共同犯罪人分類模式的比較與優(yōu)化

摘要：共同犯罪人定罪量刑的科學(xué)解決，有賴于刑法對(duì)其正確分類。由于歷史文化傳統(tǒng)的差異，導(dǎo)致各國(guó)刑法在對(duì)共同犯罪人分類上的不同。

運(yùn)用比較研究的方法，探討各國(guó)在共同犯罪人分類上的優(yōu)劣，倡導(dǎo)共同犯罪人分類的二元論立法結(jié)構(gòu)模式，將有益于我國(guó)共同犯罪刑法立法的完善。

關(guān)鍵詞：分工分類法；作用分類法；組織犯；正犯；幫助犯；教唆犯；主犯；從犯

中圖分類號(hào)：DF611 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

共同犯罪人分類是指依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)共同犯罪人進(jìn)行適當(dāng)?shù)臍w類，以確定各共同犯罪人的定罪與量刑問題。由此可知，要建立科學(xué)的共同犯罪人的分類體系，應(yīng)明確以下三個(gè)問題：（1）對(duì)共同犯罪人分類的目的在于解決各共同犯罪人在定罪和量刑兩方面的法律依據(jù)問題；（2）根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)才能解決上述兩方面的法律依據(jù)問題；（3）根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)共同犯罪人究竟分多少種類問題。由于歷史文化傳統(tǒng)的差異，導(dǎo)致各國(guó)刑法在對(duì)共同犯罪人分類上的不同。本文旨在運(yùn)用比較研究的方法，探討各國(guó)在共同犯罪人分類上的優(yōu)劣，倡導(dǎo)共同犯罪人分類的二元論立法結(jié)構(gòu)模式，以期對(duì)我國(guó)共同犯罪刑法立法的完善有所裨益。

一、各國(guó)共同犯罪人分類之考察

瞪諸古今中外刑法立法，共同犯罪人分類的立法模式無外乎以下三種：

（一）以犯罪分子在共同犯罪中的分工為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)共同犯罪人進(jìn)行分類（以下簡(jiǎn)稱分工分類法）

世界上大多數(shù)國(guó)家對(duì)共同犯罪人的分類都采用分工分類法。此分類法又存在以下三種不同的立法例：

1．二分法

這種分類法始于1810年的《法國(guó)刑法典》。該刑法典為了解決各共同犯罪人定罪的法律依據(jù)問題，依據(jù)分工分類法對(duì)共同犯罪人分為正犯與從犯兩類，從犯又包括教唆犯與幫助犯，在不依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)共同犯罪人再作分類的情況下，對(duì)從犯處以與正犯相同之刑，以解決各共同犯罪人量刑的法律依據(jù)問題。該分類法雖然過于簡(jiǎn)單化，而且對(duì)正犯與從犯采取所謂責(zé)任平等主義使其意義大為遜色，但它畢竟開啟了以共同犯罪的分工作為共同犯罪人分類標(biāo)準(zhǔn)的先河，具有一定的歷史意義[1]。

2．三分法

1871年的《德國(guó)刑法典》在繼承1810年的《法國(guó)刑法典》上述立法例的基礎(chǔ)上，又有所發(fā)展與完善。該法典為了解決各共同犯罪人定罪的法律依據(jù)問題，依據(jù)分工分類法對(duì)共同犯罪人分為正犯、教唆犯與從犯（幫助犯）三類。該法典也在不依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)共同犯罪人再作分類的情況下，對(duì)教唆犯之刑依被教唆的人（正犯）之刑而決定，對(duì)從犯的處罰采取得減主義，以解決各共同犯罪人量刑的法律依據(jù)問題。該法典不僅在共同犯罪人的分類上實(shí)行三分法，較之《法國(guó)刑法典》的二分法有所進(jìn)步，而且對(duì)共同犯罪人的處罰實(shí)行區(qū)別對(duì)待，

較之《法國(guó)刑法典》的平等主義也有所前進(jìn)。正由于該法典的上述優(yōu)點(diǎn)，其共同犯罪人的三分法不僅至今為大多數(shù)大陸法系國(guó)家刑法所沿用，而且社會(huì)主義國(guó)家早期的刑法關(guān)于共同犯罪人的分類也是以該法典為藍(lán)本的。例如，1919年的《蘇俄刑法指導(dǎo)原則》和1926年的《蘇俄刑法典》都將共同犯罪人分為實(shí)行犯（正犯）、教唆犯和幫助犯。

3．四分法

四分法是指為了解決各共同犯罪人定罪的法律依據(jù)問題，依據(jù)分工分類法將共同犯罪人分為組織犯、實(shí)行犯、教唆犯和幫助犯四類的分類方法。1952年的《阿爾巴尼亞刑法典》即采此種立法例。1958年的《蘇聯(lián)和各加盟共和國(guó)刑事立法綱要》在1919年的《蘇俄刑法指導(dǎo)原則》將共同犯罪人分為實(shí)行犯、教唆犯和幫助犯的基礎(chǔ)上，增加了組織犯，并對(duì)其從重處罰，這就形成了共同犯罪人分類的四分法，即組織犯、實(shí)行犯、教唆犯和幫助犯。1960年的《蘇俄刑法典》和其他加盟共和國(guó)刑法典，都采納了這種分類方法。該分類法也在不依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)共同犯罪人再作分類的情況下，以各共同犯罪人在共同犯罪中的犯罪性質(zhì)和參與程度作為對(duì)各共同犯罪人的一般處罰原則，以解決各共同犯罪人量刑的法律依據(jù)問題。例如，1960年的《蘇俄刑法典》規(guī)定：“法院在處刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮每一個(gè)共犯參加犯罪的程度和性質(zhì)。”

（二）以犯罪分子在共同犯罪中的作用為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)共同犯罪人進(jìn)行分類（以下簡(jiǎn)稱作用分類法）

