芻議反傾銷規則并入競爭法體系的幾個問題

摘 要：反傾銷長期以來受到來自實務界和學術圈的廣泛批評，針對反傾銷規則的弊病存在改良說、廢除說和取代說三種主要變革方案。取代說有一定的必要性和可行性，但可能面臨一些障礙，應在認識將反傾銷納入競爭規則體系的必要性和可行性（即取代說）的基礎上，設立在我國現行法律框架下統一進口產品和本國產品低價傾銷規則的一些具體方法和途徑。

關鍵詞：反傾銷規則； 競爭法； 反不正當競爭法； 價格法； 低價傾銷

中圖分類號：DF96 文獻標識碼：A

一、引言

無論是在實務界還是在學術圈，無論是在國內還是在國外，對反傾銷進行反思和質疑迄今從未停止過。格林斯潘說過：反傾銷和反補貼稅形式的行政保護常貼上發展本國經濟、促進公平貿易的標簽，隱藏其阻礙競爭的真實面目[1]。世界銀行前首席經濟學家斯蒂格利茨曾指出：反傾銷法具有反競爭效應；他認為維持所謂反不公平貿易法本身就不公平，在保護無效率的企業的同時，給消費者和有效率的出口企業增添了巨大的負擔[2]。在國外學術界，許多人都贊同米歇爾·芬格對反傾銷的總結性看法：“反傾銷體現了國家外交上的惹是生非，經濟上的愚蠢和法律上的無原則”[3]。國內也有學者對反傾銷的合理性提出了質疑[4]。盡管戴著公平的“面具”，但反傾銷越來越多地成為貿易保護主義工具，其陰暗面在政治圈中已是眾所周知。

對實際情況的調查研究也同樣得出了反傾銷負面影響更大的結論。美國是近十幾年來國際反傾銷的主要使用者和排在第二位的被實施對象，美國國際貿易委員會是實施反傾銷調查的主要機構之一。1995年該委員會曾就反傾銷對美國經濟的福利影響進行過一次相當全面的研究。該研究指出，如果1991年沒有征收任何反傾銷和反補貼稅，美國社會整體福利會增加16億美元。具有諷刺意味的是，該調查對美國國際貿易委員會隨后幾年的反傾銷實踐幾乎沒有任何影響。該委員會主席在評價上述研究時曾坦率指出：在考察這份報告的結論時，必須牢記反傾銷和反補貼法的目的不是保護消費者，而是保護生產者，即美國企業和勞動者的生產活動，這不可避免地需要付出一些代價。所以，不應對把貿易救濟產生的經濟利益分配給生產者，而讓消費者承擔相應的經濟成本的結果感到奇怪。美國政府認識到現實生活中并不真正存在世界范圍內的自由和開放貿易，從而做出了采取貿易救濟政策的理性選擇。當然，這些貿易救濟措施多為政治利益驅動下的決定，在獲取經濟利益的同時，必然要付出巨大的代價[5]。

在提交世界貿易組織的官方意見中，美國政府雖然意識到反傾銷的非理性，卻提出反傾銷規則并非針對競爭法通常譴責的掠奪性價格行為或者任何其他私人反競爭行為的救濟，而是在WTO成員方一致同意下維護多邊貿易體制所需要的貿易救濟措施。沒有反傾銷和其他貿易救濟方法，可能無法達成更為廣泛的GATT以及后來WTO一攬子開放市場的協定，尤其是在多邊貿易體制并不完美的條件下［6］，亦即所謂“安全閥”的觀點。在美國不少政府人士看來，反傾銷是在一些行業尚未準備好應對進口競爭的情況下，為維持開放的貿易體制所付出的代價。然而，實踐表明，這個對貿易開放給予政治支持的“安全閥”，卻常常成為貿易保護主義的工具和使一國整體利益受損的治國之術，而非合理的經濟政策［7］。

