刑罰目的應該是“一般預防”

摘 要：刑罰的目的是刑法學界乃至社會學界永恒的話題，在刑法學界，對刑罰目的的認識有三種觀點：報應論、一般預防論和特別預防論，但是，沒有哪一個學說能夠真正告訴我們刑罰的存在究竟意欲何為?刑法的目的等同于刑罰的目的，刑法的目的是保障包括犯罪人在內的全體公民的基本人權，要實現這一目的，必須要減少犯罪。通過對不同類型人的犯罪可能性進行分析可以發現，要實現最大化的減少犯罪，量刑的基準必須是以犯罪的成本大于收益且剛剛大于收益為足矣。因此，“一般預防論”應該是刑罰的目的。

關鍵詞：刑罰的目的；報應論；一般預防論；特殊預防論

中圖分類號：DF61

文獻標識碼：A

刑罰的目的是什么?是刑法學界乃至社會學界永恒的話題，它就象“獅身人面”獸斯芬克思，吞噬著無數學者畢生的精力，永無止境，但是，這些學者的努力沒有完全白費，通過皓首窮經的研究，在刑法學界對刑罰派生出目的的認識主要有三種觀點：報應論、一般預防論和特別預防論。三種觀點派生出的學說林林總總，眾說紛紜，旁征博引，向我們展現了刑罰學說永恒的魅力，但是，遺憾的是，沒有哪一個學說能夠真正告訴我們刑罰的存在究竟意欲何為?刑罰真正的目的究竟是什么?當對刑罰的存在根據都無法得出一個滿意的結論時，我們又從何指望立法者制定一部刑罰適當的刑法?又從何希冀司法者對犯罪人適用恰當的刑罰?

在這些學說當中，我國刑法學界主流的觀點是并合論(折衷論)^[1]。表面上，并合論比較好地解決了刑罰目的問題，但是實際上，如果三種觀點發生沖突，究竟以哪種觀點為主，哪種觀點為輔，究竟應該怎樣量刑，仍然不能進行很好地說明。如一個人基于保護社會的角度大義滅親殺死自己的親人，從報應的角度講，應該對這個人判處較重的處罰，因為他畢竟殺人了；從特別預防的角度講，應該不處罰，因為這個人人身危險性很低，再犯可能性幾乎沒有；從一般預防的角度來講，為了遏制社會一般人犯這種罪，就應當根據社會上一般民眾對這種罪行的評價的嚴重程度來考慮應該判處何種刑罰。因此，站在三種不同的觀點角度，就會得出三種不同的處罰方式，那么，在上述情況下，究竟對這個人是施以較重處罰，還是施以較輕處罰，乃至不處罰呢?并合論并沒有給我們提出一個滿意的答案。(注：并合論此時也能夠提出一個解決的方案，即按照報應、一般預防和特別預防的各自要求，對這個人的刑罰折衷處理，判處一個既不較重，也不較輕的刑罰，但是，這樣的所謂的折衷處理，實際上等于什么都沒有說，它并不能給我們一個為什么判處這樣刑罰的滿意的解釋理由。)正如德國刑法學者費德·卡爾·特奧多布·赫布先生所言：“把各種學說相互混合地聚在一起的方法，對于刑法學來說毫無用處。” ^[2]因此，刑罰的目的至今仍是困繞著我們的“歌德巴赫猜想”。筆者也是深陷“斯芬克思之謎”的人，愿意不揣自陋，去探究謎底。

一、本問題解決的基礎

我國刑法學界在論述刑罰的目的時一般僅僅將刑罰的目的作為整個刑法中一個獨立存在的對象，沒有考慮將刑罰與刑法中的其他問題聯系起來，特別是沒有將刑罰的目的與刑法的目的聯系起來。實際上，刑法的目的和刑罰的目的密切相關，甚至是從不同角度分析的同一個事物。刑罰的目的——國家為什么要動用刑罰制裁犯罪人，就等同于刑法的目的——國家制定刑法的動因是什么。筆者認為，一般情況下，刑法的目的和刑罰的目的是可以相互交換使用的。

