摘 要:隨著社會經濟和醫療技術的飛速發展,性別變更醫療行為一方面給予了個人選擇自己性別的權利的可能,另一方面也給社會帶來了諸如性別證明、婚姻、親屬關系、就業、社會福利等一系列法律問題。目前,我國法律對變性手術實施的對象、法律條件、法律程序等缺乏明確的法律規定,如何讓“變性”、法律、社會三者相互協調,既保證公民選擇自己性別的權利,又保障整個社會的協調發展以達到個人與社會的雙贏,是一個值得研究的問題。我國可以借鑒在考察外國相關立法,從性別變更醫療行為的范圍、條件和程序諸方面進行規范。
關鍵詞:性別變更醫療行為 ;變性人;立法 ;法律思考
中圖分類號:DF51
文獻標識碼:A
目前,我國有一定數量的人要求進行變更性別手術,其中已有些人做了變更性別手術。隨著變性人的增多,因變性引起的糾紛也日益增多。由于我國法律對變性手術的范圍、條件和程序等缺乏明確的法律規定,使得手術實施的相關單位和部門無法可依、無章可循,也給相關部門解決糾紛帶來許多困惑。
一、對性別醫療變更行為的界定
本文所稱的性別醫療變更行為,又稱變性手術,僅限于對易性病患者進行的醫學整形外科治療手術,而不包括對兩性畸形人的定性手術和其他非治療目的的變性手術。目前醫學上普遍認為:易性病是一種心理障礙性疾病,屬于性別身份識別障礙癥,其表現為:一個生物學上的男性或女性個體,盡管他(她)們清楚地知道自己的生物學性別,但卻在心理上感覺到自己是異性,并渴望改變自己的生物學性別。易性病的治療方法有心理治療、藥物治療和外科手術治療。外科手術治療即本文所稱的變性手術,是利用醫學整形外科手術,切除患者原有生殖器改成異性的結構并切除性腺,同時進行表形重塑,以符合其自我性別的認定,消除其性別身份識別障礙,使之心理平衡[1]。變性手術已在世界范圍內得以實踐并取得較好效果,國內臨床例數估計已超過千例。
從法律和人權角度講,患者依法享有健康權。易性病是一種客觀存在的疾病。這種心理疾患類似于生理疾患,予以積極治療理所當然。變性手術對易性病有確切的療效,手術的成功對患者而言是人道的,對社會而言是有益的,法律不應當絕對禁止變性手術。作為弱勢群體,易性病患者的健康權不應被忽視,相反他(她)們應得到社會的寬容、理解和幫助。在不妨礙他人權益的情況下,易性病人可以自主做出接受手術治療的決定,有權改變自己的生活方式,提高生活質量??梢哉f,一個社會,對性別選擇是否理解和寬容,也是文明程度的標志和社會進步的表現。但我們也不應忽視,變性手術對人體是破壞性的,它是維護和迎合只有兩種性別的社會性別制度而產生的不得已的醫療手段。不幸的是,這種選擇自由若被濫用,或被媒體誘導、被愚昧誘惑、被金錢迷惑或被蒙上了功利主義色彩,會對人造成難以彌補的傷害。更為重要的是,一方面,變性人在變性手術之前經受的是“靈魂”與“肉體”分裂的痛苦,而變性手術之后,經受的則是被“改造”過的性別角色與社會規則沖突所引起的痛苦,如何維護他們的合法權利應該為我們所關注。傳統的社會性別制度規范了我們,但用這種規范來審視變性人時卻會衍生出戶口、婚姻、就業、醫療等諸多問題。
本文僅從法律的角度對變性手術所涉及的相關問題進行思考,并提出相關建議以期為性別醫療變更立法有所裨益。
二、性別變更帶來的法律問題
變性人在進行變性手術后會面臨一些現實的法律困境,如性別證明、婚姻、親屬關系、就業、社會福利等一系列問題,目前我國法律在這方面還是處于空白。面對變性人在變性后所面臨的法律上的尷尬,對這方面法律問題進行深入思考將有益于保護越來越多的變性人,也有助于我國法律在這方面的完善。
(一)變更性別證明的權利如何維護