從反傾銷誕生之日起，學術界對其的批評意見此起彼伏。以各類批評意見為基礎，學者們對反傾銷的未來結局最終大致提出了三種方案，即改良說、廢除說和取代說。改良說是指對現行反傾銷法進行修改和完善，使其在符合市場經濟要求的自由貿易原則之外，還符合公平競爭、公共利益等其他重要原則；廢除說認為，反傾銷法本質上是反競爭的，應完全取消反傾銷規則；取代說則認為應該用競爭法代替反傾銷法來規制傾銷中對競爭有害的掠奪性傾銷。

改良說比較溫和，相對容易實現，但難以從根本上解決反傾銷被濫用的問題；廢除說較為激進，在一個保護主義隨處可見的不完美社會中，顯然缺乏現實性；取代說得到大多數學者的青睞，在區域經濟一體化中已有成功的范例。目前歐盟內部構建了一系列競爭政策，各國相互不適用反傾銷規則；《澳大利亞——新西蘭自由貿易協定》規定，從1990年7月1日起，兩國間不再適用反傾銷法，但可以在不違反協定的前提下，適用各自的競爭法；加拿大和智利的自由貿易協定也停止了反傾銷法的相互適用（但保留了保障措施）。

有學者認為，由于競爭法依據效果原則的域外適用會遭到他國的強烈抵制，主動禮讓方法在實踐中存在重大限制，因此制定一部統一的國際競爭法短期內難以成為現實，取代說的可行性目前并不大［8］。然而，取代說得到多數學者的認同，并在區域經濟中取得一定成功的事實，表明其已經不再是遙不可及的期待。為此，本文力圖在探討競爭法取代反傾銷法的必要性和可行性的基礎上，考察我國現行的法律法規，對在一國國內實現取代說的途徑做初步的研究。

二、以競爭法取代反傾銷法的必要性

首先，反傾銷固有的不合理性使其很容易被濫用成為貿易保護主義措施（這也從另一個側面說明其脫離了市場競爭要求）。反傾銷打著維護公平貿易的旗號，針對跨國的價格歧視行為，但在實踐中往往為貿易保護主義者所利用，這突出表現在對傾銷和損害的認定上。例如，進口國調查機構對出口企業的生產成本的確定擁有太大的自由裁量權、本國企業能夠操縱損害標準、價格承諾等。實踐證明，反傾銷已日益成為貿易保護主義最為方便和最為常用的工具之一［9］。

其次，內、外一致的經濟立法和執法要求，使反傾銷法難以自圓其說。反傾銷和國內競爭法都是規范某種不正當的價格競爭或者價格歧視等行為的，它們并沒有本質上的不同，然而兩類規則從立法和執法角度都形成了國內、國外“兩張皮”的現象，相關實體和程序規定的詳細程度存在極大的反差。以前我國曾經有專門的《涉外經濟合同法》，但隨著市場經濟改革的深入，內外統一的合同法取代了內外有別的局面，實踐表明這是符合市場經濟規律的。同樣，只有把規范價格競爭的法律制度內外合一，才能真正滿足市場經濟和全球一體化發展的要求。

第三，競爭法比反傾銷法更能體現規范企業跨國價格競爭的立法宗旨。反傾銷法立法初衷是保護公平貿易。然而，實踐證明，這種保護不僅常常違背公平原則，而且還有損經濟效率。競爭法既能夠維護市場上的平等競爭，又能保護經濟有效率地運行，維護平等競爭本身就是促進效率最有效的方式，兩者的相互促進能夠有效地保障公平貿易。當價格競爭隨著企業的對外貿易和投資擴展到境外，民族主義和地方主義的政治影響將變得更加突出，加之反傾銷規則的運用往往缺乏自律，容易與貿易自由和開放的要求形成直接沖突。所以，競爭法制度比反傾銷制度更符合促進國際貿易公平、有效開展的宗旨以及兼顧公平和效率的原則。