實際上，刑法的目的也就是國家為什么要制定刑罰來懲罰犯罪人的原因。國家為什么要制定刑罰來懲罰犯罪呢?按照日本學者西原春夫先生的觀點：“人是不能對人進行裁判的，但是，人不對人進行裁判而產生的非正義，與人對人進行裁判而產生的非正義，兩者相比較，顯然是前者要嚴重得多。” ^[3]

根據人性的特點，即人具有需求永不滿足和社會性的特征，(注：人性的特點是人的需求永不滿足，而人要生存和爭取滿足自己永不滿足的需要就需要人類組成社會，因而人具有社會性。對這個問題的論述，由于文章篇幅有限，筆者這里對此就不贅言，相關內容可以參考：陳忠林.自由、人權、法治——人性的解讀[J].現代法學，2001(3)：15-24.)因此，人要能夠在自然界生存和要盡量滿足自己的需求，只能依靠社會的力量和社會的存在才有可能。法律就是要保護社會的存續，而刑法的目的只能是保護人類共同生活的社會。德國的學者們語重心長地告訴我們：“刑法的任務是保護人類社會的共同生活秩序。沒有一個人能夠永遠與世隔絕地生活，相反，所有的人均基于其生存條件的要求，需要生活在一個彼此交往、合作和相互信任的社會里。在維護人類社會關系的和平秩序和保護秩序方面，刑法具有重要的意義……刑法通過國家強制最終確保法秩序的不可破壞性。”^[4]“在單靠賠償損失、警察強制無法完全消除危險的情況下，為了確保公共安全，作為國家的剩余手段，國家只能制定刑罰對這種侵害進行懲罰。因此，刑罰的目的是維持和促進公共安全。”^[3]296這些金玉良言都告訴我們，刑法只能將保護人類社會的共同生活秩序作為自己的目標和唯一任務。

現 代 法 學 肖 洪：刑罰目的應該是“一般預防”但是，我們同時也應該看到，刑法雖然以保護人類社會的共同生活秩序為自己的目標和任務，但是，這個人類生活的共同秩序，在現代社會，(注：在人類社會的早期，由于人類的需求主要停留在生存和安全的需要上，對自由、尊重等需要就要求不高，甚至沒有要求，因此，統治者建立一個以暴力壓制民眾自由的有秩序的人類社會，民眾可以接受的，但是，隨著人類社會的發展，人類的生存和安全的需求基本得到滿足，由于人類的需求永不滿足的特性，人類此時就不得不要求統治者給予自己自由、尊重、權利和自我實現等需要的滿足；因此，此時民眾要求的人類社會的秩序就不僅是有秩序的生活，更應該是具有自由、民主、保障基本人權的人類生活，這就是現代社會所需要的秩序與古代社會的秩序的不同之所在。)不是封建統治者暴力壓制的秩序，不是納粹法西斯統治下沒有自由、民主和權利的秩序，而是充滿自由、民主和權利的人類生活的新秩序，是充滿人類的個性和靈性的社會秩序，(注：我們也應該注意的是，并非每一個社會都已經達到滿足生存和安全的需要，因此，并非每一個人類社會都將自由、人權作為社會秩序的基本內容。同時，即使要求以自由、人權為建立社會秩序的基礎，對自由、人權的理解由于現階段面臨的主要的需求的不同，文化的差異，也會得出不同的結論，因此，德國學者告誡我們，對用刑法保護人類社會共同生活的秩序的，“只能以公民整體的文化狀況和個人的權利相吻合的方式來實施。”(漢斯·海因里希·耶賽克，托馬斯·魏根特.德國刑法教科書[M].徐久生，譯.北京：中國法制出版社，2001：2.))因此，現代刑法對人類社會的共同生活秩序的保護，“只有通過以下的方式來進行，即保護公共和平秩序，同時尊重個人的行為自由，反對非法強制，根據公正原則對嚴重的違法行為進行制裁。”^[5]現代社會的人類社會秩序是以保障每一個公民基本人權為內容、核心和目的的秩序。而刑法的任務就是以保護全體公民基本人權為核心，只有保護全社會每一個成員的基本人權，才能說完成刑法的任務，滿足刑法的目的。當然，有學者可能認為這是老生常談，因為我國《刑法》第1條就明確地規定“為了懲罰犯罪，保護人民”。然而雖然刑法條文早就作出了明確的規定，但是我國還是有學者主張刑法只是“犯罪人的人權宣言” ^[5]4；雖然我國目前對犯罪人的人權確實保護不周，使犯罪人常常受到非人的待遇，確實令我們對犯罪人感到同情，那么，對將犯罪人的人權說成是刑法唯一保護的對象，完全不顧無辜被害人的受傷的心靈和社會上一般人對犯罪人的殘暴犯罪的恐懼的心聲，似乎又有矯枉過正之嫌。犯罪人的人權應該得到保護，那么，對被害人的人權和社會一般人的人權難道就可以忽視了嗎?刑法的任務是保護全社會每一個成員的基本人權，而不是僅僅對少數的犯罪人的人權予以保護，否則，就違背了國家成立的初衷。當然，作為全體社會的每一個成員，包括了被害人、犯罪人和社會上的一般公民。(注：所謂對社會上一般人人權的保護，是指犯罪行為是破壞法律制度的行為，對這種破壞行為如果不處罰的話，將導致社會秩序的崩潰，使社會難以存續。試想，當社會不復存在的時候，社會上的一般人的基本生活還能得到保障嗎?因此，犯罪行為的發生使社會上的一般人的人權受到威脅。而刑法懲罰犯罪，就能夠保障受到威脅的社會上的一般人的人權。(肖洪.刑法的調整對象[J].現代法學，2004(6)：57-65.))因此，保護人權就不能理解為僅僅是保護犯罪人的人權，對被害人、社會上的一般公民的人權也要進行保護，因此，刑法應該既是“犯罪人的大憲章”，也是“被害人的大憲章”，但最終是“全體公民基本人權的大憲章”。