該分類法在分則性條文中均將各共同犯罪人的犯罪行為（組織行為、教唆行為、幫助行為以實(shí)行行為化）加以規(guī)定，以解決各共同犯罪人定罪的法律依據(jù)問題。以該分類法對(duì)共同犯罪人進(jìn)行分類僅僅解決的是各共同犯罪人量刑的法律依據(jù)問題。該分類法又包括以下兩種：

1．二分法

我國(guó)封建刑法向來以作用分類法把各共同犯罪人分為首犯（現(xiàn)代意義上的主犯）與從犯兩種，以解決其量刑的法律依據(jù)問題。該分類法發(fā)軔于《唐律》，明、清各代的律例相沿不變。

2．三分法

該分類法將各共同犯罪人分為首要（現(xiàn)代意義上的主犯）、從犯與脅從（現(xiàn)代意義上的脅從犯），[筆者認(rèn)為，在現(xiàn)代刑法共同犯罪人的量刑上，各共同犯罪人要么起主要作用即主犯，要么起次要作用即從犯，不應(yīng)作其他分類，脅從犯完全可以包括在上述兩個(gè)種類中。基于此認(rèn)識(shí)，下文中的二元論立法結(jié)構(gòu)就不包括脅從犯。]以解決其量刑上的法律依據(jù)問題。如1945年的《蘇皖邊區(qū)懲治叛國(guó)罪犯（漢奸）暫行條例》即采此分類法。

（三）以犯罪分子在共同犯罪中的作用為主，以犯罪分子在共同犯罪中的分工為輔對(duì)共同犯罪人進(jìn)行并列與混合分類（以下簡(jiǎn)稱混合分類法）

新中國(guó)兩部刑法典均以作用分類法為主將共同犯罪人分為主犯、從犯和脅從犯，以分工分類法為輔將教唆犯分為獨(dú)立的一類。1979年《刑法》對(duì)主犯除《刑法分則》已有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)從重處罰，對(duì)從犯應(yīng)當(dāng)比照主犯從輕、減輕或者免除處罰，對(duì)脅從犯應(yīng)該按照他的犯罪情節(jié)，比照從犯減輕或者免除處罰；1997年《刑法》對(duì)犯罪集團(tuán)的首要分子這種主犯按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰，對(duì)其他主犯應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部罪行處罰，對(duì)從犯應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除免除處罰，對(duì)脅從犯應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕或者免除處罰。兩部刑法典對(duì)教唆犯均應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。該立法例以分工分類法將教唆犯分為獨(dú)立的一類，其定罪的法律依據(jù)問題得以解決；其量刑的法律依據(jù)問題，按照其在共同犯罪中所起的作用的大小，依照作用分類法所分的主犯或者從犯處罰，也得以解決。如果說解決教唆犯以分工分類法與解決主犯、從犯、脅從犯以作用分類法為并列分類法的話，而解決主犯、從犯、脅從犯的作用分類法實(shí)質(zhì)上是混合分類法。因?yàn)樵谠摲诸愔校m然以作用分類法為基本框架，但也涵括了分工分類法的內(nèi)容，例如“組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的”組織犯與“在共同犯罪中起主要作用的”實(shí)行犯歸入主犯，“在共同犯罪中起輔助作用的”幫助犯與“在共同犯罪中起次要作用的”實(shí)行犯歸入從犯。把以分工分類法分出的組織犯、實(shí)行犯、幫助犯歸入以作用分類法分出的主犯、從犯中，如果說尚能解決主犯、從犯量刑的法律依據(jù)問題的話，而對(duì)在共同犯罪中實(shí)施組織、幫助等行為的共同犯罪人就缺乏明確定罪的法律依據(jù)問題，因?yàn)槲覈?guó)刑法中沒有明文規(guī)定以分工分類法分出的組織犯和幫助犯。

二、各國(guó)共同犯罪人分類之評(píng)析

（一）對(duì)分工分類法之評(píng)析

首先必須明確的是，西方國(guó)家刑法對(duì)共同犯罪人采用的分工分類法是建立在共同犯罪人從廣義上說包括正犯（實(shí)行犯）與共犯（幫助犯、教唆犯，前蘇聯(lián)等國(guó)刑法還包括組織犯）這種共同犯罪觀念的基礎(chǔ)之上的。正犯（其犯罪行為為實(shí)行行為）在《刑法分則》有明文規(guī)定，對(duì)正犯可以直接依據(jù)《刑法分則》處罰，而共犯（其犯罪行為為非實(shí)行行為）則是由《刑法總則》加以補(bǔ)充規(guī)定的，對(duì)共犯只能直接依據(jù)《刑法總則》處罰。由這一特點(diǎn)所決定，西方國(guó)家刑法關(guān)于共同犯罪的立法重點(diǎn)就不能不放在共犯的定罪上，即《刑法總則》關(guān)于共同犯罪的規(guī)定主要是為了解決共犯定罪的法律依據(jù)問題[2]。

筆者認(rèn)為，分工分類法從直觀的共同犯罪人的分工作為分類的標(biāo)準(zhǔn)，比較客觀地反映了共同犯罪人在共同犯罪中從事什么樣的活動(dòng)，便于解決各共同犯罪人定罪的法律依據(jù)問題。但該分類法也存在如下缺陷：