最后，競爭法比反傾銷法更能保護企業和個人的權利。眾所周知，WTO協定主要規范影響貿易和進口商品的政府管理行為，這種管理行為會改變本國市場的競爭環境和條件。這些協定確立的權利和義務的主體基本上都是國家、區域組織和單獨關稅區，一般不直接涉及企業和個人的行為，對個人權利和地位的保護是間接的，這正是其與競爭規則的不同之處。競爭規則既能控制政府限制市場競爭的行政行為，同時也能夠調控私人的商業競爭行為，維護個人和企業的經營自由和權利，保障公平競爭，維護市場開放。這恰恰也是WTO規則體系目前比較薄弱的地方。從貿易政策和競爭政策各自的特點考慮，二者其實并沒有絕對的分界線，競爭政策會影響商品、技術和服務的供給和流動，貿易政策也會改變市場競爭狀況。在貿易政策中，個體的國籍是一個重要的考慮因素，而競爭政策卻與國籍至少應該是一個關聯性不大的因素，更符合在經濟全球化時代保護個人權利的要求。

三、以競爭法取代反傾銷法的可行性

以競爭法取代反傾銷法主要存在機制、利益和目標方面的三個障礙［10］。機制障礙是指超國家競爭規則需要建立一個制度性的行政執行機構，在當前各國競爭標準差異較大，缺乏國際執法機構的情況下難度很大；利益障礙是指由于反傾銷主要是發達國家推行貿易保護主義的重要武器，這些發達國家可能成為實施改革的阻力；目標障礙是指由于反傾銷案件中真正涉及與市場壟斷相關的掠奪性定價的案例極少，沒有必要在取消反傾銷后，再制定一個防止跨國價格壟斷的競爭規則。

上述觀點雖有一定道理，但這些障礙未必是不可克服的。首先，競爭法替代反傾銷法真的需要一個超國家的執法機構，甚至必須要有一個統一的國際競爭法嗎？筆者認為，如果能夠達成一個共同認可的國際競爭法固然是好事，但由于各國經濟發展水平、法律傳統以及對競爭的認識存在差異，未必能制定出一個統一的國際競爭規則，但這并不必然影響以各國國內或者經濟同盟的競爭規則來取代反傾銷法的變革的改革。外國和本國產品在價格競爭中出現的爭議一視同仁地適用一種法律，總比一種規則對內、一種規則對外的現行做法要更符合非歧視的公平原則。在大的市場經濟體制下，全球經濟法律的的發展和融合，使得各國間競爭法的差異實際并沒有想象的大。取代說在一些雙邊的貿易自由化實踐中取得的成功已經說明了這一點。因此，采取分步實施的策略，對沒有采取經濟結盟或者結盟程度不高的國家，只需停止反傾銷法的適用，并適當調整和補充現行競爭法的實體和程序規則，而經濟一體化程度高的國家或地區，則可以考慮統一的競爭法體系。只要各國和各個區域組織各自逐漸把反傾銷規則納入到競爭法體系之中，取代說的目標就可以基本實現。等到時機成熟后，再考慮通過國際經濟組織建立統一的多邊競爭規則體系和執法機構。

利益障礙也需要具體分析，不能一概而論。從目前情況看，歐盟堅定地支持建立一個協調的競爭政策，用競爭法取代反傾銷法。早在1995年，歐盟就支持啟動WTO內部整合國際競爭政策體制的工作，推動WTO設立專門研究貿易與競爭法關系的工作組。加拿大通過雙邊協調也逐步走上了以競爭規則取代反傾銷法之路。目前關鍵在于作為世界超級經濟大國的美國對此缺乏興趣。要知道，美國曾經否定過世界貿易組織的前身——國際經濟組織（ITO），導致WTO也“臨時”走上一條曲折的道路，不過，美國后來在烏拉圭回合中又成為建立WTO的積極倡導者。從歷史經驗來看，美國的態度今后未必一成不變。不少美國學者也看到了反傾銷法和競爭政策的重疊［11］。一旦美國開始接受并推動以競爭規則取代反傾銷法，情況就會發生明顯的變化。

目標障礙實際不是障礙，而是一種對傾銷的認識：即惟一有害的傾銷是掠奪性傾銷，只有當競爭對手退出市場后，把價格提高到能夠獲取不正當的高額壟斷利潤時，才是合理的。然而，這種掠奪性傾銷在現實中幾乎不存在，因此以掠奪性傾銷為目標的反傾銷不具備現實性和可操作性。所謂目標障礙其實是指競爭法在反傾銷領域可能失去調整目標。筆者認為，傾銷不應僅僅局限于狹義的掠奪性價格競爭，而應作為不正當價格競爭行為之一納入競爭法體系。