刑法的目的是保護包括犯罪人在內的全體公民的基本人權。而犯罪是侵害了整個社會的利益，是犯罪人對整個社會的侵害，是“孤立的個人反對統治關系的斗爭”。有學者沒有意識到這一點，主張將沒有被害人的犯罪非犯罪化，主要理由是這些犯罪由于沒有被害人，就沒有侵害任何現實的利益^[6]。筆者認為，犯罪是對整個社會的侵害而不僅僅是對被害人的侵害，如果某種行為僅僅侵害了被害人而沒有對整個社會造成侵害的話，就不能被認定為犯罪；相反，如果某種行為雖然沒有具體的被害人，但是其嚴重危害了社會的公共利益，造成社會秩序紊亂的情形，就同樣應該認定為犯罪行為而處罰。正如德國學者費德·卡爾·特奧多布·赫布告訴我們：“應被考慮為犯罪的被害者的不光只是那些直接的被害人，國家和全體國民也是被害者。” ^[3]22“犯罪行為可罰性的主要觀點并不是被害人個人的觀點，而是作為被害人的國家和社會全體的觀點。”^[3]26因此，可以說，犯罪就是對全體公民基本人權的侵害。

要實現刑法的目的，保護包括犯罪人在內的全體公民的基本人權，就必須減少犯罪。早在兩百多年以前，貝卡利亞就指出：“刑罰的目的僅僅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并告誡其他人不要重蹈覆轍。” ^[7]意大利刑法學者加羅法洛在其起草的《國際刑法典所依據的原則綱要》中第1條明確規定：“該法典的目的是與其他社會力量協同起來規定一種制度，以便消除或者至少逐漸減少犯罪現象。” ^[8]減少犯罪并不等于完全消滅犯罪。“公共安全不是沒有犯罪的一種狀態，而是將犯罪控制在一定的范圍以內，使之處于國家的控制之下。”^[5]3為減少犯罪，人類社會采用的手段多種多樣。刑罰的報應論、一般預防論和特殊預防論都是針對如何減少犯罪提出的學說。報應論主張，減少犯罪應該通過對犯罪人實施懲罰來實現社會報應的觀念，撫慰被害人(注：這里的被害人是一個廣義的概念，是包括了被害人及其家屬、朋友。由于他們的利益受到直接或間接的損害，容易產生報復的心理而引發新的犯罪。)受傷的心靈，這樣就可以避免被害人去對犯罪人實施報復而產生犯罪行為，從而達到減少犯罪的效果。一般預防論認為，減少犯罪應該通過對犯罪人的懲罰來威嚇社會上的一般潛在犯罪人，告誡他們這種行為是要受到嚴厲的刑罰制裁的，使他們由于害怕刑罰而不犯罪，從而減少犯罪。特殊預防論主張，減少犯罪應該通過對犯罪人的教育和改造，消除這些犯罪人的再犯罪可能性，從而達到減少犯罪的目的。應該說，這三種觀點的共同點都是要實現減少犯罪，實現的方法都是通過預防犯罪的發生從而減少犯罪，只是預防犯罪的對象不同。三種學說從各自的理論基礎出發，認為預防犯罪的對象分別是被害人、一般潛在犯罪人和犯罪人，并提出如何實現預防犯罪的方法，都有一定的合理性。