1． 不能圓滿地解決各共同犯罪人的量刑問題 

由于該分類法沒有揭示各共同犯罪人在共同犯罪中起了什么樣的作用，也沒有再以作用分類法對(duì)共同犯罪人作分類，只能附帶地解決各共同犯罪人的量刑問題，不利于正確解決各共同犯罪人的量刑問題。上述兩種附帶解決各共同犯罪人量刑的立法例，自身都存在明顯的缺陷：一是以1871年《德國(guó)刑法典》為代表的立法例，教唆犯之刑以正犯之刑而決定，幫助犯采取得減主義。該立法例雖然合理地解決了幫助犯的量刑問題，但對(duì)正犯的量刑問題解決則不夠科學(xué)，而對(duì)教唆犯以正犯之刑處罰，所以教唆犯的量刑問題同樣解決不夠科學(xué)。因?yàn)椋诠餐瑢?shí)行犯的情況下，各實(shí)行犯在共同犯罪中所起作用的大小有所不同，教唆犯在共同犯罪中的作用也存在這種差異，而該立法例卻沒有也不能對(duì)相關(guān)的共同犯罪人量刑的輕重加以區(qū)別，顯然與罪刑相適應(yīng)原則相悖。二是以1960年《蘇俄刑法典》為代表的立法例，對(duì)各共犯的處罰原則采取獨(dú)立科刑制，即對(duì)組織犯、教唆犯、幫助犯的科刑不以實(shí)行犯為轉(zhuǎn)移，而是按照各共同犯罪人各自犯罪的程度和性質(zhì)獨(dú)立處刑。該立法例雖然比上述立法例較合理地解決了各共同犯罪人的量刑問題，但它畢竟只是一般原則性的規(guī)定，這就必然導(dǎo)致各共同犯罪人在刑罰的最終分擔(dān)上欠缺形式上的直觀性，這與罪刑法定原則所要求的明確性原則相悖，不能不說是該立法例在量刑問題上存在的一大缺陷。

2．三分法使組織犯失去科學(xué)的定罪與量刑依據(jù)

在日、德等大陸法系國(guó)家刑法中，由于組織犯這一共同犯罪人的概念和種類并不存在，日、德刑法直接將其作為正犯進(jìn)行懲罰，這就是日本司法判例中的包括組織犯在內(nèi)的共謀共同正犯和德國(guó)刑法立法中的無形共同正犯（僅指組織犯）。將組織犯歸于正犯是否科學(xué)呢？對(duì)該問題的回答，我們需要通過考察日、德刑法對(duì)實(shí)質(zhì)上的組織犯這類共同犯罪人的歸類是否科學(xué)才能得出準(zhǔn)確的回答。

在正犯與共犯的區(qū)分上，日、德刑法理論的通說都堅(jiān)持客觀主義立場(chǎng)，主張以客觀的事實(shí)作為區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)，但具體又有形式客觀說和實(shí)質(zhì)客觀說之爭(zhēng)。形式客觀說主張以是否實(shí)施構(gòu)成要件該當(dāng)性的行為（實(shí)行行為）作為正犯與共犯的分界；實(shí)質(zhì)客觀說主張正犯與共犯的區(qū)分不應(yīng)求之于法律規(guī)定的形式，而需就行為的實(shí)質(zhì)來決定，即以行為是否具有支配作用或重大影響來作為正犯與共犯的界分[3]。但本著構(gòu)成要件為中心的見解，正犯只能是實(shí)施構(gòu)成要件該當(dāng)性的行為之人，而那些僅通過非構(gòu)成要件該當(dāng)性的行為對(duì)結(jié)果產(chǎn)生一定原因作用之人不能構(gòu)成正犯。由此，“限制的正犯概念被作為出發(fā)點(diǎn)而得到承認(rèn)”[4]。也就是說，正犯與共犯的區(qū)分應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持嚴(yán)格的實(shí)行行為觀念，正犯至少是部分實(shí)施構(gòu)成要件該當(dāng)性的行為。“最終以構(gòu)成要件‘實(shí)行’為中心來考慮共犯問題是現(xiàn)代刑法的特色。”[5]日、德傳統(tǒng)的共犯理論都堅(jiān)持這種形式客觀說，并使共犯（教唆犯、幫助犯）從屬于正犯，[共犯在何種程度上從屬于正犯，理論上有最低限度從屬、限制從屬、極端從屬和最極端從屬四種形式。其中極端從屬形式為德、日傳統(tǒng)共犯理論的通說，現(xiàn)在多采限制從屬形式。]從而限制共犯的成立范圍，防止刑及無辜。在強(qiáng)調(diào)罪刑法定原則，對(duì)犯罪成立與否慎重考慮的今天，這種形式直觀的分工分類法無疑具有重要意義。但這一優(yōu)點(diǎn)又因其與法條的僵硬聯(lián)系而付出了太高的代價(jià)。由于日、德刑法關(guān)于共同犯罪人的分類中并無組織犯，傳統(tǒng)的共犯理論對(duì)此類共同犯罪人只能分別情形以教唆犯或幫助犯處罰。但由于教唆犯、幫助犯的成立與處罰從屬于正犯，以致對(duì)此類共同犯罪人打擊不力。為了嚴(yán)厲打擊這類共同犯罪人，德國(guó)刑法立法上摒棄了傳統(tǒng)的形式客觀說而采用實(shí)質(zhì)客觀說，即以行為是否對(duì)犯罪事實(shí)具有支配作用作為區(qū)分正犯與共犯的標(biāo)準(zhǔn)，從而將共同犯罪中的組織犯即“無形共同正犯”納入正犯予以打擊。而在日本，由于刑法理論上仍堅(jiān)持傳統(tǒng)的形式客觀說立場(chǎng)，司法上不得不繞過《刑法》第60條的規(guī)定（對(duì)共同正犯的規(guī)定），通過判例創(chuàng)造出“共謀共同正犯”概念，從而得以運(yùn)用較重的刑罰對(duì)組織犯這類共同犯罪人加以懲處。