易性病患者術后能否改變和如何改變其性別證明,是他們遇到的極為重要的問題。如果患者變性后長期不更改性別證明,則處于非常尷尬的境地,影響其正常的生活和工作,也造成社會管理和親屬關系的混亂。必須在一定時間內進行性別證明的更改,以便及早理順法律關系,保護患者及其相關權利人的合法權益。在日本,變形手術在1998年就已合法化,但其后一段時期內變性人卻不能更改自己身份證明上的性別記錄,而根據日本議會上院在2003年7月通過的《性同一性障礙者性別特例法案》,在心理和身體上性別不一致的性同一性障礙者,可以根據此特例法案在戶籍上對性別進行更改[2]。曾經,英國是少數幾個拒絕讓變性人正式更改出生證上性別一欄內容的歐洲國家之一,但現在英國已改變了原來的做法,對變性人采取了非常寬松的態度,例如,英國上院在2004年2月10日出臺了《性別識別法案》,允許那些飽受性取向混亂之苦的人在法律上更改自己的性別,允許變性人獲得新的出生證,并以新的性別結婚。該法案規定希望其新的性別得到法律承認的變性人必須提供證據,證明他們打算完全以新的性別永久生活下去,但他們不必做變性手術。歐洲法院也曾裁決,限制變性人結婚和領取養老金的權利違反歐盟法律。這項裁決適用于所有歐盟國家[3]。在此方面我國也有新的進展,如河南省公安廳和衛生廳就公民實施變性手術后變更戶口登記性別項目有關問題于2002年11月發出通知,就變性人性別項目變更手續的辦理做出了明確規定[4]。
(二)變性人的婚姻問題
每一個公民,只要他(她)符合結婚的法定條件和程序,都有結婚的權利和自由,變性人當然也不例外。但如果夫妻雙方中一人做了變性手術,已成為同性的兩個人的婚姻關系如何處理?我國民政部曾做出明確答復:變性人的結婚登記合法有效,解除婚姻關系參照協議離婚處理[5]。筆者認為,此做法與婚姻關系的本質不符,有違于我國的文化傳統、倫理道德和善意風俗及現行立法。婚姻關系的主要特征是異性結合,這在世界上絕大多數國家得到肯定,現在也只有西方的少數國家如荷蘭、比利時、加拿大等將同性婚姻合法化。我國基于歷史淵源、文化傳統、公序良俗等并未認可同性婚,現行立法也只承認異性結合的婚姻形式,如果變性人與配偶的婚姻關系參照協議離婚辦理,就等于變相承認同性婚,即同性離婚,這與我國現行法律不承認同性婚相矛盾。有人認為,既然我國不承認同性婚,就應視為他們雙方的婚姻關系已自然終止,推定一方為自然死亡,且發生與自然死亡同等的解除婚姻關系的效力,無需再去履行離婚的法定程序。筆者認為,上述觀點雖然符合我國現行立法和法理基礎,但欠缺可操作性。
(三)變性人與子女及其他親屬的關系問題
如果夫妻雙方有子女,做了變性手術的一方與子女的關系該如何處理?筆者認為,父母子女關系是一種客觀的自然血緣關系,基于子女的出生而發生,不因性別變化而改變。變性人仍是子女的父親或母親。變性一方再婚的,不影響他(她)與子女關系的存續。對采用人工生殖技術所生育的子女,為了確保人工生育子女的利益,在生育之前應事先以書面形式約定以后孩子撫養責任的歸屬和撫養費的承擔及姓氏的使用等問題,且必須經過公證。即建立人工生育子女撫養責任預約協議和撫養協議公證制度。在配偶一方成為變性人或雙方都是變性人的情形,由于變性人婚姻的解體,則人工生育的子女應該按照撫養責任預約協議處理;如果沒有撫養責任預約協議的,則在變性人婚姻解體時,按照一般的婚姻終止時對于婚生子女的處理原則來處理。另外,也可考慮構建未成年子女撫養費的信托制度,即由變性人一方作為委托人,將撫養費等財產權利交付受托人(原配偶)控制與支配,確定未成年子女為信托受益人,使受托人為受益人的利益而持有撫養費等財產,為共同受益人(子女)服務,而子女享有受益所有權。
(四)其它法律問題
通常情況下,無論男性或女性,我國《憲法》規定公民的基本權利是人人平等。但涉及一些具體的法律條款,如《憲法》中保護婦女合法權益的款項,《勞動法》中有關于用工不能歧視婦女的規定及男子年滿60歲退休,女子年滿55歲退休的規定;《勞動法》中有關婦女的一些特殊規定都考慮了其生理特點。變性人應適用哪個規定?如果一個男性變性成為女性后,仍享有男人的有關權利,那么這樣的變性就無法律上的意義,而且對其它女性來講也是不公平的。對于這些相關問題如何解決,我國目前缺乏明確的法律規定,導致司法實踐無法可依,無章可循。
三、解決性別變更問題的外國立法例
雖然由于變性人的出現屬于新興的課題,國外在這方面的立法也不是特別完善,但很多國家的法律都對此做出了很多規定來保護變性人。筆者擬對此進行考察,以有助于我國法律在這方面的完善。
(一)變性手術的合法性問題