當然，對于任何一個積極實施反傾銷措施的政府而言，以競爭法規則對反傾銷予以協調殊非易事。反傾銷和競爭規則的整合從法律和經濟角度一直都是一個難解的問題。從法律角度，反傾銷規則允許諸如價格承諾和交易數量限制等可能為競爭法所禁止的做法，而懲罰反壟斷規則下某些合理的價格差異。從經濟角度，兩項規則追求不同且最終可能導致沖突的目標：反傾銷是因進口商品的競爭而為受到損害的本國產業提供貿易救濟，消費者福利往往會因此受損；競爭規則的最終目標是促進消費者福利和生產效率，進口商品造成的競爭在其中發揮著至關重要的作用。兩種政策的實施程序方面也存在巨大的差異：反傾銷調查的問題一般局限于進口數量變化、價格比較和本國產業的經營狀況等方面，沒有將本國和國外的產業結構、準入壁壘、市場地位以及其他競爭條件作為必需的調查內容；與此相反，反壟斷調查的起點是相關市場及其競爭條件的認定。

四、以競爭法取代反傾銷法的途徑——中國現行法律框架下的探討

對國際法和外國法的研究，歸根結底是要指導我國的立法、司法實踐。以競爭法取代反傾銷規則在我國現行法律體制下，具體操作性如何，應當從何處著手考察和實施，是一項細致而艱巨的工作。粗略考察，我國是把國內市場的傾銷視為不正當價格競爭的一種形式，其規則主要出現在競爭法和價格法領域。

我國當前規范價格競爭行為的基礎性規則是《反不正當競爭法》和《價格法》，這兩項法律對成本傾銷做了較為明確的規定。前者第11條規定，經營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品；也就是不得實施成本傾銷。后者第14條規定了經營者的8種不正當價格競爭行為，其中第2項將成本傾銷界定為：“在依法降價處理鮮活商品、季節性商品、積壓商品等商品外，為了排擠競爭對手或者獨占市場，以低于成本的價格傾銷，擾亂正常的生產經營秩序，損害國家利益或者其他經營者的合法權益”從該規定來看，判斷是否構成成本傾銷，一看手段，即看其定價是否低于成本；二看目的，即是否企圖通過低于成本的售價，擴大市場份額，從而達到削弱甚至驅逐競爭對手的目的；三看后果，即是否擾亂了正常的生產經營秩序，損害國家利益或其他經營者的合法權益，如引發惡性低價競銷，阻礙或威脅競爭對手的建立、生存和發展，造成國家稅收損失等。

在國務院各部委的具體規定中，大多采用的是低價傾銷的表述。2003年4月1日以前，以國家計委為主，制訂了一系列針對具體行業部門的不正當價格競爭行為的規定和辦法，如《關于制止低價傾銷平板玻璃的不正當競爭行為的暫行規定》（計價管［1998］1094號）、《關于制止低價傾銷鋼材的不正當競爭行為的暫行規定》（計價格［1998］1777號）、《關于制止彩色顯像管、彩色電視機不正當價格競爭的試行辦法》（計價格［1999］364號）等，但從2003年4月1日起，國家計委發布了《關于制止低價傾銷行為的規定》（國家計委1999年2號令，以下簡稱《規定》），所有國內的低價傾銷行為都由《規定》來規范，前述行業規章一律被廢止?！兑幎ā分惺褂昧恕暗蛢r傾銷行為”概念，并一絲不差地套用了價格法中前述《低價傾銷》的概念，表明了一種法律承繼關系，也反映出反傾銷法和《規定》之間的關聯性。

《規定》規范的是國內企業的低價傾銷行為，在第1條中明確指出制訂依據是《價格法》，宗旨是“支持和促進公開、公平、合法的市場價格競爭，維護國家利益，保護消費者和經營者的合法權益”，表明《規定》應歸屬于競爭法而非貿易法體系，這也暗示了協調反傾銷法和競爭法的可能性。既然國內競爭法體系下有類似的規定，因此，本文將根據《反不正當競爭法》、《價格法》、《規定》和我國的《反傾銷條例》，大致從實體、組織和程序三個方面討論如何實現競爭法與反傾銷法的協調問題。