（1）日本司法判例中的共謀共同正犯

日本刑法中并未規(guī)定共謀共同正犯，它是在長(zhǎng)期司法實(shí)踐中通過判例形成的。所謂共謀共同正犯，是指“二人以上在就犯罪的實(shí)行謀議后，其中一部分人實(shí)行了，包括沒有直接實(shí)施實(shí)行行為的全體共謀者，成立共同正犯的全體共謀者包括組織犯。都成立共同正犯。”［6］其成立條件有二：一是二人以上共謀實(shí)行犯罪；二是共謀者中的一部分人直接實(shí)行犯罪行為，不要求沒有親自實(shí)施實(shí)行行為的共謀者一一認(rèn)識(shí)實(shí)行者的具體行為內(nèi)容，只要在核心問題上共謀者的認(rèn)識(shí)與實(shí)行擔(dān)當(dāng)者的實(shí)行之間沒有不一致的地方，共謀共同正犯即可成立。

為共謀共同正犯判例首次提供理論根據(jù)的是日本刑法學(xué)者草野豹一郎所提倡的共同意思主體說（屬于上述實(shí)質(zhì)客觀說）。該說著眼于共犯的社會(huì)心理特點(diǎn)，認(rèn)為二人以上基于實(shí)行一定犯罪的共同目的而成為同心一體，作為這種共同意思主體的活動(dòng)，至少有一人實(shí)行了犯罪，則所有的共謀者都成為正犯。由此強(qiáng)調(diào)共同正犯成立的從屬性，即就依同謀而成立的共同正犯而言，在部分具有實(shí)行行為時(shí)，從屬于他們的全體共同者都構(gòu)成共同正犯。然而《日本刑法》第60條規(guī)定的共同正犯是指“二人以上共同實(shí)行犯罪”。在解釋“共同實(shí)行犯罪”時(shí)，無論是依據(jù)犯罪共同說，還是行為共同說，都將其理解為每個(gè)人都實(shí)施了犯罪的實(shí)行行為。正如日本學(xué)者木村龜二所說：“所謂實(shí)行的共同意味著實(shí)行行為的分擔(dān)。”［7］由此，“共同正犯對(duì)他人行為的從屬性，是共同正犯概念所不能容許的。”［8］僅參加謀議共同實(shí)行犯罪而未親自實(shí)施實(shí)行行為的人與親自實(shí)施實(shí)行行為的人一同作為共同正犯處罰與《刑法》對(duì)共同正犯規(guī)定的理解存在沖突。因此，共同意思主體說試圖解釋判例的立場(chǎng)遭到日本眾多學(xué)者的批判。批判的要點(diǎn)是：一是該說對(duì)《日本刑法》第60條的解釋已超出文理解釋的范圍，有悖于罪刑法定原則；二是該說是建立在團(tuán)體責(zé)任之上的，違反了刑法的個(gè)人責(zé)任原則；三是如果承認(rèn)該說的話，勢(shì)必失去共同正犯與共犯（組織犯、教唆犯、幫助犯）的區(qū)別。

然而，根據(jù)《日本刑法》規(guī)定，幫助犯的刑罰須較正犯減輕，雖然對(duì)教唆犯處以正犯之刑，但由于教唆犯的成立必須以正犯的實(shí)行行為為前提，且《日本刑法》并無處罰教唆未遂的規(guī)定，其本身就難以實(shí)現(xiàn)對(duì)教唆犯的充分打擊。何況在共同犯罪的成員中，處于組織共同犯罪地位及作用的組織者的確也是造意者，在更多的情況下， 教唆者、幫助者與組織者是不能相提并論的。而在共同犯罪的司法實(shí)踐中，卻客觀地存在著非單純教唆、幫助犯之關(guān)鍵人物，即組織犯，對(duì)此類共同犯罪人就無法運(yùn)用刑罰予以打擊。于是，日本司法上才出現(xiàn)超越法律規(guī)定，認(rèn)定包括組織犯在內(nèi)的共謀共同正犯這樣的判例。盡管在理論上受到了激烈批判，日本判例仍堅(jiān)持其立場(chǎng)，且影響到韓國(guó)及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的司法實(shí)務(wù)，使它們也出現(xiàn)了由判例肯定共謀共同正犯的情形。

（ 2）德國(guó)刑法立法中的無形共同正犯

在德國(guó)刑法理論中，并不存在共謀共同正犯的概念及其紛爭(zhēng)。但根據(jù)其現(xiàn)行《德國(guó)刑法》第25條的規(guī)定，[德國(guó)現(xiàn)行《刑法》第25條規(guī)定：“一、自己實(shí)施犯罪或通過他人實(shí)施犯罪的，以正犯論處。二、數(shù)人共同實(shí)施犯罪的，均依正犯論處（共同正犯）。”]理論上認(rèn)為，正犯的概念并不限制在實(shí)施一個(gè)嚴(yán)格意義上的構(gòu)成要件該當(dāng)性的行為上。在一定條件下，構(gòu)成要件也可以由雖未實(shí)施形式意義的構(gòu)成要件該當(dāng)性的行為，但盡管如此仍受行為支配或參與行為支配的犯罪參與人來實(shí)現(xiàn)。由此，德國(guó)刑法立法肯定“無形共同正犯”的存在，[“無形共同正犯”是二戰(zhàn)后莫拉黑論述過的概念，即對(duì)共同犯罪中，雖不親自動(dòng)手，但對(duì)實(shí)施犯罪過程中的指揮者和操縱者也設(shè)定為無形共同正犯，并以此與教唆犯和幫助犯區(qū)別。（參見木村龜二．刑法學(xué)詞典［M］．顧肖榮，鄭樹周，譯．上海：上海翻譯出版公司，1991：358．）我國(guó)學(xué)者也使用過這一概念。（參見何秉松．犯罪構(gòu)成系統(tǒng)論［M］．北京：中國(guó)法制出版社，1995：386．）]即行為人只要在共同犯罪中具有行為支配能力，即使未實(shí)施構(gòu)成要件該當(dāng)性的行為，也是正犯（共同正犯）。其成立條件有二：一是在主觀上，犯罪參與人通過共同犯罪決定而產(chǎn)生意志聯(lián)系。這種聯(lián)系應(yīng)當(dāng)通過分工而固定化，由此合力達(dá)成所希望產(chǎn)生的結(jié)果。共同犯罪的決定是共同犯罪人行為相互歸咎的根據(jù)。二是在客觀上，必須有共同行為的實(shí)施。行為人實(shí)施的雖非構(gòu)成要件該當(dāng)性的行為，但必須實(shí)施了超越預(yù)備行為范疇的行為，只要這個(gè)行為被認(rèn)為是必要的，它同樣是整體行為的組成部分而屬于行為的共同實(shí)施［9］。

