸類以及分章設(shè)置和規(guī)定的。而非訟程序作為由處理諸種不同非訟案件的程式所組成的一個(gè)綜合性程序，雖然各種具體的非訟案件及其處理程序都不盡相同，但是這些非訟程序中的不同程式性規(guī)定，都具有某些共同性。對(duì)于這些具有共同性的適用規(guī)程，從立法的角度上看是應(yīng)當(dāng)采用總則的形式統(tǒng)一加以規(guī)定的。

為此，筆者認(rèn)為，我國(guó)的《民事非訟程序法》在立法的體系結(jié)構(gòu)上也應(yīng)當(dāng)按照總則與分則，以及不同類型非訟事件分別歸類和分章規(guī)定的方式設(shè)置。即，在總則中對(duì)于整個(gè)《民事非訟程序法》的基本原則、管轄、關(guān)系人、申請(qǐng)的方式和要求、審判組織形式、檢察官的參與、裁定和法律上的救濟(jì)、費(fèi)用負(fù)擔(dān)等，具有共同性的問(wèn)題統(tǒng)一的作出規(guī)定；在分則中則根據(jù)不同類型非訟事件的特點(diǎn)，分別設(shè)置適合解決該類非訟事件的程序制度和機(jī)制，以使得《民事非訟程序法》的整個(gè)體系結(jié)構(gòu)清楚、明晰，邏輯成序，便于適用。

(三)關(guān)于民事非訟事件的范圍

所謂民事非訟事件的范圍，實(shí)際上指的是在《民事非訟程序法》的立法過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)將哪些民事非訟事件納入《民事非訟程序法》處理的范圍，這是我國(guó)《民事非訟程序法》的立法過(guò)程中一個(gè)難題。之所以說(shuō)這是一個(gè)難題，有兩方面的原因：一是應(yīng)當(dāng)將哪些民事非訟事件納入《民事非訟程序法》的范圍，即采用司法程序的方式解決，以及哪些民事非訟事件不采用司法程序解決，很大程度上與社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，和社會(huì)公眾權(quán)利意識(shí)的增加以及國(guó)家的司法政策存在著直接的聯(lián)系；二是中國(guó)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)公眾的權(quán)利意識(shí)正處于不斷發(fā)展中，國(guó)家有關(guān)解決民事糾紛的司法政策也處于調(diào)整、發(fā)展和變化之中，因而對(duì)于民事非訟事件，是一律采用最終司法解決的方式，還是部分采用司法解決的方式，以及哪些采用，哪些不采用還有待研究和審視。因而在這種現(xiàn)實(shí)的社會(huì)條件下，哪些內(nèi)容應(yīng)當(dāng)納入《民事非訟程序法》的范圍，即通過(guò)非訟程序機(jī)制采用民事司法的方式來(lái)解決，哪些內(nèi)容仍然應(yīng)當(dāng)采用傳統(tǒng)的行政方式解決，是需要深入研究的。

不過(guò)，筆者認(rèn)為，即便是在目前國(guó)家的司法政策時(shí)對(duì)問(wèn)題的態(tài)度尚不太明朗，這一問(wèn)題也存在爭(zhēng)論的情況下，從我國(guó)社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展趨勢(shì)，以及社會(huì)公眾對(duì)于國(guó)家解決非訟糾紛機(jī)制中立、公平、公正和富有一定強(qiáng)制力的要求來(lái)看，以下方面的非訟事件都是應(yīng)當(dāng)納入《民事非訟程序法》的立法范圍，即作為《民事非訟程序法》的基本內(nèi)容。

1. 有關(guān)法人的非訟事件

有關(guān)法人的非訟事件具體應(yīng)當(dāng)包括：(1)有關(guān)法人的監(jiān)督事件和維護(hù)事件；(2)民法所規(guī)定的抵押權(quán)人、質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人，以及依其他法律所定擔(dān)保物權(quán)人申請(qǐng)拍賣擔(dān)保物事件；(3)信托事件；(4)法人登記事件。

2. 有關(guān)家事的非訟事件

有關(guān)家事的非訟事件具體應(yīng)當(dāng)包括：(1)失蹤人財(cái)產(chǎn)管理事件；(2)宣告失蹤、宣告死亡事件；(3)認(rèn)定公民無(wú)行為能力、限制行為能力事件；(4)婚姻和親權(quán)事件；(5)收養(yǎng)事件；(6)監(jiān)護(hù)事件；(7)遺囑驗(yàn)證事件；(8)夫妻財(cái)產(chǎn)登記事件(9)家庭財(cái)產(chǎn)分割事件；(10)家事調(diào)解事件。

3. 有關(guān)商事的非訟事件

有關(guān)商事的非訟事件具體應(yīng)當(dāng)包括：(1)公司、法人解散事件；(2)社團(tuán)登記事件；(3)合伙登記事件；(4)商業(yè)調(diào)查事件；(5)物品保管事件；(6)票據(jù)事件；(7)公司整頓事件；(8)委托商業(yè)登記事件；(9)物品鑒定事件；(10)認(rèn)定無(wú)主財(cái)產(chǎn)事件。

參考文獻(xiàn)：

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On Enactment of the “Non contentious Civil Proceedings Act”

LIAO Zhong hong

(Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 400031，China)

Abstract：The existing civil procedural law in China，suffered from old tradition and conservative ideas，appears too simple and primitive，which is proved by the fact that contentious matters and non contentious matters are by no means separated by the provisions. As is well seen，given the features of contentious matters and non contentious matters differ a lot，they are required to be settled under distinct procedures. As such，the “Non contentious Civil Proceedings Act” is crying out to be promulgated. In terms of the enactment of the Act，the case must be taken into account that non contentious matters are rushing in China’s market economy，resolution of which is necessarily based on real world conditions.

Key Words： non contentious case； procedural features； specific type； legislation improvement

本文責(zé)任編輯：唐 力