筆者認為，減少犯罪的方法主要是通過預防犯罪的發生，這是完全正確的，但是，僅僅將預防犯罪的對象局限于某部分人，雖然能夠達到減少犯罪的目的，但從要保障全體公民基本人權的刑法目的出發，只有最大可能的減少犯罪，實現刑罰運用的最優化，達到最大的“帕累托效應”，才應該是刑罰的目的。要想減少犯罪，預防犯罪的對象應該盡量擴大化。從犯罪學的角度來看，社會上的任何成員都可能犯罪，刑罰都應該對之實施預防。由于處于不同的角色和地位，不同類型的人的犯罪動因和遏制其犯罪的方法又完全不同，因此，要達到預防犯罪的發生的效果，就需要具體分析刑罰措施對其能夠發揮效力的人的類型、發揮效力的方式以及發揮效力所需要的具體的量又是多少，才能真正預防犯罪，達到減少犯罪的效果。筆者認為，要分析刑罰究竟會產生什么樣的效果，就必須對社會中的人的各種類型予以劃分，具體分析每一種類型的人對刑罰的態度以及刑罰對其發生效力的條件和內容。

二、對減少犯罪可能性的分析

邊沁指出：犯罪行為除了本身能夠產生主害(對被害人及其關系人造成的直接損害)以外，還會產生次害，就是對其他人產生的痛苦和危險，而這些“危險和驚恐各自都可以再分解為兩個亞形態：一是可能易由同一行動者的未來行為所引起的驚恐或危險，二是可能易由別人的行為所引起的驚恐或危險，這里的別人是指可能去從事同類并具有同種傾向的行動的那些人。” ^[9]因此，要預防犯罪，既要預防“同一行動者的未來行為”，即預防犯罪人的再犯罪，又要預防“別人的行為”，即預防具有“從事同類并具有同種傾向的行動”的一般潛在犯罪人和可能由于憤怒而產生報復心態的被害人。從犯罪學的分析來看，社會上的成員可以被分為三種類型：犯罪人、被害人和其他社會成員。要減少犯罪，就必須同時對這三種類型的人進行分析，看刑罰發揮效力的方式以及適用多大的刑罰的量才能真正預防這些人的犯罪，從而實現減少犯罪，保護全體公民基本人權的刑法目的。

(一)對減少社會上的其他成員犯罪的分析

對于社會上的其他社會成員來說，刑罰是否具有效力，適用刑罰究竟應該具有多大的量能夠遏制這部分人的犯罪呢?

根據犯罪社會學派的觀點，對社會上的其他社會成員可以分成三個類似的階層來考察：

第一個階層是最高階層，他們基本上是誠實的，由于受道德、宗教感和公眾輿論及遺傳的道德習慣的約束而不犯任何罪行。對于這個階層來說，任何刑法都是不必要的，只可惜這部分人的數量太少。

第二個階層是最低階層，由那些抵制各種誠實情感的人組成。由于未受過教育，他們不斷被物質和精神上的雙重貧乏拖回到生存競爭的原始狀態中去。他們從其父母那里繼承了變態的生理結構，再加上退化和隔代遺傳的疾病又一并傳給他們的子女。這就成為了天生犯罪人的孳生地。對于這種天生犯罪人來說，作為法律威懾的刑罰沒有任何意義，因為他們不具備能夠區分刑罰與其他從事各種日常的誠實工作時所產生的危險的道德感。