與日本刑法理論不同，德國(guó)刑法在正犯與共犯的區(qū)分上采取的是實(shí)質(zhì)客觀說，犯罪事實(shí)支配理論在其共犯理論中居通說地位。由此，無形共同正犯的存在也就避免了像共謀共同正犯那樣在日本所面臨的困境。犯罪事實(shí)支配理論認(rèn)為，正犯是犯罪事實(shí)的核心角色，也就是對(duì)犯罪事實(shí)的發(fā)展過程及結(jié)果具有支配作用的人。而共犯則為犯罪事實(shí)的邊緣角色，共犯僅伴隨正犯而存在。根據(jù)該理論，正犯的成立以行為人對(duì)實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件行為的有效控制為實(shí)質(zhì)條件。由此，獨(dú)立實(shí)現(xiàn)全部構(gòu)成要件、借助無過錯(cuò)第三人行為實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件以及對(duì)于實(shí)現(xiàn)全部構(gòu)成要件起著決定性或重要作用的行為人都是刑法意義上的正犯。因此，在共同犯罪中實(shí)施組織、策劃、領(lǐng)導(dǎo)、指揮行為的犯罪參與人即組織犯，由于取得犯罪事實(shí)的功能性支配而得以成立正犯即無形共同正犯，不致因其實(shí)施的是非構(gòu)成要件該當(dāng)性的行為而作為教唆犯或幫助犯處罰。

通過上述考察，筆者認(rèn)為，由于日本刑法關(guān)于共同犯罪人的分類中無組織犯的種類，不僅導(dǎo)致了理論上的紛爭(zhēng)，也導(dǎo)致司法上繞過《刑法》對(duì)共同正犯的規(guī)定，通過判例創(chuàng)造出共謀共同正犯對(duì)組織犯加以懲處的狀況。該狀況使得組織犯在定罪與量刑上存在以下缺陷：①以形式客觀說為指導(dǎo)，由于組織犯沒有實(shí)施實(shí)行行為而只能以教唆犯或幫助犯處罰，這不僅使組織犯在定罪上于法無據(jù)，而且在量刑上有悖于罪刑相適應(yīng)原則；②以共同意識(shí)主體說作解釋的判例上創(chuàng)造的共謀共同正犯，雖然以司法判例的形式解決了組織犯定罪的法律依據(jù)問題，但卻使《刑法》規(guī)定的共同正犯的概念失去了法律的輪廓，同時(shí)，在量刑上也有悖于罪刑相適應(yīng)原則，因?yàn)椋M織犯的社會(huì)危害性要比正犯的社會(huì)危害性大。在德國(guó)，也由于沒有組織犯的分類，按實(shí)質(zhì)客觀說對(duì)實(shí)行行為加以實(shí)質(zhì)理解，立法上將組織犯按無形正犯處理，這不僅使《刑法》規(guī)定的正犯的概念失去了法律的輪廓，反過來又使組織犯失去了明確客觀的定罪依據(jù)。同時(shí)，由于沒有將組織犯與正犯的量刑區(qū)別對(duì)待，也有悖于罪刑相適應(yīng)原則。總之，在日、德兩國(guó)刑法中，由于共同犯罪人分類中沒有組織犯的種類，加上其共犯理論本身的缺陷，無論在刑法立法、司法上，還是刑法理論上，都無法科學(xué)地解決共同犯罪中的組織犯這類共犯人的定罪與量刑問題。正是基于上述認(rèn)識(shí)，1960年的《蘇俄刑法典》采四分法，增加了組織犯這一類，并規(guī)定對(duì)其從重處罰，這不僅科學(xué)地解決了各共同犯罪人的定罪問題，而且也在一定程度上彌補(bǔ)了上述三分法對(duì)組織犯量刑的缺陷。