實體方面，《反傾銷條例》、《反不正當競爭法》和《價格法》適用對象雖然都是經營者的行為，但三者對“經營者”的涵不同?！斗磧A銷條例》針對的出口經營者和進口經營者通常都包括產品的生產商?！斗床徽敻偁幏ā分械慕洜I者是指從事商品經營或者營利性服務的法人、其他經濟組織和個人；綜觀該法的規定，這里所謂“經營者”，包括生產商?！秲r格法》中的經營者是指從事生產、經營商品或者提供有償服務的法人、其他組織和個人，明確涵蓋了生產商?！兑幎ā芬矊⒔洜I者作為其適用對象，但沒有明確經營者的涵義和范圍?！兑幎ā返?條規定成本的范圍涵蓋了生產成本和經營成本兩類，第7條結合兩類成本分別對生產企業和經銷企業的低價傾銷行為加以界定。從這兩點可以看出，《規定》所稱的經營者肯定既包括經銷商，也包括生產商。在此，要實現內外合一的反傾銷規則，必須把規范對象“經營者”的外延擴展到產品已經或將在我國市場銷售的國內、外的生產商和經銷商。

第二，與反傾銷法中傾銷認定規則相比，對低價傾銷行為的界定存在模糊不清之處。例如，“排擠競爭對手”的提法沒有太大必要。幾乎所有價格競爭行為都可能產生排擠競爭對手的效果，也就都可視其為具有排擠競爭對手的意圖。再如，何謂“擾亂正常的生產經營秩序，損害國家利益或者其他經營者的合法權益”？這種過于抽象和原則的規定如果沒有具體的程序規則來約束，實際上給予執法者極大的自由裁量權，容易導致權力濫用和滋生腐敗。此外，“成本”究竟是指該個別成本還是行業平均成本？是企業平均總成本還是平均可變成本、單位可變成本還是邊際成本？從《規定》的內容看，應盡可能以個別成本為依據，這樣可以避免打擊那些管理和技術水平高，能夠把成本降到同行業平均水平以下的先進企業的積極性。只有在個別成本無法確認時，才采取以行業平均成本和一定的下浮幅度作為合理依據。國家計委曾經發布過《低價傾銷工業品的成本認定辦法（試行）》，對成本認定的具體財會規則進行了規定，但該辦法已廢止。因此，國內關于低價傾銷行為成本認定規則暫時又處于空缺狀態。

第三，對比上述規則，可以發現我國國內規則目前僅僅針對成本傾銷，即商品價格低于成本的狀況，獨占市場只是作為行為目標來考察，這甚至連掠奪性傾銷都算不上，和反傾銷法中所規定的傾銷內涵差別很大，由此也使得一些重要的基本概念或表述缺位，如國內規則中沒有正常價值、傾銷幅度、國內產業、同類產品、臨時反傾銷措施、價格承諾等術語。盡管提出了 “損害”的概念，但沒有界定，更沒有“損害威脅”和“實質阻礙”的概念。鑒于反傾銷法和國內不正當價格競爭規則繁復程度的巨大差異，兩者整合只能朝著把復雜的反傾銷規則在國內競爭法體系下適用的方向探索。這就提出了一些無法回避的問題：反傾銷法中的哪些基本概念需要保留、哪些需要修正、哪些需要放棄？競爭規則中的哪些概念又需要保留？這些問題需要進一步的研究。

第四，將反傾銷納入競爭規則體系還存在法律層次協調的問題。前述《規定》是國家計委發布的，屬于國務院部門規章，而《中華人民共和國反傾銷條例》屬于國務院發布的行政法規，兩者在法律層次上不一致。因此，如果要把反傾銷規則納入國內競爭法體系，則需要把全國人大常委會通過的《對外貿易法》和《反不正當競爭法》都作為該規則的上位法，由國務院制訂相應的行政法規。