第三個階層的人并不是天生注定要犯罪，但也不一定誠實，在善與惡之間徘徊。他們的道德感、所受的教育和訓練不完善。刑罰對他們可以真正起到心理威懾的作用。正是在這一階層中產生了大批偶犯。對于這些偶犯來說，如果在執行刑罰過程中能夠遵循科學的心理規律，而且尤其再附之以減少犯罪機會的社會預防措施的話，就會產生效果^[10]。

對于第一階層的人來說，嚴重的刑罰對其有威懾力，但是，即使不用嚴重的刑罰，用其他較輕的刑罰予以制裁，乃至僅僅進行名譽上的制裁，這些人也不會選擇犯罪。因為這些人實施行為的主要決定因素不是恐懼懲罰的威懾，而是“行為被基于道德、信仰或者倫理的理由而否定的范圍。” ^[11]對這些人來說，嚴重的刑罰的威懾力太大了，完全沒有必要。對這些人來說，僅僅適用很輕微的刑罰，也能遏制行為人觸犯很嚴重甚至收益很大的犯罪，嚴重的刑罰就沒有任何價值。故這些人不是利用刑罰來預防犯罪的對象，也不能作為判斷刑罰的量的對象，否則只會導致刑罰太輕而無法遏制社會其他人的犯罪。

對于第二階層的人來說，由于其犯罪不是自己選擇的產物，而是生理、自然和社會的共同推動導致其實施犯罪的，因此，不對其從生理、自然和社會因素作任何改進，僅僅對其進行任何處罰都無濟于事。對這些人的最輕微的犯罪即使用最殘酷的死刑，也不能遏制這些人犯罪。對這些人來說，即使很嚴重的刑罰，也不能遏制行為人去觸犯很輕微的犯罪，故對這些人是不可能利用刑罰來預防犯罪乃至減少犯罪的。任何刑罰都不能對他們發生減少犯罪的效果，只能通過其他的社會措施，如改造其社會環境等因素才能減少其犯罪的發生。

對于第三階層的人來說，由于在善惡中間徘徊，犯罪主要是由其自由意志(注：人是否享有自由意志，我國刑法學界認為這是刑事古典學派和實證學派的區別。筆者認為，人不可能享有完全的意志自由，但一般人也不是完全沒有意志自由。刑法要求一般人在行為時只有具有辨認和控制能力，才能承擔刑事責任，說明一般行為人在是否選擇犯罪行為時是具有主觀能動性的，因此，筆者認為，用主觀能動性來取代自由意志更妥當一些。相關的內容可以參考：陳忠林.刑法散得集[M].北京：法律出版社，2003：246.)來選擇實施的，既然是具有自由意志，那么，人是趨利避害的，基于功利的選擇，人在實施行為時肯定會進行成本與收益的比較，因此，要遏制這些人犯罪，刑罰作為一種痛苦，就有存在的必要；而且，適用刑罰的量就必須考慮成本和收益的比較，如果犯罪的成本(注：犯罪的成本不僅僅只有刑罰，還包括刑罰的確定性(必定性)，犯罪人現有生活條件的剝奪等內容。我國目前就是因為犯罪的確定性太低、民眾對現有的生活條件不滿，才導致我國的刑罰的成本相對很低，只有相對提高刑罰的處罰，使犯罪的成本相對提高，才足以遏制一般潛在犯罪人的犯罪。)小于收益，這些人就可能去犯罪，如果犯罪的成本大于收益，相應的，這些人的犯罪就會受到遏制。對社會上處于中間狀態的一般人來說，要減少犯罪，就必須使犯罪的成本——刑罰的痛苦大于犯罪所得的收益，才能夠威懾這些人不犯罪。

刑事社會學派根據對這三種不同種類的人進行考察的結論是：刑罰的威懾對第一階層的人用不著，對第二階層的人又不起作用，而只對在善惡之間徘徊的很少一部分人，即我國刑法學界稱之為潛在犯罪人的人有效^[11]49。因此，要減少犯罪，就只能利用犯罪成本大于收益的刑罰對潛在犯罪人發揮威懾的效果。