在對待變性手術的問題上各國政府的立法頗不一致,主要可分為兩類:1.嚴禁實施變性手術,如西班牙、法國、土耳其,這些國家的法律規定對易性病患者進行變性手術是一種違法犯罪行為。禁止變性手術的開展主要原因是變性手術可能帶來的一系列倫理、宗教、道德及法律問題,為避免產生社會秩序的混亂而禁止變性手術。2.允許變性手術的開展,在美國、英國、德國等變性手術較為發達的國家,立法者正通過多種途徑來賦予變性手術以合法地位。英國法律對變性手術采取容忍態度,不加禁止。德國法院以判例承認變性手術是合法的,但須以避免病人重大的心理和身體健康傷害為前提條件。美國紐約州最高法院和明尼蘇達州最高法院均通過判例承認變性手術是一種符合給付醫療輔助的一種醫療行為。而1975年《奧地利刑法》則明確規定:“醫師經已滿25歲人的同意或由于其他不違背善良風俗的理由而為變性手術者,阻卻違法?!?[6]由于變性手術涉及諸多問題,目前很難預測其發展前景,不過有一點可以肯定:越來越多的國家對變性手術問題采取寬容的立法態度。
(二)變性人的性別問題
國外一般采用兩種方法:生物學方法和心理學方法。生物學方法最早出現在1983年英國的Corbett v. Corbett一案中,在該案中,一個男人娶了一個經過手術后由男變女的變性人(male-to-female,MTF)。法院認定該婚姻無效。英國普通法有關婚姻的基本定義是,一個男人和一個女人排除任何其他人的干涉自愿地終生結合?;橐龅谋举|在于異性的結合[7]。審理該案的法官認為,要判斷一個人是男人還是女人,主要取決于三個生物學上的因素,即染色體、性腺和生殖器。根據這個標準,法官認為,本案中的變性者從法律的角度看仍是一個男性,因此,該婚姻是無效的。逐漸地,心理學的方法被廣泛接受,變性手術被認為是一種對心理障礙性疾病的治療,亦即生物學上的男性或女性個體,盡管他(她)們清楚地知道自己的生物學性別,但卻在心理上感覺到自己是異性,并渴望改變自己的生物學性別,因此應尊重其基于心理認同對自身生物性別的改變。美國大部分的州有法律或行政政策允許變性人在他或她的出生證上改變性別登記。這點很重要,因為允許出生證變更意味著該州承認改變性別合法。而曾在歐盟中唯一拒絕讓變性人更改出生性別的國家——英國,起始決定變性人依法應擁有兩張身份證,以彰顯他們選擇喜愛的性別后應有的權益,而后在歐洲人權法庭做出對變性人有利的裁決后,英國政府修改法律,和歐洲其他國家法律一樣,允許進行過變性手術的人更改性別。西班牙通過的新法案,甚至允許易性病患者在不必接受變性手術的情況下獲得法律認可的變性身份[8]。
(三)婚姻問題
在美國判例法中,只有少數法院對經過變性后的人的婚姻有效性進行過判決,至少有兩個法院確認過個人的變性是為婚姻目的。相反,為數很少的法院判決:為了結婚目的,個人的合法性別不可改變地由出生時性別決定。2002年,堪薩斯高等法院判決,一個名叫J. Noel. Gardiner由男性變為女性的變性人和她死亡的丈夫的婚姻無效。盡管她結婚前很多年做過變性手術。德克薩斯上訴法院判決同樣的結果,以一個人的性別由出生時決定為理由使這位變性婦女與她死去的丈夫間的婚姻無效。可是,在2003年10月19日,佛羅里達州帕斯科郡的高級巡回法庭法官發布了一個具有里程碑意義的決定:確認一位由女性變為男性的變性人與他的妻子之間的婚姻有效[9]。在英國也有類似的情形。2001年7月判決的“貝林杰案”,一位變性女性以高等法院拒絕承認她的婚姻的有效性而上訴,卻失敗。而目前,對變性手術日益采取容忍態度,英國上院在2004年2月10日出臺了一部新的法律,允許那些飽受性取向混亂之苦的人在法律上更改自己的性別,允許變性人獲得新的出生證,并以新的性別結婚。歐洲法院也曾裁決,限制變性人結婚和領取養老金權利的規定違反歐盟法律,且這項裁決適用于所有歐盟國家[10]。不過,各國立法中德國和意大利的立法值得注意。1980年聯邦德國的法律規定變性手術只適用于未婚的男女公民。1982年意大利公布的法律雖然允許已婚的公民可以接受變性手術,但手術后其婚姻關系應自動解除。
(四)在就業、社會福利等方面的反歧視問題