（二）對(duì)作用分類法之評(píng)析

從嚴(yán)格意義上說，作用分類法是指我國(guó)《唐律》創(chuàng)立的共同犯罪人的分類法［2］811。它是建立在把教唆犯與幫助犯排斥于共同犯罪人的范疇之外而僅指共同實(shí)行犯的共同犯罪觀念的基礎(chǔ)之上的。因?yàn)楣餐瑢?shí)行犯的各種犯罪已在各篇明文加以規(guī)定，而劃入教令犯的教唆犯和某些嚴(yán)重犯罪的幫助犯已轉(zhuǎn)化為實(shí)行犯，也在各篇加以規(guī)定。因此，以《唐律》為代表的我國(guó)封建刑法，對(duì)各共同犯罪人的定罪問題已經(jīng)由各篇的具體規(guī)定加以解決了，而名例篇（總則篇）對(duì)共同犯罪的一般規(guī)定僅僅解決的是共同實(shí)行犯的量刑問題。由此可知，我國(guó)封建刑法是在分則解決了各共同犯罪人定罪問題的基礎(chǔ)上，總則以作用分類法重點(diǎn)解決的是各共同犯罪人的量刑問題。該觀念指導(dǎo)下的作用分類法，雖然圓滿地解決了共同實(shí)行犯的量刑問題，但它卻存在以下兩方面的缺陷：1它與現(xiàn)代世界上通行的共同犯罪的觀念不符。現(xiàn)代世界上通行的共同犯罪觀念，是將各共同犯罪人區(qū)分為實(shí)行犯與非實(shí)行犯兩類，前者由刑法總則加以規(guī)定，后者由刑法分則加以規(guī)定。而作用分類法卻將教唆犯與幫助犯等排斥于共同犯罪人的范疇之外并由分則加以規(guī)定，其局限性是顯而易見的。2它與現(xiàn)代世界上對(duì)共同犯罪的立法技術(shù)和趨勢(shì)相悖。現(xiàn)代刑法對(duì)非實(shí)行犯的教唆犯、幫助犯等在總則中加以規(guī)定，這主要是從立法技術(shù)上考慮的。在總則中對(duì)非實(shí)行犯加以規(guī)定，使其適用于分則規(guī)定的各種相關(guān)犯罪，不僅減輕了刑法條文的繁縟，而且便于司法實(shí)踐。而作用分類法對(duì)各共同犯罪人在分則中逐一加以規(guī)定，勢(shì)必使刑法條文繁縟，出現(xiàn)不必要的重復(fù)。同時(shí)，從歷史上在分則中對(duì)個(gè)別共同犯罪加以懲處，到現(xiàn)代共同犯罪發(fā)展到總則中的一種刑法制度，正是刑法進(jìn)步的結(jié)果，而作用分類法與這一進(jìn)步趨勢(shì)不符。鑒于上述認(rèn)識(shí)，筆者認(rèn)為，作用分類法不能單獨(dú)地成為共同犯罪人的分類法。

（三）對(duì)混合分類法之評(píng)析

我國(guó)刑法學(xué)界的通說認(rèn)為，我國(guó)刑法關(guān)于共同犯罪人的分類是兩種分類法的統(tǒng)一。按照該分類法，將共同犯罪人分為主犯、從犯、脅從犯，使共同犯罪人的量刑問題得以圓滿解決；而教唆犯單獨(dú)規(guī)定一條，組織犯、實(shí)行犯、幫助犯在條文中已經(jīng)涵蓋了，也解決了共同犯罪人的定罪問題。筆者認(rèn)為，該分類法的旨趣在于擺脫單純分工分類法的弊端，但卻存在如下缺陷：1違反了邏輯學(xué)上的同一律。邏輯學(xué)上認(rèn)為，由于事物具有多重性，對(duì)于同一事物因解決不同問題可以從不同標(biāo)準(zhǔn)分出對(duì)應(yīng)的不同種類，但反對(duì)這種并列分類法所應(yīng)分出的對(duì)應(yīng)不同類之間缺類混合歸屬。我國(guó)上述混合分類法卻將以分工分類法應(yīng)分出的組織犯、實(shí)行犯、幫助犯在缺失的情況下（立法上無法定此分工分類法應(yīng)分出的三種種類），將它們歸屬于以作用分類法分出的主犯與從犯之中，這正違反了邏輯學(xué)上的同一律。2無法解決共同犯罪人的定罪和犯罪形態(tài)的認(rèn)定問題。我們知道，行為符合具體的犯罪構(gòu)成是構(gòu)成犯罪并應(yīng)受刑罰處罰的唯一根據(jù)。在該分類法中，就主犯、從犯和脅從犯所分擔(dān)的行為來看，既可能是實(shí)行行為，又可能是非實(shí)行行為，這三種人中哪一種處于核心地位？哪兩種處于從屬地位？對(duì)此難以確定。如果不明確這些問題，那么，在主犯未實(shí)施實(shí)行行為而僅實(shí)施組織、策劃、指揮他人犯罪的行為時(shí)，其行為并不符合具體的犯罪構(gòu)成，何以能構(gòu)成犯罪并受刑罰處罰？在從犯、脅從犯未實(shí)施實(shí)行行為時(shí)，何以能追究其刑事責(zé)任？這在理論上無法解釋。同時(shí)，由于犯罪的著手是犯罪構(gòu)成要件行為的開始實(shí)行，但由于刑法無實(shí)行犯的規(guī)定，未明確實(shí)行行為與非實(shí)行行為的關(guān)系，對(duì)未實(shí)施實(shí)行行為的共同犯罪人，著手始于何時(shí)？犯罪既遂成立于何時(shí)？對(duì)此均無法認(rèn)定。3導(dǎo)致了對(duì)共同犯罪人定罪與量刑倒置的司法解釋的出現(xiàn)。最高人民法院在2000年7月8日《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問題的解釋》第3條規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國(guó)家工作人員身份的人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。”即如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是貪污罪，同案犯中不具有貪污罪主體身份的人，應(yīng)以貪污罪的共犯論處；如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是職務(wù)侵占罪，同案犯中的國(guó)家工作人員不論是否利用職務(wù)上的便利條件，應(yīng)以職務(wù)侵占罪的共犯論處。筆者認(rèn)為，該司法解釋以主犯犯罪的基本特征決定共同犯罪的基本特征有悖于法理。因?yàn)椋鞣概c從犯是以作用分類法為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)共同犯罪人所作的分類，它是解決共同犯罪人的量刑問題的，而共同犯罪的基本特征是指共同犯罪的性質(zhì)，它是解決共同犯罪人的定罪問題的。顯然，這是兩個(gè)性質(zhì)完全不同的問題。按照為解決共同犯罪人的量刑問題而劃分的主犯與從犯來解決共同犯罪人的定罪問題，當(dāng)然不可能得出正確的結(jié)論［1］303。 