(二)對減少犯罪人再犯罪的分析

對已經實施了犯罪的犯罪人來說，犯罪已經發生，因此，要減少犯罪，只能是減少其再犯罪的可能性，即預防其再犯罪。

怎么樣才能減少其再犯可能性呢?犯罪人的再犯可能性，我國刑法學界稱之為人身危險性。犯罪人的人身危險性的形成，既有社會、環境和生理因素的影響，也有犯罪人的對抗社會的主觀惡性的推動；而對犯罪人處罰的不公平，如輕罪重罰等也會加重犯罪人對抗社會的心理。當然，對于社會、環境和生理因素的影響而形成的人身危險性，單靠刑法和刑罰是無能為力的，只能同時依靠其他社會政策和社會的共同努力才有希望克服；同時，對于因為處罰不公平導致犯罪人的對抗社會的主觀惡性的增強，刑罰應該克服這種傾向，因此，刑罰的量刑就應該公平，而不能出現重刑主義。

什么樣的量刑才被犯罪人認為是公平的呢?筆者認為，犯罪人一般也是具有理智、基于功利的考慮的人，(注：雖然在是否選擇犯罪時，犯罪人并不一定是理智的，可能基于沖動等原因而不顧后果的犯罪。然而，在判斷對其的刑罰制裁是否公平、合理時，犯罪人往往還是理智的。)在判斷量刑是否公平時，是根據犯罪成本與收益的比較來考慮的。犯罪人在是否選擇犯罪時，往往就是根據犯罪成本與收益的比較進行衡量的。如果對犯罪的成本(刑罰)規定得大于犯罪所獲得的收益，但犯罪成本只能剛剛超過收益就足矣，犯罪人也會認為該量刑是公平、合理的；只有當犯罪成本(刑罰)過多地超過了犯罪的收益，犯罪人才會覺得量刑是對自己不公平的。

要減少犯罪人的再犯可能性，除了相關的社會政策以外，還應將犯罪的成本規定得大于犯罪的收益，但只能剛剛超過，這樣既能威嚇理智型的犯罪人不犯罪，(注：犯罪人在選擇再犯罪時也分為理智型的犯罪人和非理智型的犯罪人。非理智型的犯罪人選擇犯罪往往是沖動的產物，規定任何嚴重的刑罰對其也不會發揮遏制犯罪的效果，而理智型的犯罪人是根據成本與收益的比較來考慮是否犯罪的，因此，將犯罪的成本規定得大于收益，理智型的犯罪人將不會選擇犯罪。)也能因為量刑的公平性減少犯罪人對抗社會的心理，使犯罪人的人身危險性減少從而減少再犯可能性。

(三)對減少被害人的犯罪的分析

對被害人來講，由于犯罪給自己帶來了直接或間接的物質或精神損失，容易造成被害人對犯罪人的報復心理，這是樸素的公平觀念的產物，無可厚非。而這種相互報復而導致的“冤冤相報何時了”的情形將導致社會秩序的混亂乃至社會的崩潰。國家為了避免這種情形，就通過刑法對犯罪人制裁，這樣既能遏制犯罪，又能撫慰被害人，使被害人消除報復心理，因此，刑罰在處罰犯罪人時就不得不考慮對被害人的撫慰功能。如果刑罰對犯罪人的處罰使被害人覺得不公平，是放縱了犯罪人的話，那么，刑罰對被害人的撫慰功能就沒能完全實現，就容易產生因為被害人的報復而導致的新的犯罪。