在美國有13個州和哥倫比亞地區的法律禁止由于性別變化而導致的歧視。實踐中,變性人經常被誤認為是女同性戀者、男同性戀者或兩性人。如果遭受這樣的歧視,在受法律保護的各州中,變性人可以進行性別歧視訴訟。如明尼蘇達州在1993年通過了第一部法律,為變性人建立了法律保護機制,并限定為:保護那些不再傳統地與人的生物性別有關的自我形象或身份[11]。一些地方法令也明令保護變性人,紐約市、波士頓、芝加哥等50多個地方當局適用的法令都禁止性別歧視;逐漸地,作為雇主的公司也正在拓寬他們的非歧視政策,把變性雇員包括進去,包括美國航空公司、英特爾、蘋果電腦、朗訊科技、肯塔基等有影響力的公司都在采取這樣的雇主政策。
四、規范性別變更醫療行為的法律思考
為易性病患者實施變性手術是被動糾偏,所以,特別應當防止“矯枉過正”。迄今為止,人類對易性癖的認識還很不充分。目前的認識不可避免地帶有歷史的局限性,變性手術負面影響的顯露至少需要較長過程。因此,變性手術非但不應當炒作,而且還應當依照法定程序謹慎實施。在變性手術決定權方面,可供選擇的方案大體有三:一是將性別變更權賦予社會公眾;二是由醫療機構決定是否應該施行變性手術;三是由法定程序審查認定變性請求人是否具有性別變更資格。第一種方案失之于寬,顯然不能采納;第二種方案把解決社會問題的權力和責任都推給了醫療機構,也不符合現代社會的法治原則。筆者傾向于第三種方案,即由法定程序審查自然人是否具有性別變更資格的做法利大弊小,只要嚴格掌握,對挽救患者、對社會管理和促進醫學發展都是有益的。辯證地看,易性病是一種由復雜原因引起的疾患,用手術滿足患者改變性別的欲求具有“遷就”當事人的傾向,是其近親屬以克減自身權利的方式滿足患者的欲求,在整體上是人道的。在嚴格控制下為易性病患者施行變性手術,將有利于社會穩定。
(一)性別變更行為的法律要件
1.性別醫療變更的適用對象
易性病的確診是手術正當合法的前提。作為治療手段,變性手術應當不僅本身可能對病人產生影響,而且變性手術也會在一定程度上對與變性人有密切關系的相關人員產生一定的影響,如變性人的配偶、未成年子女等,因此,對變性手術應該給予嚴格的適用范圍限制。首先,變性手術只對病情重、變性要求強烈且已嚴重影響生活乃至生命的患者,藥物和心理治療均無效的人實施。從醫學的角度看,并非所有易性病患者均適宜手術治療,在現有技術和認識水平條件下,建議只對病情重、變性要求強烈且已嚴重影響生活乃至生命的患者,在藥物和心理治療均無效時,才考慮手術治療。同時,為防止病人術后難以適應社會,要求患者在日常生活中試行異性角色,確感滿意并堅持變性要求的,才予以考慮。其次,變性手術只對成年人實施。因變性行為既涉及到患者疾病的治療,更涉及今后生活方式的選擇,所以,變性申請只能由了解變性實質意義的完全民事行為能力的患者本人提出。根據日本議會上院在2003年7月一致通過的《性同一性障礙者性別特例法案》規定,被診斷為性同一性障礙者在滿足了:(一)20歲以上;(二)尚未結婚;(三)沒有子女;(四)因變性手術而沒生殖能力等幾個條件之后,可以由家庭法院裁決對戶籍上的性別進行變更[2]。而英國也將由法律和醫學專家組成鑒定小組,對更改性別的申請進行嚴格的審查。根據新的議案,變性人為了得到新的出生證,需要證明他們被診斷有性別焦慮癥。有性別焦慮癥的人強烈感到自己的性別是錯誤的[3]。我國也應考慮對變性手術的適用對象予以較為明確的法律限制。
2.醫療機構和醫生應具備相應的資質條件。目前,變性領域存在的問題之一就是手術的施行者混亂,一些不具備技術條件和能力的機構和個人在利益的驅動下濫施手術,失敗的手術將給患者造成更大的痛苦,需要建立統一的標準和嚴格的操作規程。因此,建議衛生行政部門對施行手術的醫療機構和醫生進行嚴格的技術考核和資格認定,具備手術條件、設施和能力的醫療機構和醫生取得實施許可證。
(二)性別醫療變更行為的法律程序
1.患者本人向醫療機構提出書面申請