第五，將反傾銷規則納入競爭法體系將面臨的核心矛盾是國內低價傾銷和進口產品傾銷認定標準上的基礎性差異。低價傾銷是通過銷售價格和個別成本之間的比較來認定的，而進口產品傾銷的認定要通過比較出口價格和正常價值（又稱可比價格）來認定。前者是售價和成本相比較，簡而言之是價格與成本的比較；后者是出口價格和出口國國內銷售價格、出口國向第三國正常貿易中的出口價格或者結構價格相比較，簡而言之是價格與價格的比較。如果滿足前者的認定標準，一般也能滿足后者。這一點從結構價格由原產國的生產成本，加上合理的管理費、銷售費、一般費用和合理利潤構成足以得到證實。反之，滿足后者并不一定滿足前一個標準。國內和國外的傾銷認定標準不同，表明對同一性質行為的不同實施者存在明顯的歧視，不符合國民待遇和公平原則的要求。因此，把反傾銷規則納入國內競爭法體系的第一要務是統一兩種同類行為的認定標準。建議統一在價格與成本的比較，即成本傾銷范疇下。因為國內企業針對不同地區市場采取不同定價的情況甚多，不可能把不同地區售價存在差異的情況都視為低價傾銷。此外，理論和實踐都表明在沒有獲得市場優勢地位或壟斷地位時，成本傾銷行為其實害人更害己。只有在企業本身已經取得較大的市場優勢地位時，低價傾銷才能夠起到打擊競爭對手，迫使其退出市場的效果。因此，應當在對傾銷的確認方面，把對傾銷企業市場地位的判斷作為認定傾銷的一個要素。

在組織方面，將反傾銷納入競爭法體系必然面臨本位主義的利益沖突。政府的經濟管理權是政府機構和官員利益的重要來源。在當前的管理體制中，規制反傾銷的權力歸商務部，規范低價傾銷行為的權力歸屬國務院和各地方的價格主管部門。如果實現反傾銷和國內競爭規則的“二合一”，需要考慮究竟應當由國家物價局、商務部甚或工商部門來統一管理，抑或統一規則，分兩塊具體實施。鑒于反傾銷相對于國內市場的不正當價格競爭問題復雜程度高，法律法規較多，商務部同時兼有管理國內貿易事務權，似以商務部統籌該工作為宜。

在程序和操作性規則方面，國內尚沒有調查低價傾銷行為的相關程序規定，但反傾銷法中存在大量的具有操作性的程序規則，如《反傾銷產業損害調查規定》、《產業損害調查聽證規則》、《關于反傾銷產品范圍調整程序的暫行規則》、《反傾銷問卷調查暫行規則》、《反傾銷調查實地核查暫行規則》、《反傾銷調查抽樣暫行規則》、《反傾銷調查信息披露暫行規則》、《反傾銷調查立案暫行規則》等。這一方面是由于反傾銷涉及外國廠商和外國產品，其調查遠比國內調查要復雜得多；另一方面，復雜的實體規則需要程序規則的支撐。沒有程序規則，實體規則也無法落到實處。由于程序規則眾多，對反傾銷程序規則的國內化需要進行專門的研究。

五、結語

反傾銷已是積重難返的沉疴之疾。將反傾銷納入競爭法體系并非空穴來風，也不是完全不具現實性的設想，關鍵是轉變潛在的“重商主義”意識和觀念，打破既得利益集團的影響，突破內外分立的立法模式（這一點在合同法方面已經取得了成功的經驗），充分利用好現有的立法技術和力量，組織人員進行深入細致的分析和研究，提出建設性和可行性兼備的方案。這其中很大程度上要依賴于相關政府部門克服部門本位主義思想，在工作上相互配合，在利益上相互忍讓。我國是反傾銷的最大受害國之一，沒有理由繼續為這樣一種內外有別的不合理規則“添磚加瓦”。本文只是拋磚引玉，希望借此吸引國內外國際經濟法以及其他各專業、學科的有識之士加入到變革反傾銷規則的研究隊伍之中，共同努力，為我國乃至世界經濟和法制的發展做出具有開創性的貢獻。

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本文責任編輯：盧代富