由以上分析可以看出，分工分類法與作用分類法都各有其優(yōu)缺點(diǎn)，單獨(dú)采用其中任何一種都不能圓滿地解決各共同犯罪人的定罪與量刑問題。也不能以其中一種為主，兼采其他分類法的模式，這樣不僅與事無補(bǔ)，而且會(huì)造成分類標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一，導(dǎo)致分類上的混亂現(xiàn)象。刑法的主要任務(wù)是解決犯罪人的定罪與量刑，而定罪與量刑是相互聯(lián)系而又相互區(qū)別的兩個(gè)環(huán)節(jié)，并且存在著嚴(yán)格的先后順序，只有在先解決定罪問題的基礎(chǔ)上，方能解決量刑問題。

三、二元論立法結(jié)構(gòu)之主張

由于單獨(dú)采用分工分類法或作用分類法均不能圓滿地解決共同犯罪人的定罪與量刑問題，因此，我國(guó)有學(xué)者提出了分工分類法與作用分類法并存的二元論立法結(jié)構(gòu)［1］304。即共同犯罪人的定罪，是按分工分類法，對(duì)實(shí)行犯、組織犯、教唆犯和幫助犯的定罪問題加以明確；共同犯罪人的量刑，是按作用分類法，將共犯人分為主犯與從犯，對(duì)主犯從重處罰，從犯比照主犯從輕處罰，從而解決其量刑問題。至于脅從犯，則不將其作為一種獨(dú)立的共犯人，而是作為一種法定減輕或者免除處罰的情節(jié)。筆者認(rèn)為，這種分工分類與作用分類并存的方法，既有助于發(fā)揮兩種分類法的優(yōu)點(diǎn)，又有助于克服兩者的不足，從而為共同犯罪人的定罪與量刑提供了一個(gè)科學(xué)而又符合司法實(shí)際需要的分類方法。根據(jù)分工分類法，將共同犯罪人分為實(shí)行犯、組織犯、教唆犯與幫助犯，使人明確非實(shí)行犯與實(shí)行犯同屬共同犯罪的范疇，這就為非實(shí)行犯的定罪提供了法律依據(jù)，體現(xiàn)了罪刑法定的精神；然后，再根據(jù)作用分類法，將共同犯罪人分為主犯與從犯，并對(duì)主犯從重、從犯比照主犯從輕處罰，還暗含著罪刑相適應(yīng)的思想。而且以作用分類法對(duì)共同犯罪人進(jìn)行分類，可以從直觀上判斷行為人在共同犯罪中的作用和地位，從而為確定共同犯罪人刑事責(zé)任的分擔(dān)提供便利。這較前蘇聯(lián)簡(jiǎn)單地以共同犯罪人的犯罪性質(zhì)和參與程度處刑的原則性規(guī)定更具科學(xué)性。同時(shí)，這兩種分類法并非彼此孤立的，而是有機(jī)結(jié)合在一起的。作用分類法以分工分類法為前提。主犯與從犯的劃分，是以行為人在共同犯罪中的作用為依據(jù)，但在認(rèn)定其作用大小上，僅憑概然的感知是不行的，而應(yīng)當(dāng)從具體的事實(shí)中尋找可量化、可實(shí)證檢測(cè)的因素作為具體案件主犯、從犯區(qū)分的根據(jù)，分工分類法對(duì)各種行為類型的區(qū)分即可為之提供重要的判斷依據(jù)。不同類型行為的危害性是不同的，一般來說，組織行為重于實(shí)行行為，實(shí)行行為重于幫助行為，對(duì)于教唆行為還要結(jié)合具體事實(shí)，根據(jù)其發(fā)揮的實(shí)際作用來衡量，不過，基于教唆犯的主觀惡性，可以對(duì)其處以與實(shí)行犯大致相同的刑罰。由于行為的危害性可以大致分出檔次，因而為量刑的判斷提供了依據(jù)，然后，結(jié)合共同犯罪的其他要素確定行為人是否主犯或從犯，從而最終圓滿解決共同犯罪人的定罪與量刑問題。在兩種分類法并存的結(jié)構(gòu)中，組織犯的定罪與量刑問題也得以科學(xué)地解決。根據(jù)分工分類法（四分法），組織犯的定罪依據(jù)得以明確，然后又因其在共同犯罪中的重要作用而作為主犯從重處罰。這種解決方法，無論是較日、德刑法中的共謀共同正犯或無形共同正犯，還是較前蘇聯(lián)刑法中的組織犯都具有無可置疑的優(yōu)越性。因此，在共同犯罪人分類問題上，筆者主張以分工分類與作用分類并存的方法取代我國(guó)刑法中所采用的以作用為主、分工為輔的混合分類法。

以上從定罪與量刑兩個(gè)方面說明了二元立法結(jié)構(gòu)模式的優(yōu)越性，那么，其在立法與司法上是否具有可行性呢？筆者認(rèn)為，具有可行性。理由在于：分工分類法的目的在于對(duì)共同犯罪人的定罪，而作用分類法的主要意義在于對(duì)共同犯罪人的量刑。由于兩者的價(jià)值取向不同，不能合二為一（即以作用為主、分工為輔或分工為主、作用為輔），但兩者卻可以同時(shí)并存。從邏輯上來講，分類標(biāo)準(zhǔn)的同一，并不意味著對(duì)一事物只能作一種分類，由于事物具有多重屬性，從不同角度，采用不同的分類方法是完全可行的。刑法的主要任務(wù)就是解決犯罪的定罪與量刑問題，而定罪與量刑是兩個(gè)相互聯(lián)系又相互區(qū)別的問題，并且存在嚴(yán)格的先后順序，只有在解決定罪問題的基礎(chǔ)上才能解決量刑問題。這樣，對(duì)共同犯罪人在定罪與量刑兩個(gè)層次上分別采用兩種分類方法，進(jìn)行兩次劃分，分別解決其定罪與量刑問題，同時(shí)采用兩種分類標(biāo)準(zhǔn)并不存在邏輯上的矛盾。當(dāng)然，采用不同的標(biāo)準(zhǔn)所作的分類相互之間會(huì)出現(xiàn)交叉重疊，但這是極其普遍和正常的現(xiàn)象，并非什么邏輯錯(cuò)誤，而是體現(xiàn)了客觀事物的復(fù)雜性和事物之間的普遍聯(lián)系性。在兩種分類方法并存的結(jié)構(gòu)下，共同犯罪人之間的邏輯聯(lián)系，不是單一的，而是復(fù)雜的。共同犯罪人之間具體存在以下三種邏輯關(guān)系：