因涉及到生活方式的選擇,變性請求只能由患者本人向具有手術資質的醫療機構提出,其他任何人都不能代替患者本人做出決定。另外,醫患變性手術法律關系的形成源于患者變性手術申請的提出,手術請求也是阻卻醫生手術行為“違法”的法定事由。醫療行為具有一定的侵襲性,變性手術需要切除患者原有外生殖器官和性腺,按照異性結構進行再造,同時進行諸如喉結整形、乳房整形等系列的表形重塑,侵襲性非常明顯 [12]。之所以承認變性手術是合法正當的,除了因為手術是治療易性病的有效手段之外,更主要的是患者的申請和同意。
2.患者到戶籍部門辦理備案
實踐中,不少醫生要求患者必須征得戶籍(公安)部門同意予以變更性別證明才施行手術,其本意是防止患者變性后不能變更性別證明,影響正常的生活和工作,但該要求把手術的決定權交由戶籍(公安)部門,顯然與現行法律和人權精神相悖。提出患者術前到戶籍部門備案,其目的并非征得“同意術后變更性別證明”,而是便于有關部門對轄區內人員的管理和對變性患者情況的掌握,防止諸如借變性逃避法律追究事件的發生。
3.醫療機構對患者進行是否符合手術適應癥和條件的審查
患者在向醫療機構提出變性手術申請的同時,應該向施行手術的醫療機構遞交有關的證明文件或復印件,包括年齡證明、變性備案證明、縣級以上醫療機構精神病醫師出具的精神健康證明等。之后,醫療機構還應要求患者在日常生活中試行異性角色,確感滿意并堅持變性要求的,才予以審查通過。該程序的目的在于明確責任,防止手術泛濫,加強對手術機構的管理。手術機構應嚴格審查患者遞交的證明文件,必要時可請公證機關予以公證?;颊邞獙ψ约核f交的證明文件的真實性負法律責任。
4.患者與醫療機構簽訂手術協議
按照我國現行的《醫療機構管理條例》、《病歷書寫基本規范(試行)》等規定,施行手術治療時,應經患者同意并簽字,臨床上多采用患者在手術同意書上簽字的形式。因變性手術的特殊性以及缺乏手術成功的統一標準,建議患者應與手術機構簽定書面的變性手術協議。內容包括:雙方當事人的基本情況、手術醫生、手術方法、步驟、效果、風險、費用、法律責任等,協議中尤其要說明手術的不可逆性,以及手術能夠達到的效果。醫生應將真實情況告知患者,尊重患者的知情同意權,不得誘導手術。設立該項程序的意義在于明確雙方的權利義務,保護雙方的合法權益,便于爭議的解決,以彌補法律的空白。
(三)實施性別醫療變更行為后的法律問題
1.性別證明
易性病患者術后能否改變和如何改變性別證明,是他(她)們遇到的極為重要的問題。必須在一定時間內進行性別證明的更改,以便及早理順法律關系,保護患者及其他相關權利人的合法權益。我國一些地區在此方面也作了有益的探索,值得借鑒。如河南省公安廳和衛生廳就公民實施變性手術后變更戶口登記性別項目有關問題于2002年11月發出通知,就變性人性別項目的變更手續的辦理做出了具體規定:公民實施變性手術后,申請變更戶口登記性別項目的,須出具地市(含外省)級以上醫院為其成功實施變性手術的證明,經縣、市公安機關審核后,公安派出所為其辦理性別項目變更手續;凡是在國外或國內縣級(含外省)以下醫院實施變性手術的,須經各省轄市衛生行政部門指定的醫院出具性別認定證明,經縣、市公安機關審核后,公安派出所為其辦理性別變更項目變更手續。派出所為其辦理變更性別手續后,重新為其編制身份證號碼[4]。
2.婚姻問題
根據《婚姻法》和《婚姻登記條例》的規定,我國禁止同性之間結婚,我國婚姻登記機關也不會給同性戀者之間辦理結婚登記手續,但對于已經做了變性手術的變性人,只要公安部門確認了其變性身份,并且更改了變性人戶口本和身份證上的性別登記,變性人可按更改后的性別辦理結婚登記;不過,應向對方履行告知義務。如果對方在知情的情形下仍然同意與變性人結婚,就等于自愿承擔了風險和認同變性人的差異和特性,放棄了包括生育權等在內的一些權利,也避免日后糾紛的產生和擴大。而對于夫妻雙方中做了變性手術的一方,應及時向公安部門申請性別變更登記,自批準性別變更登記之日起,雙方的婚姻關系視為自然終止,在未獲批準之前,雙方的婚姻關系仍繼續存在。