對被害人來講，對犯罪人的處罰要以什么為標準才能使被害人覺得公平，才能撫慰被害人受傷的心靈呢?筆者認為，刑罰一般來講不能完全以被害人的所有要求，特別是被害人還處于完全傷心欲絕的狀態的要求為量刑的基礎，因為被害人在悲痛之余對懲罰犯罪人的要求往往是沒有止境的，甚至很多時候被害人要求是等害報復的。如果完全滿足被害人的要求的話，可能導致刑罰非常殘酷。如美國學者托馬斯·杰佛遜所言：“任何犯強奸、重婚、與男人或女人雞奸之罪的人，如果是男人，應予去勢之懲罰，如果是女人，則應予以在其鼻子的軟骨上割一個直徑至少為半英寸的洞的懲罰。任何使他人殘廢或毀人容貌者……應受類似的殘廢或毀容。或者，如果因缺乏某一部位而無法做到，那么，應盡可能相近地毀損至少價值相等的某一其他部位。”^[11]253因此，如果完全滿足被害人的要求，只能導致刑罰的殘酷性和不公平性，以及對犯罪人的過多的侵害。

被害人覺得刑罰是否公平必須基于理智的被害人來分析。理智的被害人覺得基于什么標準的刑罰才是對犯罪人應有的懲罰呢?筆者認為，被害人認為犯罪人應得的懲罰應該是基于報應的懲罰，但是，由于報應一般無法具體作為量刑的標準；(注：報應雖然是最樸素的公平、正義觀的反映，但是強調“以眼還眼、以牙還牙”的報應觀實際上是無法作為量刑的具體標準的，因為，對一個犯罪人該怎樣處罰?除了針對殺人案件的“以死還死”的死刑外，對其他的犯罪只能適用“以眼還眼、以牙還牙”的肉刑才能真正體現報應的觀念；但是，肉刑在現代社會由于其不人道性，是不可能被刑法學界接受的。雖然黑格爾提出法律報應論，對于一個除了殺人的犯罪究竟應該適用什么程度的刑罰，法律報應論是無法給出答案的，最后只能歸結為法律的規定，即法律如何規定就該如何對犯罪人實行刑罰進行報應，這又回到了立法者權力。立法者的量刑的決定又是以什么為基礎呢?法律報應論對此無法解釋，因此，報應主義是無法作為量刑的具體標準的。)因此，被害人覺得刑罰是否公平只能憑借一種感覺，而且這種感覺主要來源是基于社會上其他人對此量刑所作的評價。筆者認為，當對犯罪人的量刑的依據是犯罪成本大于犯罪收益，對犯罪人適用的刑罰能夠遏制其他潛在犯罪人犯罪的時候，雖然不一定完全滿足了被害人的愿望，但至少也是讓被害人能夠容忍的，因為如果被害人意識到其他人都覺得這樣的刑罰已經足夠了，被害人還是不會輕易與社會上的其他人的觀念背道而馳的。這樣的量刑基準在一定程度上是能夠撫慰被害人受傷的心靈的，從而減少被害人基于報復而引發的犯罪。

三、刑罰的目的應該是以“一般預防”為中心

刑罰的目的是保護包括犯罪人在內的全體公民的基本人權，而實現這個刑罰目的的手段就是減少犯罪。通過上述對社會中的成員減少犯罪可能性的分析，筆者認為，為了最大限度地減少犯罪，保護全體公民的基本人權，量刑的基準只能是犯罪成本剛剛大于犯罪收益足矣。量刑的基準是犯罪的成本大于收益，首先可以遏制一般潛在犯罪人不犯罪，達到刑罰一般預防的效果；可以遏制理智型的犯罪人不去再犯罪，達到刑罰特殊預防的效果。其次，犯罪的成本是剛剛大于收益，沒有過多地超過收益，使犯罪人能夠心平氣和地接受刑罰的制裁，減少對抗社會的心理態度，從而減少人身危險性而導致減少再犯罪，實現對犯罪人特殊預防的同時也能保障犯罪人人權，實現保障包括犯罪人在內的全體公民基本人權的目標。第三，量刑的基準是犯罪的成本剛剛大于收益，也使被害人覺得量刑是公平的，至少是被害人可以容忍的結果，從而減少被害人基于報復而引發的新的犯罪，實現刑罰的報應效果。

因此，只有量刑的基準是犯罪的成本剛剛大于收益，才能最大限度地減少犯罪，從而保護社會上更多人的人權不受到犯罪的侵犯；同時，這個量刑基準要求只能是足以遏制一般潛在犯罪人犯罪的刑罰足矣，不能超過這個要求，這樣才能保護犯罪人的人權不受到國家刑法額外的侵犯，才不會導致對犯罪人更多人權的剝奪，從而達到保護更大范圍的公民基本人權的目的。