1．相對(duì)關(guān)系即一種共同犯罪人相對(duì)于他種共同犯罪人而存在。這種關(guān)系的存在是由于按一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)共同犯罪人進(jìn)行分類造成的。如主犯、從犯獨(dú)立成類，就是根據(jù)共同犯罪人所起的作用劃分的。這兩種共同犯罪人直接的關(guān)系就是相對(duì)的，沒有主犯，也就無所謂從犯；又如組織犯、實(shí)行犯、幫助犯和教唆犯作為共同犯罪人的種類，就是根據(jù)共同犯罪人的分工劃分的。這四種共同犯罪人之間的關(guān)系也是相對(duì)的，沒有實(shí)行犯，也就無所謂教唆犯和幫助犯。在犯罪集團(tuán)中，沒有組織犯，實(shí)行犯也就沒有存在的余地。

2．包容關(guān)系即一種共同犯罪人為他種共同犯罪人所包括。這種關(guān)系的存在，是由于對(duì)共同犯罪人進(jìn)行分類的標(biāo)準(zhǔn)不是同一個(gè)所造成的。由于在以分工為標(biāo)準(zhǔn)把共同犯罪人分為組織犯、實(shí)行犯、教唆犯和幫助犯的同時(shí)，又以作用為標(biāo)準(zhǔn)把共同犯罪人分為主犯、從犯，這樣一來，組織犯就因其在共同犯罪中起主要作用而為主犯所包容，而幫助犯就因其在共同犯罪中起次要作用而為從犯所包容。但主犯、從犯與實(shí)行犯、教唆犯之間則不存在這種包容關(guān)系。

3．交叉關(guān)系即一種共同犯罪人中的部分人同時(shí)也是他種共同犯罪人的部分人。這種關(guān)系的存在，也是由于對(duì)共同犯罪人進(jìn)行分類的標(biāo)準(zhǔn)不是一個(gè)所造成的。如主犯、從犯與實(shí)行犯、教唆犯之間的關(guān)系即是交叉關(guān)系。因?yàn)橹鞣赴ㄔ诠餐缸镏衅鹬饕饔玫膶?shí)行犯和教唆犯，而從犯也包括實(shí)行犯和教唆犯，只不過從犯包括的實(shí)行犯和教唆犯在共同犯罪中起次要作用罷了。

在兩種分類法并存的結(jié)構(gòu)中，雖然同一共同犯罪人會(huì)具有雙重身份，但由于他們之間有一定的邏輯關(guān)系可尋，因此，正如有的學(xué)者所說，“在同一部刑法中，同時(shí)采用上述兩種分類方法，只要處理得當(dāng)，并不會(huì)發(fā)生矛盾。”［1］304基于上述認(rèn)識(shí)，筆者特提出以下關(guān)于共同犯罪人分類的立法方案：首先，設(shè)第××條（共同犯罪的定罪），在此條下設(shè)如下四款：實(shí)施本法分則所規(guī)定之犯罪行為的，是實(shí)行犯；對(duì)于實(shí)行犯，應(yīng)當(dāng)按照本法分則有關(guān)條文定罪。在犯罪集團(tuán)或者聚眾犯罪中起組織、策劃、指揮作用的，是組織犯；對(duì)于組織犯，應(yīng)當(dāng)按照其所組織的犯罪定罪。故意教唆他人犯罪，并且被教唆人實(shí)施被教唆之罪的，是教唆犯；對(duì)于教唆犯，應(yīng)當(dāng)按照其所教唆之犯罪定罪。明知他人犯罪而予以各種形式之幫助的，是幫助犯；對(duì)于幫助犯，應(yīng)當(dāng)按照其所幫助的犯罪定罪。其次，在上述條文下設(shè)第××條（共同犯罪的量刑），在此條文下設(shè)如下兩款：在共同犯罪中起主要作用的，是主犯；對(duì)于主犯，除本法分則已有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)從重處罰。在共同犯罪中起次要作用的，是從犯；對(duì)于從犯，應(yīng)當(dāng)比照主犯從輕、減輕或者免除處。



參考文獻(xiàn)：

［1］ 陳興良．歷史的誤讀與邏輯的誤導(dǎo)—評(píng)關(guān)于共同犯罪的修訂［C］//陳興良．刑事法評(píng)論：第2卷．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998：292．

［2］ 陳興良．當(dāng)代中國(guó)刑法新理念［M］．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996：811．

［3］ 葉高峰．共同犯罪理論與運(yùn)用［M］．開封：河南大學(xué)出版社，1990：95-96．

［4］ 漢斯·海因里希·耶賽克，托馬斯·魏根特．德國(guó)刑法教科書：總論［M］．徐久生，譯．北京：中國(guó)法制出版社，2001：783．

［5］ 小野清一郎．犯罪構(gòu)成要件理論［M］．王泰，譯．北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1991：87．

［6］ 大塚仁．犯罪論的基本問題［M］．馮軍，譯．北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1993：271．

［7］ 馬克昌，等．刑法學(xué)全書［M］．上海：上海科學(xué)技術(shù)出版社，1993：658．

［8］ 魯蘭．牧野英一刑法思想研究［M］．北京：中國(guó)方正出版社，1999：177．

［9］ 李海東．刑法原理入門［M］．北京：法律出版社，1998：179-187．

本文責(zé)任編輯：梅傳強(qiáng)