變性人不僅在婚姻、家庭生活方面,而且在就業、醫療保障和社會活動等方面也應當享有與其他公民一樣的權利,并履行法律規定的義務。由于變性人的確存在一定的生理特殊性,在從事某些社會活動時,可能會有一些特殊的規定。如最近國際奧委會做出準予變性人參加奧運會的決定,同時列出了詳細的限制條件,包括:運動員接受變性手術后所產生的性別變化必須已經完成;必須獲得官方對其新性別的合法承認;在參加比賽前,變性運動員必須接受2年以上的荷爾蒙治療,最大限度地減少原有性別對運動項目帶來的優勢等[13],但是,更不容忽視的現實是,變性人是社會的弱勢群體,一個社會對性別選擇是否理解和寬容,是文明程度的標志,也是社會進步的表現,變性人需要法律保障其依據法律性別應享有的勞動就業、社會福利、社會活動等各方面的平等權利,反性別歧視在立法中應當引起足夠的重視,以更好維護變性人的合法權利。
綜上所述,我們只有理性、寬容、務實、平等地對待變性人,創造一種真正的寬容、相互理解和尊重多元化社會的價值觀,在法治的架構內,充分尊重和保護他們的各項權利;同時,對其帶來諸多的社會、倫理道德、法律等復雜問題,運用法律等多種手段預先防范和規制,并在理論上深入研究,觀念上創新,實務上規范,立法上日臻完善,才能既保證公民選擇自己的性別的這一基本權利,又保障整個社會的和諧發展,并最終達到個人與社會的雙贏的目的。
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Legal Cogitation About Sex Change Surgery
WU Chun yan
(Southwest University of Political Science and Law,Chongqing 400031,China)
Abstract:Along with rapid development of social economy and medical technology,sex change surgery comes into being. On the one hand,it grants individuals an option to determine his/her sexuality,on the other hand,it presents many legal problems,including sex identification,marriage,kindred,employment,social welfare,etc. Given no express provision can be found in China’s existing law concerning the receiver,legal requirements and procedure of a sex change operation,it is of great importance for us to study,while ensuring that society develops smoothly and the mutual benefits of individuals and society are reaped,how to balance sex change,law and society and how to secure that citizens have right to determine his/her sex. After considering the problems arising out of or pertaining to sex change surgery and referring to some foreign laws, this paper suggests that we should make a law to regulate sex change surgery in the aspects of its range,conditions and procedures.
Key Words:sex change; sex change person; legislation; legal cogitation
本文責任編輯:汪世虎