筆者認為，從上述內容可以看出，要實現刑罰的目的——保護包括犯罪人在內的全體公民基本人權，就只能確立量刑基準是犯罪的成本剛剛大于收益。由于這種理論的核心是以預防犯罪為中心，預防的對象包括犯罪人、被害人和社會的一般人，預防這些人犯罪的主要方法是認定這些人中的大部分人是理性的功利人，是以根據犯罪的成本與收益相比較之后作出是否犯罪的選擇為基礎。這種理論的思維方式是典型的一般預防論的觀點，因此，筆者認為自己的觀點也可以稱之為“一般預防論”；但是，筆者的“一般預防論”是經過改造的一般預防論，與傳統的只考慮遏制一般潛在犯罪人犯罪的一般預防論有天壤之別，是一種同時兼顧了報應(即正義)和特殊預防的內容為核心的“一般預防論”。

首先，如前所述，筆者的“一般預防論”對犯罪人的量刑基準是根據犯罪的成本大于收益來認定的，這本身就是一種正義的體現，是符合社會的一般人的正義觀的，也可以為被害人所接受，包含了對犯罪人報應的內容。

其次，筆者的“一般預防論”要求必須根據社會上一般人對具體的案件事實進行具體的評價。如果犯罪人的人身危險性比較小，如出于良好的動機等，社會上的一般人對此的譴責必然就比較輕，遏制出于同樣動機的潛在犯罪人觸犯這種具體的犯罪所要求的刑罰就算比較輕微也能遏制此種犯罪，相反，如果犯罪人的人身危險性比較大，如出于卑劣的動機等，社會上的一般人對此的譴責就肯定要大，遏制出于同樣動機的潛在犯罪人實施同樣的犯罪所要求的刑罰就要比較重才能遏制此種犯罪；因此，筆者的“一般預防論”就已經包含了對犯罪人人身危險性評價的特殊預防的內容。

第三，筆者的“一般預防論”要求量刑的基準是犯罪的成本剛剛超過犯罪的收益，沒有過多地剝奪犯罪人的人權，沒有對犯罪人實行重刑主義相威嚇，也沒有要求“殺雞儆猴”，這樣就更大限度地保護了犯罪人的人權，實現對包含犯罪人在內的全體公民的基本人權的保障。(注：按照刑法學界的觀點，一般預防有導致重刑主義和懲罰無辜的傾向(參見：韓軼，劉雯.刑罰一般預防目的質疑——刑罰目的不應包括一般預防[J].中外法學，1998(2))，但是，筆者這里的“一般預防”強調對犯罪懲罰的根基是犯罪的成本剛剛超過犯罪的收益，故不會導致重刑主義傾向；同時，由于強調犯罪人的人權也需要保護，因此，絕不能允許懲罰無辜的傾向出現，這樣，就能克服一般預防的弱點。)

筆者的“一般預防論”不是我們刑罰理論抨擊的“一般預防理論”。可以說，筆者的“一般預防論”是借一般預防的“外殼”實現保障包括犯罪人在內的全體公民的基本人權的“內核”，只有這樣理解刑罰的目的，才能真正實現刑法的目的。

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Aim of Penalty Should Be “General Prevention”

XIAO Hong

(Southwest University of Political Science and Law，Chongqing，400031，China)

Abstract：Aim of penalty is an everlasting problem in criminology and sociology. Three views of the aim of penalty are popular in criminology： retribution theory，general prevention theory and special prevention theory. Unfortunately，none of them can tell us what penalty really means. In this author’s opinion，the aim of criminal law is the same as that of penalty. What criminal law intends is to protect basic human rights of citizens at large，including criminals. In order to achieve the aim，we must reduce crimes. By analyzing crime commitment possibility of different sort of persons，one can find that in order to reduce crimes，the test of sentence is to make the crime cost above，and exactly just above the crime profit. In this sense，“general prevention” should be the real purpose of penalty.

Key Words： aim of penalty； retribution theory； general prevention theory； special prevention

本文責任編輯：梅傳強